Verwaltungsrecht in der Klausur/ § 10 Einstweiliger Rechtsschutz 3: Der Antrag nach § 123 VwGO/A. Die Statthaftigkeit des Antrags nach § 123 VwGO

Aus Wikibooks
Zur Navigation springen Zur Suche springen

§ 10 Einstweiliger Rechtsschutz 3: Der Antrag nach § 123 VwGO

A. Die Statthaftigkeit des Antrags nach § 123 VwGO

Dieser Abschnitt ist unter der Creative-Commons-Lizenz BY-SA 4.0 offen lizenziert.


Mira Wichmann

2 Wurde der Verwaltungsrechtsweg für eröffnet erkannt (s. ausführlich zur Prüfung § 1 Rn. 162 ff.), so ist im Rahmen der Zulässigkeit als nächstes die statthafte Klage- bzw. Antragsart zu untersuchen. Die Prüfung der statthaften Klage-/Antragsart ist das zentrale Scharnier für die gesamte restliche Klausur. Nach ihr richten sich sowohl die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen als auch die Struktur der Begründetheitsprüfung. Entsprechend wichtig ist die saubere Prüfung, welche Klage- bzw. Antragsart einschlägig ist (eine erste Übersicht über die Klage- und Antragsarten der VwGO findet sich in § 1 Rn. 222 ff.).

3 Der Bürger muss jedes staatliche Handeln oder Unterlassen, das seine subjektiven Rechte beeinträchtigt, praktisch wirksam zur gerichtlichen Überprüfung stellen können.[1] Dies folgt aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 IV 1 GG. „Tatsächlich wirksam“ meint dabei oft „rechtzeitige“ gerichtliche Kontrolle. Die oben dargestellten Klagearten haben jedoch das Manko, dass es lange dauert bis eine Hauptsacheentscheidung über sie getroffen wird. Um zu verhindern, dass diese Entscheidungen für den Kläger zu spät kommen, ihm also ein Rechtsverlust durch Zeitablauf droht,[2] wurde die Möglichkeit einer schnellen gerichtlichen Entscheidung im Wege des Eilrechtsschutzes getroffen.[3] Auf diese Weise kann verhindert werden, dass durch den Vollzug einer Verwaltungsmaßnahme vollendete (unabänderbare) Tatsachen geschaffen werden, ohne dass der Betroffene dagegen wirksam Rechtsschutz suchen kann.[4] Daher bietet neben § 80 V VwGO auch § 123 VwGO die Möglichkeit des Eilrechtsschutzes.[5] Man spricht daher auch von dem zweispurigen System des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a VwGO einerseits, § 123 VwGO andererseits).[6] Eilrechtsschutz meint dabei nur eine vorübergehende Sicherung der Rechte der Beteiligten bis eine Entscheidung in der Hauptsache ergeht.[7]

4 Die Statthaftigkeit des Antrags richtet sich wie bei allen anderen Klage- und Antragsarten nach dem Begehren des Antragstellers, §§ 88 VwGO. Da § 88 VwGO seinem Wortlaut nach nur für Klagen Anwendung findet, § 123 VwGO jedoch ein Antragsverfahren ist, zitiert man § 122 I VwGO, der ausdrücklich auf § 88 VwGO verweist, im einstweiligen Rechtsschutz stets mit. In Klausuren wird sich der Fall in der Regel so gestalten, dass der Betroffene möglichst schnell gerichtlich Rechtsschutz in Anspruch nehmen möchte. Dies lässt zunächst allgemein auf den Eilrechtsschutz schließen. Innerhalb der Statthaftigkeit ist sodann zwischen den unterschiedlichen Arten des Eilrechtsschutzes abzugrenzen.

I. Abgrenzung des § 123 VwGO zu §§ 80, 80a VwGO[Bearbeiten]

Mira Wichmann

5 Die Anträge nach § 80, 80a und 123 VwGO sind exklusiv, d.h. sie schließen sich gegenseitig aus. Das geht aus § 123 V VwGO hervor, denn danach gelten die Absätze 1 bis 3 des § 123 VwGO nicht für die Fälle der §§ 80, 80a VwGO.[8] Der Antrag nach § 123 VwGO ist als Auffangtatbestand somit zum Antrag nach §§ 80, 80a VwGO subsidiär.[9] Ein Antrag nach § 123 VwGO ist also immer dann statthaft, wenn nicht §§ 80, 80a VwGO statthaft sind. Negativ formuliert, darf also nicht ein statthafter Anfechtungswiderspruch oder eine statthafte Anfechtungsklage zum begehrten Rechtsschutzziel führen.[10] Positiv formuliert, liegt demnach die Statthaftigkeit des Antrags nach § 123 I VwGO vor, wenn der Antragsteller ein Vorgehen im einstweiligen Rechtsschutz begehrt, das auf Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet ist oder wenn ein faktisches Verwaltungshandeln angestrebt oder abgewehrt werden soll.[11] Somit sind die Fälle der Verpflichtungs-, allgemeinen Leistungs- oder Feststellungsklage erfasst.[12] § 123 VwGO greift also immer dann, wenn in der Hauptsache keine Anfechtungsklage, sondern eine der anderen verwaltungsrechtlichen Klagearten statthaft ist.[13]

II. Abgrenzung zu weiteren Formen vorbeugenden Rechtsschutzes[Bearbeiten]

Mira Wichmann 6 Große Ähnlichkeit zum Eilrechtsschutz besteht in Fällen des vorbeugenden Rechtschutzes, z.B. bei der vorbeugenden Feststellungsklage und der vorbeugenden Unterlassungsklage. Vorbeugender Rechtsschutz kann ebenfalls zur Anwendung kommen, wenn ein bevorstehendes Rechtsverhältnis streitig ist, der Erlass eines Verwaltungsakts bevorsteht[14] oder eine behördliche Maßnahme droht, die irreversible Tatsachen zur Folge hätte und dadurch nicht wiedergutzumachende Nachteile zu erwarten sind.[15] Daher ist gegebenenfalls in einer Klausur herauszuarbeiten, warum der vorläufige Rechtsschutz und nicht der vorbeugende Rechtsschutz statthaft ist. Während der vorbeugende Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren statthaft ist, ist der vorläufige Rechtsschutz Teil des Eilrechtsschutzes. Abzugrenzen sind diese beiden Arten somit über die Eilbedürftigkeit. Bei § 123 VwGO ist diese Voraussetzung im Anordnungsgrund zu prüfen. Auch, wenn in der Hauptsache der vorbeugende Rechtsschutz statthaft ist, kann im Eilrechtsschutz ein Antrag nach § 123 VwGO statthaft sein.

III. Sicherungs- und Regelungsanordnung[Bearbeiten]

Mira Wichmann

7 § 123 I VwGO enthält zwei Anordnungsarten zwischen denen innerhalb der Statthaftigkeit zu differenzieren ist: Oftmals wird auf diese Differenzierung verzichtet, da sie weniger eindeutig ist als die Darstellung suggeriert. In der Klausur sollte dennoch kurz dazu Stellung genommen werden.

Satz 1 lautet: Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. 

Satz 2 lautet: Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

8 Satz 1 wird Sicherungsanordnung genannt. Sie ist statthaft, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.[16] Die Sicherungsanordnung dient somit der Wahrung des tatsächlichen oder rechtlichen Zustandes, mithin dem Erhalt des status quo.[17] Häufig werden hier Abwehransprüche relevant. Der typischste Anwendungsfall eines Abwehranspruchs ist die Sicherung von Unterlassungsansprüchen in Form der Konkurrentenklage.[18] Diese würden in der Hauptsache durch Leistungsklage in Gestalt der Abwehrklage geltend gemacht werden.[19] Insoweit dient die Sicherungsanordnung (§ 123 I 1) als funktionales Äquivalent zur aufschiebenden Wirkung der Gewährleistung eines wirksamen vorläufigen Rechtsschutzes.[20]

Beispiele für die Statthaftigkeit der Sicherungsanordnung: Antrag auf Aufrechterhaltung der Zugehörigkeit eines Schülers zur Schule; Antrag eines Behördenmitarbeiters gegen eine Dienstanordnung des Behördenleiters; Antrag auf ein vorläufiges Verbot der Ernennung/Beförderung eines Konkurrenten; Antrag auf ein Verbot der Versteigerung einer Fundsache; Antrag auf ein vorläufiges Verbot der Auszahlung einer Subvention; Antrag auf Unterlassung ehrverletzender oder geschäftsschädigender Äußerungen; Antrag auf Unterlassung der Durchführung öffentlicher Maßnahmen, z.B. der Bauarbeiten für öffentliche Vorhaben.

9 Satz 2 enthält die sogenannte Regelungsanordnung. Im Gegensatz zu Satz 1 geht es hier nicht um die Bewahrung eines bestehenden Zustandes, sondern um eine vorläufige Veränderung des Zustandes.[21] Die Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis kann begehrt werden, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahren zu verhindern.[22] Einfach gesprochen, ist die Regelungsanordnung statthaft, wenn die Einräumung oder Erweiterung einer Rechtsposition begehrt wird,[23] also bei Verpflichtungs- und Feststellungsbegehren oder der Leistungsklage als Vornahmeklage[24]. Das streitige Rechtsverhältnis wird nämlich auch in diesem Zusammenhang wie bei § 43 I VwGO verstanden.

Beispiele für die Statthaftigkeit der Regelungsanordnung: Antrag eines Veranstalters gegen die Stadt Hamburg auf Duldung der Durchführung eines Protestcamps gegen G20[25]; Antrag auf Zulassung eines Standes auf einem Weihnachts-/oder Wochenmarkt; Antrag auf Zulassung zu einer Prüfung, über den Fortgang einer Prüfung, über die (vorläufige) Neubewertung einer Prüfungsarbeit oder über die (vorläufige) Erteilung eines Zeugnisses oder einer Bescheinigung[26]; Antrag auf (Wieder-)Erteilung der Fahrerlaubnis[27]; Antrag auf Zuweisung eines Schulplatzes an einer bestimmten Schule[28]; Antrag gegen die Aufrechterhaltung von amtlichen Publikumsinformationen, die vorläufige Zulassung zur Ersten Juristischen Staatsprüfung[29].


Fußnoten

  1. BT-Drucks. III/55, S. 44; BVerfG, Beschl. v. 13.6.1979, Az.: BvR 699/77 = BVerfGE 51, 268 (285 f.).
  2. Wird ein solcher Rechtsverlust durch Zeitablauf nicht verhindert, kann der Betroffene im Nachhinein mit Hilfe der Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 I 4 VwGO (ggf. analog) Rechtsschutz suchen. Vergleiche hierzu die Ausführungen bei § 4 Rn. 2 ff.
  3. Buchheister, DVBl 2017, 610 (611); vergleiche zur Entstehungsgeschichte die ausführliche Darstellung von Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 4 - 8.
  4. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 31 Rn. 2; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 3.
  5. Auch der Normenkontrollantrag nach § 47 I sieht in Absatz 6 VwGO die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes vor.
  6. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 1.
  7. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 31 Rn. 6. In der Praxis ist jedoch zu beobachten, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache gar nicht zu Ende geführt wird, sondern sich die Beteiligten mit einer vorläufigen Entscheidung zu Frieden geben. Zur Abgrenzung vom vorbeugenden Rechtschutz s. unten die Ausführungen zum Rechtschutzbedürfnis in diesem § Rn. 22 ff. sowie Rn. 6.
  8. In § 123 V VwGO ist die sog. „Subsidiaritätsklausel“ enthalten. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 1.
  9. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Feburuar 2019, § 123 Rn. 1.
  10. S. dazu die Ausführungen oben zu § 80 V VwGO in § 8 Rn. 2 ff.
  11. Kuhla, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 123, vor A.
  12. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, § 25 Rn. 1025.
  13. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 31 Rn. 7.
  14. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 45.
  15. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 46.
  16. Hummel, JuS 2011, 502.
  17. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 50, 52; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, S. 525 Rn. 14.
  18. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 53, 40.
  19. Schmidt, JA 2002, 885 (887).
  20. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 12.
  21. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, S. 525 Rn. 15.
  22. Hummel, JuS 2011, 502.
  23. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 50.
  24. Schmidt, JA 2002, 885 (888).
  25. Vgl. VG Hamburg, Beschl. v. 7.6.2017, Az.: 19 E 5697/17 = BeckRS 2017, 116503; dazu Hartmann, NVwZ 2018, 200 (202).
  26. Zimmerling/Brehm, NVwZ 2004, 651.
  27. VGH München, Beschl. v. 23.6.2016, Az.: 11 CE 16.851, 11 C 16.850; s. dazu auch die Besprechung mit weiteren Beispielen aus dem Verwaltungsverkehrsrecht bei Weber, DAR 2018, 172.
  28. Grünberg, LKV 2014, 433.
  29. SächsOVG, Beschl. v. 6.0.1997, Az.: 4 S 135/97 = DtZ 1997, 235 (236).