Verwaltungsrecht in der Klausur/ § 2 Die Anfechtungsklage/ C. Begründetheit/ IV. Klausurrelevante Ermächtigungsgrundlagen und ihre Prüfung/ Ermächtigungsgrundlagen des Allgemeinen Verwaltungsrechts

§ 2 Die Anfechtungsklage

C. Begründetheit

IV. Klausurrelevante Ermächtigungsgrundlagen und ihre Prüfung

1. Ermächtigungsgrundlagen des Allgemeinen Verwaltungsrechts

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Tobias Brings-Wiesen

832 Die Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO ist das „schärfste Schwert“ des rechtsschutzbegehrenden Bürgers gegen einen Verwaltungsakt, der ihn in seinen subjektiven Rechten verletzt. Zum einen ist das Aufhebungsurteil des Gerichts unmittelbar rechtsgestaltend und beendet die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts i.S.v. § 43 II VwVfG, ohne dass es eines erneuten Tätigwerdens der Verwaltung bedürfte (s. dazu Rn. 6). Zum anderen kann es in Rechtskraft erwachsen und somit im Regelfall endgültig für Rechtssicherheit und Rechtsfrieden sorgen.

833 Für Prüfungssituationen ist die Anfechtungsklage reizvoll, weil sie mit dem Verwaltungsakt die geläufigste Handlungsform zum Gegenstand hat. Sie erlaubt es dem Prüfer, in vielerlei Hinsicht verwaltungsrechtliches Grundverständnis abzufragen.

834 Da die maßgeblichen materiellen Vorgaben für Verwaltungshandeln sich ganz überwiegend aus dem sachnäheren Fachrecht ergeben, kennt das allgemeine Verwaltungsrecht selbst nur sehr wenige Ermächtigungsgrundlagen. Dies sollte jedoch keineswegs zu dem Trugschluss verleiten, diese seien nicht oder auch nur weniger prüfungsrelevant. Da in ihnen die vormals ungeschriebenen allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts eine Normierung gefunden haben, sind sie Ausgangspunkt eines Grundverständnisses für die systematischen Zusammenhänge des Verwaltungsrechts. Selbst soweit sie nicht unmittelbar anwendbar sind, können die in ihnen zum Ausdruck kommenden Wertungen im Rahmen der Prüfung von Spezialnormen des besonderen Verwaltungsrechts Orientierung bieten.

835 Vor diesem Hintergrund ist es elementar, die für Prüfungen mit Abstand relevantesten Konstellationen der Anfechtungsklagen im allgemeinen Verwaltungsrecht zu verinnerlichen. Die folgenden Ausführungen widmen sich daher dem gesamten Themenkomplex der behördlichen Aufhebung von Verwaltungsakten gemäß §§ 48 ff. VwVfG sowie – in der gebotenen Kürze – der Anfechtungsklage gegen die Zusicherung auf Erlass eines Verwaltungsakts mit Drittwirkung.

a) Die behördliche Aufhebung eines Verwaltungsakts gemäß §§ 48 f. VwVfG

Einführungsvideo Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten (Dieses Video wurde von den Studenten Magnus Mayer und Tim Breidenbach im Rahmen des von Dr. Gabriele Buchholtz und Dr. Anika Klafki angebotenen Kurses Peer2Peer Lehrvideos am Lehrstuhl von Prof. Dr. Hermann Pünder, LL.M. (Iowa) an der Bucerius Law School produziert. Dieses Werk ist unter einer Creative-Commons-Lizenz, Namensnennung-Share-Alike 4.0 International Public License (CC BY-SA 4.0), lizenziert.

Tobias Brings-Wiesen

836 Die Prüfung der Aufhebung von Verwaltungsakten gemäß §§ 48 f. VwVfG ist einer der Prüfungsklassiker. Ihr sollte daher in der Prüfungsvorbereitung besondere Aufmerksamkeit zuteilwerden. Die folgenden Ausführungen beschränken sich zwar expressis verbis auf die §§ 48 f. VwVfG. Sie behalten jedoch wegen der weit überwiegend bestehenden Wortgleichheit auch für die VwVfGe der Länder ihre Gültigkeit.

837 Rücknahme und Widerruf sind zwei Formen der behördlichen Aufhebung eines Verwaltungsakts i.S.v. § 43 II VwVfG (s. bereits Rn. 181). Davon abzugrenzen sind:

• die behördliche Aufhebung eines Verwaltungsakts am Ende eines Vorverfahrens (§ 72 VwGO), das sich ausschließlich nach den §§ 68 ff. VwGO richtet (s. dazu Rn. 301 ff.);
• (zumindest nach herrschender Meinung) die behördliche Aufhebung eines Verwaltungsakts in Folge des Wiederaufgreifens des Verfahrens gemäß § 51 VwVfG (s. dazu § 3 Rn. 120), sowie
• die gerichtliche Aufhebung eines Verwaltungsakts im Wege der Anfechtungsklage (§§ 42 I Var. 1, 113 I 1 VwGO) sowie der Verpflichtungsklage (§§ 42 I Var. 2, 113 V VwGO, in Form der Versagungsgegenklage).

838 Die behördliche Aufhebung gemäß §§ 48 f. VwVfG wird wesentlich von zwei widerstreitenden Grundinteressen gelenkt, deren Ausgleich bereits der Gesetzgeber in der Ausformulierung der Vorschriften zu erreichen gesucht hat und die auch die Entscheidungen der Behörde über die Aufhebung im Einzelfall leiten: dem (schutzwürdigen) Vertrauen der Betroffenen auf den Bestand des aufzuhebenden Verwaltungsakts bzw. das objektive Interesse der Rechtssicherheit daran einerseits und dem öffentlichen Interesse an der Herstellung rechtmäßiger Zustände entsprechend dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung andererseits (s. dazu § 1 Rn. 13). Diese gegenläufigen Interessen sind je nach Aufhebungskonstellation in Verbindung mit den gesetzlichen Vorgaben unter Berücksichtigung verschiedener Vorprägungen miteinander in Einklang zu bringen.

839 Behördliche Aufhebungen erfüllen alle Merkmale des § 35 S. 1 VwVfG (s. dazu Rn. 42 ff.) und sind daher selbst Verwaltungsakte. Ihre Regelungswirkung besteht darin, die Wirksamkeit des vorangegangenen Verwaltungsakts zu beenden (§ 43 II VwVfG). Daraus folgt sowohl, dass sie den allgemeinen rechtlichen Vorgaben für Verwaltungsakte nach dem VwVfG zu genügen haben, als auch, dass bei Rechtsfehlern über den Widerspruch (§ 68 I 1 VwGO) bzw. die Anfechtungsklage (§ 42 I Var. 1 VwGO) ihre (behördliche bzw. gerichtliche) Aufhebung ersucht werden kann. Kommt es dabei zu einer „Aufhebung der Aufhebung“, hat diese das Wiederaufleben der Wirksamkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts ex tunc zur Folge.

840 Vor diesem Hintergrund kann die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen die Aufhebungsentscheidung einer Behörde in zwei Konstellationen dem Klagebegehren entsprechen: (1) Die Behörde hat sich eigeninitiativ für die Aufhebung eines Verwaltungsakts entschieden, was zulasten eines – insbesondere bislang begünstigten – Adressaten geht; (2) die Behörde hat sich eigeninitiativ oder auf Antrag für die Aufhebung eines Verwaltungsakts mit Drittwirkung entschieden, was zwar zugunsten eines Betroffenen, zugleich aber zulasten eines anderen Betroffenen geht. In beiden Fällen wird es regelmäßig dem Wunsch der von der Aufhebungsentscheidung belasteten Personen entsprechen, schlicht die Aufhebung aus der Welt zu schaffen, damit der sie ursprünglich begünstigende Verwaltungsakt wiederauflebt.

841 Für ein besseres Verständnis der §§ 48 f. VwVfG und als „Checkliste“ für die Vorüberlegungen in der Prüfung sollte berücksichtigt werden, dass die beiden Vorschriften grundsätzlich fünf Differenzierungsmerkmale enthalten, die die Prüfung an verschiedenen Stellen lenken.

• Die Grundunterscheidung zwischen Rücknahme und Widerruf wird anhand der Rechtswidrigkeit bzw. der Rechtmäßigkeit ihres Bezugsobjekts, dem aufzuhebenden Verwaltungsakt, getroffen. Zumindest ausdrücklich steht für die Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts das Mittel der Rücknahme gemäß § 48 VwVfG, für die Aufhebung eines rechtmäßigen Verwaltungsakts das Mittel des Widerrufs gemäß § 49 VwVfG zur Verfügung.
• Das schutzwürdige Vertrauen der Betroffenen auf den Bestand eines aufzuhebenden Verwaltungsakts wiegt umso schwerer, je positiver die Auswirkungen dieses Verwaltungsakts für sie sind. Daher knüpft der Gesetzgeber sowohl die Rücknahme als auch den Widerruf begünstigender Verwaltungsakte zusätzlich an die Erfüllung besonderer Tatbestandsvoraussetzungen (§ 48 I 2, II bis IV, § 49 II, III VwVfG), während die Aufhebung belastender Verwaltungsakte im ordnungsgemäßen Ermessen der Behörden steht (§ 48 I 1, § 49 I VwVfG).
• Unter den begünstigenden Verwaltungsakten kommt denen, die eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung (zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks) gewähren oder hierfür Voraussetzung sind, nochmals eine Sonderstellung zu. Da es bei ihnen materiell meist ausschließlich um fiskalische Interessen geht, hält der Gesetzgeber es für leichter erträglich, ihre Wirkung aufrecht zu erhalten. Aus diesem Grund knüpft er ihre Rücknahme (§ 48 II, IV VwVfG) bzw. ihren Widerruf (mit Wirkung für die Vergangenheit § 49 III VwVfG) im Interesse des Vertrauensschutzes an die Einhaltung besonders strikter Tatbestandsvoraussetzungen. Die sonstigen Verwaltungsakte können hingegen grundsätzlich unter weniger strengen Anforderungen aufgehoben werden.
• Ein Verwaltungsakt kann nur ausschnittsweise Anlass für eine Aufhebung bieten. Wie die gerichtliche Aufhebung im Rahmen der Anfechtungsklage (vgl. § 113 I 1 VwGO: „soweit“) können auch Rücknahme und Widerruf nicht nur zur vollständigen, sondern auch zur bloß partiellen Aufhebung eines Verwaltungsakts führen (vgl. § 48 I 1, § 49 I, II 1, III 1 VwVfG: „ganz oder teilweise“). Die Rechtmäßigkeit dieses Vorgehens kann bereits auf Tatbestandsebene zu thematisieren sein (vgl. § 48 II 1 VwVfG: „soweit“), sie wird jedoch insbesondere im Rahmen der ordnungsgemäßen Ermessensausübung der Behörde relevant werden.
• Die Frage einer nur begrenzten Aufhebung stellt sich jedoch nicht nur in sachlicher, sondern insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht. Die Gründe für die Aufhebung eines Verwaltungsakts bestehen in der überwiegenden Zahl der Fälle bereits lange vor der behördlichen Entscheidung darüber. Sie können bereits im Zeitpunkt seines Erlasses vorliegen oder erst später eintreten. Wird die Behörde ihrer erst später gewahr, stellt sich die wichtige Frage einer potentiellen Rückwirkung der Aufhebung (ex tunc). § 48 VwVfG verlangt bereits im Tatbestand nach einer zeitlichen Differenzierung (§ 48 II 1 VwVfG: „soweit“; § 48 II 2 VwVfG: „wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat“), stellt die Entscheidung ansonsten aber ins Ermessen der Behörde (§ 48 I 1 VwVfG: „mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit“). § 49 VwVfG erlaubt einen Widerruf grundsätzlich nur mit Wirkung für die Zukunft (§ 49 I, II 1 VwVfG), nur in den Ausnahmefällen von Abs. 3 auch mit Wirkung für die Vergangenheit.

842 Bei aller hinlänglich bekannten Prüfungsrelevanz der §§ 48 f. VwVfG sollte nie vergessen werden, dass ihre Anwendbarkeit ausgeschlossen sein kann. Dies kann bereits der Tatsache geschuldet sein, dass entsprechend § 2 VwVfG bestimmte Sachgebiete in Gänze aus dem Anwendungsbereich des VwVfG ausgenommen sind. So gelten für Verfahren nach der Abgabenordnung (§ 2 II Nr. 1 VwVfG) die §§ 130, 172 ff. AO; für Verfahren nach dem Sozialgesetzbuch (§ 2 II Nr. 4 VwVfG) die §§ 44 ff. SGBX. Fehlen in Folge dieser Ausnahme gesetzliche Vorgaben, kann gar ein Rückgriff auf allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts erforderlich sein. Eine Anwendbarkeit der §§ 48 f. VwVfG ist jedoch auch im Anwendungsbereich des VwVfG insoweit ausgeschlossen, als sie durch spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen überlagert werden. Bereits im Studium bekannt sein sollten insbesondere: § 15 GastG, § 45 WaffG, § 35 StAG und – angesichts der in den letzten Jahren gestiegenen Bedeutung des Migrationsrechts – auch die §§ 73 ff. AsylG und der § 52 AufenthG. Diese Spezialnormen können die §§ 48 f. VwVfG vollständig verdrängen, soweit sie beabsichtigen, die Möglichkeiten der Aufhebung eines Verwaltungsakts für einen bestimmten Sachbereich abschließend zu regeln. Bestehen hingegen Rechtslücken, können die §§ 48 f. VwVfG weiterhin subsidiär herangezogen werden. Das Verhältnis von Spezialvorschriften zu den §§ 48 f. VwVfG ist im Einzelfall im Wege der Auslegung zu ermitteln.

843 Bereits an dieser Stelle sei darauf verwiesen, dass in einer Klausur nicht außer Acht gelassen werden sollte, dass die Aufhebung eines „Leistungsverwaltungsaktes“ (gemäß § 48 II bzw. § 49 III VwVfG) gerne mit der unmittelbaren Rückforderung einer (auf Grundlage des aufgehobenen Verwaltungsakts erteilten) Leistung gemäß § 49a VwVfG verbunden wird. Diese Erstattung wird in Prüfungen meist noch im Anschluss an die Aufhebung zu prüfen sein (s. dazu Rn. 989 ff.). Dies entspricht dem praktischen Vorgehen im Rahmen des Rechtsschutzbegehrens: Es bedarf zuerst der gerichtlichen „Aufhebung der Aufhebung“, um der Erstattung die zentrale Tatbestandsvoraussetzung zu entziehen (vgl. § 49a I 1 VwVfG). Da der Aufgabenstellung in der Prüfung jedoch keine Grenzen gesetzt sind, besteht auch die Möglichkeit, die isolierte Prüfung des Erstattungsbescheids zu verlangen, sodass in diesen Fällen eine umfängliche Inzidentprüfung der §§ 48 f. VwVfG innerhalb des Tatbestands von § 49a VwVfG erfolgen muss.

b) Rücknahme eines Verwaltungsakts nach § 48 VwVfG

Tobias Brings-Wiesen

844 Die folgende Darstellung orientiert sich – wie die späteren Ausführungen zu den §§ 49 bis 51 VwVfG – weitgehend am Prüfungsschema der Vorschrift. Grundlegendere Ausführungen zum Verhältnis der Normen untereinander finden sich – soweit sie nicht bereits erfolgt sind – an den für die Prüfung relevanten Stellen, um dort zu einem systematischen Verständnis für Struktur und Inhalt der Vorschriften beizutragen.

845 Prüfungsschema zu § 48 VwVfG:

I. Einheitliche Ermächtigungsgrundlage: § 48 I 1 VwVfG

II. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständigkeit (Beachte: § 48 V VwVfG)

2. Verfahren (Insbesondere: § 28 I VwVfG)

3. Form (Beachte: actus contrarius-Gedanke)

III. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Tatbestand

a) Vorliegens eines Verwaltungsakts (als Gegenstand der Aufhebung)

b) Rechtswidrigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsakts (grds. im Zeitpunkt seines Erlasses)

c) Ggf. weitere tatbestandliche Voraussetzungen gemäß § 48 II bis IV VwVfG im Falle des Vorliegens eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts gemäß § 48 I 2 VwVfG

aa) Ggf. weitere tatbestandliche Voraussetzungen gemäß § 48 II VwVfG im Falle des Vorliegens eines Verwaltungsakts, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist („Leistungsverwaltungsakt“)

(1) Tatsächliches Vertrauen

(2) Schutzwürdigkeit dieses Vertrauens

(a) Ausschluss der Schutzwürdigkeit bei Vorliegen eines der Gründe in § 48 II 3 VwVfG

(b) Regelvermutung zugunsten einer Schutzwürdigkeit im Falle des Verbrauchs einer Leistung oder einer Vermögensdisposition („Vertrauensbetätigung“) gemäß § 48 II 2 VwVfG

(c) Abwägung des Vertrauens auf den Bestand des Verwaltungsakts mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme

bb) Kein Ausschluss der Rücknahme aufgrund von Verfristung gemäß § 48 IV VwVfG

2. Rechtsfolge: Ordnungsgemäße Ermessensausübung gemäß § 48 I 1 VwVfG (Beachte: „ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit“)

aa) Ermächtigungsgrundlage, § 48 I 1 VwVfG

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846 § 48 I 1 VwVfG bildet die für Rücknahmen nach dem allgemeinen Verwaltungsrecht einheitliche Ermächtigungsgrundlage. In der Ausbildungsliteratur zur Fallbearbeitung werden verschiedene Varianten des Prüfungsaufbaus zur Ermächtigungsgrundlage vertreten. So erfolgt vielerorts bereits innerhalb dieses Gliederungspunktes eine ausführliche Prüfung der Rechtswidrigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsakts. Andernorts wird anfänglich global auf die § 48 und/oder § 49 VwVfG als Ermächtigungsgrundlagen für die Aufhebung eines Verwaltungsakts rekurriert, während die weitere Präzisierung der Ermächtigungsgrundlage mit fortschreitender Prüfung erfolgt. Um nicht vom gewohnten – und regelmäßig zu Recht erwarteten – Vorgehen zu diesem Prüfungspunkt (s. Rn. 574 f.) abzuweichen, ist demgegenüber vorzugswürdig, auch innerhalb der §§ 48 f. VwVfG präzise eine (potentiell) einschlägige Ermächtigungsgrundlage zu identifizieren, deren Voraussetzungen – also u.a. die Rechtswidrigkeit bzw. Rechtmäßigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsakts (s. dazu näher Rn. 865 ff.) – sodann im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit genauer zu prüfen sind. Angesichts des differenzierten Meinungsbildes wird man jedoch jede Aufbauvariante für vertretbar erachten müssen. Wichtig ist, sich konsequent für einen Weg zu entscheiden und diese reine Aufbaufrage in der Prüfung nicht zu thematisieren. Ist indes das Verhältnis zu einer spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage zu erörtern (s. näher Rn. 842), ist die Ermächtigungsgrundlage notwendigerweise genau zu bestimmen.

847 Verfassungsrechtliche Bedenken bezüglich § 48 VwVfG bestehen grundsätzlich nicht. In der Prüfung sollte daher auf diese Problematik nur dann eingegangen werden, wenn deutliche Hinweise im Sachverhalt den Schluss auf den Wunsch des Prüfenden erlauben, diese Problematisierung sehen zu wollen.

bb) Formelle Rechtmäßigkeit

Tobias Brings-Wiesen

848 Wie bereits dargelegt (s. Rn. 839) handelt es sich bei der Rücknahme selbst um einen Verwaltungsakt, der in einem neuen, selbstständigen Verwaltungsverfahren erlassen wird. Aus diesem Grund gelten die allgemeinen rechtlichen Vorgaben für Verwaltungsakte nach dem VwVfG, inklusive der Vorschriften über Zuständigkeit, Verfahren und Form. Insofern kann an dieser Stelle auch grundsätzlich auf die allgemeinen Ausführungen zur formellen Rechtmäßigkeit verwiesen werden (s. dazu Rn. 579 ff.). Die folgenden Darstellungen konzentrieren sich auf die Ausnahmefälle und Besonderheiten der Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit im Rahmen der §§ 48 f. VwVfG.

(1) Zuständigkeit

Tobias Brings-Wiesen

849 Soweit das Fachrecht zur örtlichen Zuständigkeit schweigt, ist diese nach § 3 VwVfG zu bestimmen. Nach Eintritt der Bestandskraft des zurückzunehmenden Verwaltungsakts sollte in der Prüfung auch auf den § 48 V VwVfG rekurriert werden. Dieser stellt (fast) nur klar, was bereits nach den anderweitig einschlägigen Vorschriften gilt: Nach Unanfechtbarkeit entscheidet über die Rücknahme des Verwaltungsakts die nach § 3 VwVfG zuständige Behörde und dies selbst dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen wurde, sprich es zu einem Wechsel der örtlichen Zuständigkeit gekommen ist.

850 Examenswissen: Nur im Hinblick auf die Vorschrift des § 3 III VwVfG ist § 48 V VwVfG eine eigene rechtliche Wirkung zu entnehmen. Danach kann die bisher zuständige Behörde das Verwaltungsverfahren auch im Falle von Änderungen der die Zuständigkeit begründenden Umstände in dessen Lauf fortführen, wenn dies unter Wahrung der Interessen der Beteiligten der einfachen und zweckmäßigen Durchführung des Verfahrens dient und die nunmehr zuständige Behörde zustimmt. § 3 III VwVfG ist somit eigentlich beschränkt auf Änderungen in laufenden Verfahren. Angesichts der eindeutigen Verweisung wird man die Vorschrift jedoch auch auf das neue Rücknahmeverfahren entsprechend anzuwenden haben.

851 Für die sachliche Zuständigkeit ist keinesfalls auf § 48 V VwVfG abzustellen. Die Vorschrift regelt lediglich Fragen der örtlichen Zuständigkeit. Dies ist indes verständlich. Dem VwVfG sind allgemein keine Vorgaben zur sachlichen Zuständigkeit zu entnehmen, weil „eine Einheitlichkeit der Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit niemals bestanden hat und bei der Verschiedenartigkeit der Behördenorganisation auch nicht bestehen kann“. Maßgeblich sind für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit auch im Falle der Rücknahme die Zuständigkeitsregeln des jeweils anzuwenden Fachrechts.

852 Hat eine unzuständige Behörde den zurückzunehmenden Verwaltungsakt erlassen, ist die Zuständigkeit für die Rücknahme gleichwohl nach dem jeweils einschlägigen Fachrecht bzw. den allgemeinen Vorgaben des Verwaltungsverfahrensrechts zu bestimmen, sodass die Behörde zuständig ist, die zum Zeitpunkt der Rücknahmeentscheidung für den Erlass des aufzuhebenden Verwaltungsakts zuständig ist.

853 Nach alldem wird zwar im Ergebnis regelmäßig sowohl in örtlicher als auch in sachlicher Hinsicht die Behörde für die Rücknahme zuständig sein, die bereits den ursprünglichen Verwaltungsakt erlassen hat bzw. diejenige, die diesen hätte erlassen müssen. In der Prüfung sollte jedoch gleichwohl sauber dargelegt werden, warum dies so ist.

854 Während der Anhängigkeit eines Vorverfahrens (bis zum Eintritt der Bestandskraft des Widerspruchsbescheids) erstreckt sich die Zuständigkeit darüber hinaus auf die Widerspruchsbehörde.

(2) Verfahren

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855 Für ein ordnungsgemäßes Verfahren ist unter den Bedingungen des § 28 VwVfG insbesondere eine Anhörung erforderlich. Insbesondere im Falle der Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts wird in die aktuelle Rechtsstellung des durch den Verwaltungsakt Begünstigten als Beteiligter nach § 13 I Nr. 2 VwVfG eingegriffen. Auch im Falle der Rücknahme eines belastenden Verwaltungsakts ist dies jedoch nicht per se ausgeschlossen. Im Falle der Rücknahme eines Verwaltungsakts mit Drittwirkung besteht die Pflicht zur Anhörung des Drittbetroffenen erst nach dessen Hinzuziehung gemäß § 13 II VwVfG, auf die indes ein Anspruch bestehen kann.

(3) Form

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856 Soweit dem Fachrecht keine speziellen Formvorgaben zu entnehmen sind, würde auch für den Verwaltungsakt der Rücknahme eigentlich der Grundsatz der Formfreiheit gemäß § 37 II 1 VwVfG gelten (s. dazu Rn. 681). Aus der individualschutzorientierten Fortführung des actus contrarius-Gedankens kann sich jedoch ergeben, dass für die Rücknahme die Form einzuhalten ist, in der der zurückzunehmende Verwaltungsakt (entsprechend der für ihn geltenden Vorgaben) erteilt wurde. Insofern ist die Entscheidung über die Rücknahme, insbesondere im Hinblick auf die ihr zugrundeliegenden Ermessenserwägungen, auch gemäß § 39 VwVfG zu begründen (s. dazu Rn. 690 ff.).

cc) Materielle Rechtmäßigkeit

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857 Während Ausführungen zur Ermächtigungsgrundlage und zur formellen Rechtmäßigkeit regelmäßig „reine Formsache“ sein werden bzw. nur allgemein bekannte Probleme aufgreifen, wird der Schwerpunkt der Prüfungen von Rücknahmen gemäß § 48 VwVfG praktisch immer auf der materiellen Rechtmäßigkeit liegen.

(1) Überblick über die Prüfung des Tatbestands

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858 Die Tatbestandsprüfung fällt je nach Vorliegen der von § 48 VwVfG besonders hervorgehobenen Charakteristika eines Verwaltungsakts unterschiedlich umfänglich aus. Stets festzustellen ist, dass sich die Entscheidung der Behörde auf einen rechtswidrigen Verwaltungsakt bezieht.

859 Ist dieser Verwaltungsakt belastend, ist die Tatbestandsprüfung zu beenden und abschließend gemäß § 48 I 1 VwVfG die ordnungsgemäße Ermessensausübung der Behörde bei der Entscheidung über die Rücknahme zu beurteilen.

860 Ist der Verwaltungsakt indes i.S.v. § 48 I 2 VwVfG begünstigend, sind die zusätzlichen Tatbestandsvoraussetzungen der Abs. 2 bis 4 zu prüfen. Innerhalb dieser wird indes nochmals unterschieden zwischen Verwaltungsakten, die eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewähren oder hierfür Voraussetzung sind (im Folgenden: „Leistungsverwaltungsakte“), und sonstigen Verwaltungsakten. Für beide ist ein möglicher Ausschluss der Rücknahme aufgrund von Verfristung gemäß § 48 IV VwVfG zu prüfen. Nur für die Erstgenannten sieht § 48 II VwVfG darüber hinaus weitere besondere Tatbestandserwägungen vor.

(2) Tatbestandsmerkmal 1: Vorliegen eines Verwaltungsakts

Tobias Brings-Wiesen

861 Bezugsobjekt der Rücknahme (zum Widerruf s. Rn. 941 ff.) ist ein Verwaltungsakt. Im Rahmen von Prüfungen wird diesem Tatbestandsmerkmal selten besondere Aufmerksamkeit zuteil. Dies ist in der weit überwiegenden Zahl der Sachverhalte auch vertretbar. Stets sollte jedoch zumindest in der gebotenen Kürze das Vorliegen der Merkmale des § 35 VwVfG (s. Rn. 42 ff.) und der Eintritt der rechtlichen Existenz eines Verwaltungsakts (s. Rn. 117 ff.) dargelegt werden (soweit dies bei verwaltungsprozessualer Einbettung noch nicht bei der Erläuterung der statthaften Klageart erfolgt ist, sodass entsprechend verwiesen werden könnte).

862 Examenswissen: Diese kurze Vergewisserung des Vorliegens eines Verwaltungsakts ist auch der Tatsache geschuldet, dass die Möglichkeit der Aufhebung von bloß „formellen Verwaltungsakten“ (s. dazu Rn. 21 ff.), „Nichtakten“ (s. dazu Rn. 20) und nichtigen Verwaltungsakten (s. dazu Rn. 19, 197 ff.) umstritten ist.

Besonders intensiv diskutiert wird die Anwendbarkeit von § 48 VwVfG auf nichtige Verwaltungsakte.

Gegen eine Anwendung wird insbesondere die Systematik des VwVfG ins Feld geführt. Die behördliche Aufhebung ziele auf die Beseitigung der Wirksamkeit, setze diese folglich voraus. Die Aufhebung eines nichtigen Verwaltungsakts gehe daher ins Leere. Die Anwendung von § 48 VwVfG würde die – in § 43 II, III VwVfG angelegte – Unterscheidung zwischen bloßer Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit verwischen. Insbesondere sei für eine analoge Anwendung kein Raum, da angesichts der Möglichkeit behördlicher Feststellung gemäß § 44 V VwVfG bereits keine Regelungslücke bestehe. Die nötige Klarheit wider den Rechtsschein eines nichtigen Verwaltungsakts könne auch über die speziell dafür vorgesehenen Rechtsbehelfe erreicht werden. Da sich behördliche Nichtigkeitsfeststellung und Aufhebung sowohl nach den Voraussetzungen als auch nach den Rechtsfolgen unterschieden, könne keine Parallele zur gerichtlichen Aufhebung eines nichtigen Verwaltungsakts (s. dazu Rn. 197 ff.) gezogen werden.

Die herrschende Meinung spricht sich demgegenüber für eine – zumindest analoge – Anwendung aus. Dafür spreche – wie im Verwaltungsgerichtsprozess (s. Rn. 197 ff.) – der Grundsatz der Verfahrensökonomie: Durch die Möglichkeit der Aufhebung erübrige sich für die Behörde die schwierige – und oftmals umstrittene – Entscheidung, ob der Verwaltungsakt nichtig oder bloß rechtswidrig sei. Sie sei somit vor allem in Grenz- und Zweifelsfällen vielfach der einfachere Weg. Außerdem bestehe mangels Vergleichbarkeit von Feststellungs- und Aufhebungsentscheidung sehr wohl eine Regelungslücke und demnach ein Interesse an der Anwendbarkeit: Endgültig beseitigt werde der Rechtsschein erst durch Aufhebung des den Rechtsschein erzeugenden Aktes. Demgegenüber sei die Unterscheidung von bloßer Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit im Hinblick auf § 48 VwVfG systematisch nicht zwingend: Weder schaffe § 43 II VwVfG einen untrennbaren Zusammenhang zwischen Aufhebung und Wirksamkeit, noch sei es dem Gesetzgeber per se untersagt, auch die Aufhebung eines unwirksamen Verwaltungsakts vorzusehen. Bejaht man eine Anwendbarkeit, ist für den Fall, dass die Behörde oder ein Betroffener diesen Weg wählen, eine Prüfung der Nichtigkeit entbehrlich. Es gelten die Voraussetzungen des § 48 VwVfG.

Das Bundesverwaltungsgericht hat zuletzt zu erkennen gegeben, dass es die Argumentation, dass ein aufgrund von Erledigung bereits unwirksamer Verwaltungsakt zwar nicht mehr rechtsgestaltend aufgehoben, sehr wohl aber der mit ihm verbundene Rechtsschein durch eine Aufhebung beseitigt werden könnte, hinsichtlich aller Konstellationen der Unwirksamkeit für überzeugend hält. Angesichts der fortbestehenden Kontroverse um diese Position sollte in einer Klausur jedoch im Falle von bloß formellen Verwaltungsakten, Nichtakten und nichtigen Verwaltungsakten unbedingt auf das Problem eingegangen werden. In diesem Zusammenhang können dann auch tiefergehende Ausführungen zu Verwaltungsaktqualität und Wirksamkeit erforderlich werden.

863 Weitgehend bedeutungslos ist demgegenüber die Frage seiner Bestandskraft, wie sich bereits am Wortlaut von § 48 I 1 VwVfG („auch nachdem er unanfechtbar geworden ist“) verdeutlicht. Dies eröffnet insbesondere die Möglichkeit der Betroffenen, die Aufhebung eines Verwaltungsakts auch über das Ende der Klagefrist hinaus zu beantragen. Die Anhängigkeit eines Widerspruchs- oder Gerichtsverfahrens steht einer Aufhebung gemäß §§ 48 f. VwVfG grundsätzlich nicht im Wege, hat jedoch gemäß § 50 VwVfG Auswirkungen auf deren materielle Rechtmäßigkeitsmaßstäbe (s. dazu Rn. 979 ff.). Die Rechtskraft aufgrund gerichtlicher Bestätigung eines Verwaltungsakts wird der Aufhebung hingegen regelmäßig entgegenstehen.

864 Objekt einer Rücknahme nach § 48 VwVfG können auch Abhilfe- (§ 72 VwGO) oder Widerspruchsbescheide (§ 73 VwGO) sowie Aufhebungsbescheide gemäß §§ 48 f. VwVfG selbst sein. Auf Genehmigungsfiktionen ist § 48 VwVfG gemäß § 42a I 2 VwVfG entsprechend anwendbar.

(3) Tatbestandsmerkmal 2: Rechtswidrigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsakts

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865 Ein Schwerpunkt von Prüfungen am Maßstab von § 48 VwVfG wird meist in der Inzidentprüfung der Rechtskonformität des aufzuhebenden Verwaltungsakts liegen. Dabei bestehen in der Sache keine Besonderheiten: Ein Verwaltungsakt ist rechtswidrig, wenn er nicht auf einer eigentlich erforderlichen Ermächtigungsgrundlage beruht oder in formeller oder materieller Hinsicht gegen einschlägige Rechtsvorschriften (auch und insbesondere Unionsrecht) verstößt.

Steht am Ende dieser Prüfung fest, dass der Verwaltungsakt rechtmäßig war, hätte er ausschließlich nach § 49 VwVfG widerrufen werden dürfen.

866 War er demgegenüber rechtswidrig, legt zwar der Wortlaut der §§ 48, 49 VwVfG nahe, dass nur eine Rücknahme in Frage kommt. Die ganz herrschende Meinung hält jedoch auch den Widerruf eines rechtswidrigen Verwaltungsakts gemäß § 49 VwVfG für möglich (s. dazu Rn. 948).

867 Für die Prüfung bedeutet dies: Soweit sich aus einem Sachverhalt hinreichende Anhaltspunkte für einen Widerruf ergeben, sollte die Bearbeitung mit § 49 VwVfG beginnen. Unter dem Prüfungspunkt „Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts“ sollte dann – zumeist in der gebotenen Kürze – auf die Möglichkeit des Widerrufs rechtswidriger Verwaltungsakte eingegangen werden. In der Konsequenz kann dann die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit (vorerst) dahinstehen. Sollte jedoch sodann wegen Rechtswidrigkeit des Widerrufs oder schlicht ergänzend noch § 48 VwVfG geprüft werden, ist zwingend eine Entscheidung zu treffen. Auch sollten Ausführungen dort nicht unterbleiben, wo sie je nach Sachverhaltsgestaltung ersichtlich erwartet werden.

868 Wie im Fall der Anfechtungsklage (§§ 42 I Var. 1, 113 I 1 VwGO) ergibt sich aus Wortlaut und Systematik der §§ 48 f. VwVfG, dass ein Verwaltungsakt auch nur teilweise aufgehoben werden kann.

869 Zuletzt gilt es in zeitlicher Hinsicht einige Besonderheiten zu beachten. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Rechtskonformität des aufzuhebenden Verwaltungsakts ist der Zeitpunkt seines Erlasses. Spätere Änderungen der Sach- und – insbesondere auch der – Rechtslage bleiben grundsätzlich unberücksichtigt.

870 Examenswissen: Prüfungsrelevant weil zum Teil stark umstritten sind indes die folgenden Ausnahmen:

Keine nachträgliche Änderung der Rechtslage liegt im Falle der gerichtlichen Nichtigerklärung einer Vorschrift wegen Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht (vgl. §§ 78, 95 III 1 BVerfGG; §§ 49, 61 III 1 VGHG NRW; § 47 V 2 Hs. 1 VwGO) vor. Die verschiedenen Gerichte treffen dabei jeweils eine allgemeinverbindliche Feststellungsentscheidung, keine rechtsgestaltende Aufhebungsentscheidung. Die Vorschriften waren objektiv bereits vorher rechtswidrig und damit nichtig. Daraus folgt, dass auch die auf den betroffenen Vorschriften beruhenden Verwaltungsakte mangels wirksamer Rechtsgrundlage als von Anfang an rechtswidrig zu erachten sind. Gleiches gilt für die Konstellation, dass die einen ursprünglich rechtmäßigen Verwaltungsakt betreffenden Vorschriften vom Gesetzgeber mit Rückwirkung geändert werden. Gleiches kann sich ergeben, wenn die nachträgliche Änderung einer Verwaltungsentscheidung mit Rückwirkung erfolgt.

Umstritten ist der Umgang mit ursprünglich rechtmäßigen, – aufgrund von Änderungen der Sach- oder Rechtslage – nachträglich rechtswidrig gewordenen „Dauerverwaltungsakten“ (s. dazu Rn. 541). Das Bundesverwaltungsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ihre Aufhebung für den Zeitraum ab dem Eintritt der Rechtswidrigkeit als Rücknahme nach § 48 VwVfG und nicht als Widerruf nach § 49 VwVfG zu bewerten ist. Die Gegenmeinung hält dem insbesondere das systematische Argument entgegen, dass Konstellationen nachträglicher Veränderung der Sach- oder Rechtslage entsprechend § 49 II 1 Nr. 3, 4 VwVfG eindeutig der Aufhebung durch Widerruf zugewiesen sind.

Da auch formelle Rechtsfehler zur Rechtswidrigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsakts führen können, sind auch die Fehlerfolgenregelungen der §§ 45 f. VwVfG besonders zu berücksichtigen: Während weitestgehend Einigkeit darüber besteht, dass ein ursprünglich rechtswidriger Verwaltungsakt rückwirkend rechtmäßig wird, wenn ein Verfahrens- oder Formfehler gemäß § 45 VwVfG (s. dazu Rn. 652 ff.) durch Nachholung der entsprechenden Handlung nachträglich geheilt wird, ist die Frage einer Rücknahme im Falle von Unbeachtlichkeit gemäß § 46 VwVfG umstritten.

Umstritten ist auch der Umgang mit Konstellationen, in denen der Verwaltungsakt gemäß § 47 VwVfG durch die Behörde bereits umgedeutet wurde bzw. noch werden kann.

(4) Tatbestandsmerkmal 3: Belastender oder begünstigender Verwaltungsakt

Tobias Brings-Wiesen

871 Handelt es sich um einen rechtswidrigen Verwaltungsakt, so ist eine Rücknahme nach § 48 VwVfG möglich. Für die Klärung der Frage, welche weiteren Voraussetzungen erfüllt sein müssen, ist sodann zu prüfen, ob der zurückzunehmende Verwaltungsakt eine belastende oder begünstigende Wirkung hat. Was unter einem begünstigenden Verwaltungsakt zu verstehen ist, ist in § 48 I 2 VwVfG legaldefiniert als Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat. Handelt es sich um einen solchen begünstigenden Verwaltungsakt, kann seine Rücknahme nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen der Abs. 2 bis 4 erfolgen. Andernfalls steht die Rücknahme entsprechend dem „Grundsatz der freien Rücknehmbarkeit“ gemäß § 48 I 1 VwVfG im Ermessen der Behörde.

872 Für die Beantwortung der Frage, ob ein Verwaltungsakt ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt, ist die Wirkung des aufzuhebenden Verwaltungsakts an sich in den Fokus zu nehmen. Treffend formuliert Ramsauer, dass die Vorschrift Rechte im engeren Sinne und rechtlich geschützte Interessen, d.h. alle von der Rechtsordnung durch Sätze des öffentlichen Rechts als schutzwürdig anerkannten und rechtlich geschützten Vorteile, die aus dem Verwaltungsakt erwuchsen, umfasse. Diese müssen durch den Verwaltungsakt begründet, bestätigt oder festgestellt werden. Begünstigend ist ein Verwaltungsakt jedoch auch dann, wenn die Rechtsordnung an seinen an sich neutralen Regelungsinhalt begünstigende Rechtsfolgen knüpft. So wurde beispielsweise die Feststellung der Zivildienstunfähigkeit (§ 8 ZDG) als begünstigend gewertet, weil in der Folge die mit dem Zivildienst verbundenen gesetzlichen Pflichten entfielen. Zu verneinen ist eine Begünstigung hingegen, wenn sie wie im Falle der Umnummerierung von Grundstücken im öffentlichen Interesse liegt und höchstens reflexhaft tatsächliche Auswirkungen für die Betroffenen hat.

873 Teilweise wird für die Bestimmung einer Begünstigung oder Belastung auf die Wirkung der Aufhebung abgestellt, sodass die Aufhebung einer Belastung zulasten des Betroffenen nach den Maßstäben für begünstigende Verwaltungsakte behandelt werden soll. Dieses Vorgehen wird indes von der herrschenden Meinung und der Rechtsprechung nicht geteilt. Bei Verwaltungsakten, die zugleich belastend und begünstigend sind, kommt es vorrangig auf die Teilbarkeit an, ansonsten sind sie wie begünstigende Verwaltungsakte zu behandeln. Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung kommt es stets auf die Perspektive des „Adressaten“ – d.h. die Person, für die ein Verwaltungsakt i.S.v. § 41 I 1, § 43 I 1 VwVfG bestimmt ist (s. dazu Rn. 107) – an.

874 Ein begünstigender Verwaltungsakt darf nur unter den Einschränkungen der Abs. 2 bis 4 zurückgenommen werden. Entgegen vereinzelt vertretener Ansicht handelt es sich um weitere Tatbestandsvoraussetzungen deren Vorliegen gerichtlich voll überprüfbar ist und die je nach Vorliegen eine Rücknahme ausschließen.

Handelt es sich hingegen um einen belastenden Verwaltungsakt, findet die Tatbestandsprüfung hier ihren Abschluss, sodass zum Ermessen (s. dazu Rn. 921 ff.) überzugehen ist.

(5) Besondere Tatbestandsvoraussetzungen bei Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts, § 48 II bis IV VwVfG

Tobias Brings-Wiesen

875 Handelt es sich um einen rechtswidrigen, aber begünstigenden Verwaltungsakt, bedarf es der Prüfung der weiteren besonderen Tatbestandsvoraussetzungen des § 48 II bis IV VwVfG.

876 Auch insofern bedarf es jedoch einer weiteren Differenzierung zwischen zwei Kategorien begünstigender Verwaltungsakte. Während die in § 48 IV VwVfG vorgesehene Fristenregelung auf beide Kategorien anzuwenden ist (s. dazu Rn. 905 ff.), sieht § 48 II VwVfG nur für Verwaltungsakte, die eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewähren oder hierfür Voraussetzung sind, näher ausdifferenzierte Tatbestandsvoraussetzungen zum Ausgleich der widerstreitenden Interessen vor. Für alle sonstigen Verwaltungsakte ist nach der Prüfung von § 48 IV VwVfG unmittelbar zum Ermessen überzugehen.

(a) Leistungsverwaltungsakte, § 48 II VwVfG

Tobias Brings-Wiesen

877 Für „Leitungsverwaltungsakte“ hat der Gesetzgeber in § 48 II VwVfG die Berücksichtigung des schutzwürdigen Vertrauens bereits weitgehend tatbestandlich ausgestaltet. Gemäß § 48 II 1 VwVfG ist eine Rücknahme ausgeschlossen, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Diese Abwägung wird wiederum vorgeprägt durch die die Schutzwürdigkeit konkretisierenden Vorgaben in § 48 II 2 und 3 VwVfG.

Begriffsbestimmung

878 Die Anwendbarkeit von § 48 II VwVfG setzt voraus, dass es sich um einen Leistungsverwaltungsakt handelt. Wesentlich für die Abgrenzung zu Abs. 3 ist, dass aus dem Verwaltungsakt vorrangig eine finanzielle Belastung für die öffentliche Hand resultieren muss. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die „sonstigen Verwaltungsakte“ stärker staatsbezogen sind und es daher schwerer erträglich ist, einen rechtswidrigen Zustand aufrechtzuerhalten, als wenn es nur um fiskalische Interessen geht.

879 Ein Verwaltungsakt gewährt eine Leistung, wenn er eine Regelung enthält, die unmittelbar zu einer Vermehrung des Vermögens des Begünstigten führt. Diese kann in der unmittelbaren Anspruchsbegründung, aber auch im Verzicht auf eine eigentlich bestehende Forderung, wie im Falle einer Steuerbefreiung, liegen. Sachleistungen umfassen zumindest alle körperlichen Gegenstände i.S.d. § 90 BGB, selbst dann wenn nur der Gebrauch an ihnen überlassen wird. Vor diesem Hintergrund ist auch die Teilbarkeit zu verstehen: Sie ist in sachlicher wie zeitlicher Hinsicht denkbar.

880 Es genügt indes auch, dass der Verwaltungsakt bloß Voraussetzung für eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung ist. Dies ist der Fall, wenn durch den Verwaltungsakt rechtliche Voraussetzungen festgestellt werden, die sich unmittelbar in Richtung einer Leistung auswirken, wie beispielsweise bei der Festsetzung des Besoldungsdienstalters. Umstritten war dies lange Zeit für statusfeststellende Bescheide mit Tatbestandswirkung gegenüber allen anderen Behörden (wie im Rahmen des Staatsangehörigen- oder Asylrechts), die die Grundlage für die Gewährung weiterer Geld- oder Sachleistungen bilden. Hier scheint das Bundesverwaltungsgericht jedoch mittlerweile durchweg zwischen dem eigentlichen Statusbescheid und den an diesen anknüpfenden Bescheiden zu unterscheiden.

881 Alle anderen Verwaltungsakte, insbesondere solche die eine nicht monetäre Rechtsstellung gestalten oder feststellen oder ein bestimmtes Verhalten erlauben (s. dazu Rn. 64), unterfallen § 48 III VwVfG. Dazu gehören beispielsweise die Feststellung der Asylberechtigung gemäß § 31 AsylG, die Gaststättenerlaubnis gemäß § 2 I GastG oder die Baugenehmigung auf Grundlage der einschlägigen landesbauordnungsrechtlichen Vorschriften.

Tatsächliches Vertrauen

882 Als Grundvoraussetzung der sodann vorzunehmenden Abwägung gemäß § 48 II 1 VwVfG wird verlangt, dass auf Seiten des Begünstigten tatsächliches Vertrauen in den (Fort-)Bestand des Verwaltungsakts vorlag. Dies wird in Prüfungen selten ein Problem darstellen und höchstens dann von Interesse sein, wenn gegenteilig klar ersichtlich ist, dass der Betroffene eben nicht vertraut hat, beispielsweise weil er den Verwaltungsakt gar nicht kannte oder bereits sicher von einer Aufhebung ausging. Wie § 48 II 2 VwVfG verdeutlicht muss der Betroffene sein Vertrauen aber noch nicht „betätigt“ haben.

883 Besteht schon kein Vertrauen, kann die Prüfung von § 48 II VwVfG bereits an dieser Stelle beendet werden – es bedarf dann nur noch der Prüfung eines möglichen Rücknahmeausschlusses aufgrund von Verfristung gemäß § 48 IV VwVfG sowie der ordnungsgemäßen Ermessensausübung gemäß § 48 I 1 VwVfG.

Ausschluss der Schutzwürdigkeit des Vertrauens gemäß § 48 II 3 VwVfG

884 Soweit hingegen tatsächliches Vertrauen besteht, kann dessen Berücksichtigung für die Abwägung gleichwohl gemäß § 48 II 3 VwVfG von vornherein ausgeschlossen sein, wenn einer der dort genannten Tatbestände erfüllt ist.

885 Dies ist der Fall, wenn der Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt wurde (Nr. 1).

886 Eine arglistige Täuschung liegt laut Bundesverwaltungsgericht vor, wenn der Täuschende weiß und will, dass die Behörde durch insbesondere die Vorspiegelung falscher Tatsachen zum Erlass eines Verwaltungsakts veranlasst wird, den sie andernfalls nicht oder nicht mit diesem Inhalt erlassen hätte. Er muss zumindest mit bedingtem Vorsatz tätig werden. Sie kann durch gezielte Angaben oder ein Verschweigen erfolgen. Selbst beständige Zweifel auf Seiten der Behörde schließen eine Täuschung nicht aus.

887 Um eine Drohung handelt es sich, wenn einer Person ein zukünftiges Übel in Aussicht gestellt wird, um von ihr im Wege psychischen Zwangs eine bestimmte Handlung, Duldung oder Unterlassung zu erwirken. Hier kann eine Orientierung an den Begriffen des Strafrechts erfolgen, die Verwirklichung eines Straftatbestands ist jedoch nicht erforderlich.

888 Um eine Bestechung handelt es sich insbesondere dann, wenn der Tatbestand des § 334 I 1 StGB erfüllt ist. Dies ist der Fall, wenn der Begünstigte einem für die zuständige Behörde tätigen Amtswalter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür gewährt (hat), dass jener eine Diensthandlung vorgenommen und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat. Eine Bestechung i.S.v. § 48 II 3 Nr. 1 VwVfG muss jedoch nicht zwingend diesen Straftatbestand erfüllen. Es genügt bereits eine Vorteilsgewährung i.S.v. § 333 StGB und jede andere versprochene oder erfolgte Vorteilsgewährung als Gegenleistung für einen entsprechenden verfahrenslenkenden Eingriff. Von Bedeutung sind insofern also nicht bloß Bestechungen von Amtswaltern, sondern auch von Zeugen. Amtswalter müssen darüber hinaus die Rechtswidrigkeit des von ihnen erlassenen Verwaltungsakts nicht erkannt haben.

889 Der Begriff des Erwirkens verdeutlicht, dass die drei erfassten Handlungen für den Erlass des Verwaltungsakts zumindest objektiv mitursächlich gewesen sein müssen. Wie bereits erwähnt müssen die Einwirkungen nicht zwingend gegenüber dem entscheidenden Amtswalter erfolgen. Bereits denklogisch verlangen alle Handlungen das Vorliegen von Vorsatz. Um ein Erwirken kann es sich auch dann handeln, wenn der Begünstigte die Handlungen nicht selbst vorgenommen, sondern im Wege der Anstiftung oder Beihilfe mit realisiert hat. Das Handeln eines (gesetzlichen) Vertreters kann zugerechnet werden.

890 Darüber hinaus soll sich der Begünstigte nicht auf sein Vertrauen berufen können, wenn der den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren (Nr. 2).

891 Unrichtig sind Angaben, wenn sie schlicht nicht die objektive Tatsachenlage wiedergeben. Unvollständig sind sie, wenn sie nicht dem von der Behörde erkennbar erwarteten Umfang entsprechen. Entsprechende Erwartungen können bereits aus einer gesetzlichen Mitwirkungspflicht resultieren, sie können indes auch auf einen von der Behörde ausdrücklich geäußerten oder zumindest kontextual klar erkennbaren Willen zurückzuführen sein. Wie hinsichtlich des Ausschlusstatbestands unter Nr. 1 wird verlangt, dass die Angaben für den Erlass des begünstigenden Verwaltungsakts mitursächlich waren. Demgegenüber ist ein Verschulden für die Anwendung des Ausschlusstatbestands unter Nr. 2 keine Voraussetzung. Daher ist nicht von Bedeutung, ob der Begünstigte die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit kannte oder hätte kennen müssen. Wie sich auch der Gesetzesbegründung ergibt, liegt der Vorschrift vielmehr die Idee einer Aufteilung von Risikosphären zugrunde. So ist im Falle der Unvollständigkeit – wie bereits oben angedeutet – gegebenenfalls doch korrigierend nach Wertungsgesichtspunkten zu entscheiden, ob der Betroffene die Relevanz der Angaben erkennen konnte. Die Angaben sind in wesentlicher Beziehung fehlerhaft, wenn sie für die Subsumtion unter den Tatbestand und eine gegebenenfalls erforderliche Ermessenserwägung relevant sind.

892 Zuletzt soll sich der Begünstigte nicht auf sein Vertrauen berufen können, wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (Nr. 3). Bezugspunkt der Kenntnis ist die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, nicht bloß die Kenntnis der Tatsachen, die diese Rechtswidrigkeit begründen. Dementsprechend können die Voraussetzungen des Tatbestands auch erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten. Wenige Schwierigkeiten wird regelmäßig die Feststellung der positiven Kenntnis der Rechtswidrigkeit bereiten. Sie wird jedoch zugleich entsprechend selten in Erscheinung treten. Relevanter sind die Konstellationen grob fahrlässiger Unkenntnis. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat. Hinsichtlich der erforderlichen Sorgfalt gilt ein konkret-individueller Maßstab in Ansehen der konkret betroffenen Person und der sonstigen Umstände des Sachverhalts. Insofern lässt sich grob abstufen: Fehlen besondere Anhaltspunkte im Sachverhalt, ist im Rahmen einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ auf das durchschnittliche Rechtsverständnis eines Normalbürgers abzustellen. Da dieser grundsätzlich auf ein rechtmäßiges Handeln der Behörde vertrauen darf, wird man ihm nur im Falle offensichtlicher, sich aufdrängender Zweifel an der Rechtmäßigkeit die Pflicht auferlegen können, einen Verwaltungsakt unter Verwendung zusätzlicher Erkenntnismittel oder gar einer Erkundigung bei der Behörde zu überprüfen. Die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Begünstigten (oder seines Vertreters) und die besonderen Umstände des Einzelfalls können jedoch die Sorgfaltsanforderungen erhöhen, so insbesondere im Falle von Unternehmen mit eigenen Rechtsabteilungen, Personen mit juristischer Vorbildung oder auch Beamten. Es besteht jedoch auch in diesem Fall keine generelle, anlasslose Nachforschungspflicht.

893 Greift einer dieser drei Tatbestände, kann die Prüfung von § 48 II VwVfG an dieser Stelle beendet werden: Da der Begünstigte sich gemäß § 48 II 3 VwVfG nicht auf sein Vertrauen berufen kann, überwiegt gemäß § 48 II 1 VwVfG zwangsläufig das öffentliche Interesse an der Rücknahme des Verwaltungsakts. Wiederum bedarf es dann nur noch der Prüfung eines möglichen Rücknahmeausschlusses aufgrund von Verfristung gemäß § 48 IV VwVfG sowie der ordnungsgemäßen Ermessensausübung gemäß § 48 I 1 VwVfG. Dabei sind jedoch sodann zwei Besonderheiten zu berücksichtigen: Sofern von einer Erwirkung des Verwaltungsakts durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung (§ 48 II 3 Nr. 1 VwVfG) ausgegangen wird, ist die Anwendung der Fristenregelung gemäß § 48 IV 2 VwVfG ausgeschlossen (s. dazu Rn. 906). Wird nur einer der Ausschlusstatbestände bejaht, bestimmt § 48 II 4 VwVfG, dass der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen ist (s. dazu Rn. 927).

Regelvermutung des § 48 II 2 VwVfG

894 Greift indes keiner der Ausschlusstatbestände, kann nun § 48 II 2 VwVfG umgekehrt zum Vorteil des Begünstigten wirken. Danach ist sein Vertrauen in der Regel schutzwürdig, wenn er die gewährte Leistung verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. An dieser Stelle wird die Vertrauensbetätigung relevant. Bereits der Wortlaut („in der Regel“) verdeutlicht, dass damit die nach § 48 II 1 VwVfG eigentlich erforderliche Abwägung keineswegs vorweggenommen wird. Sie wird jedoch entscheidend vorgeprägt (s. dazu Rn. 899).

895 Die gewährten Leistungen sind verbraucht, wenn sie sich bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht mehr im Vermögen des Begünstigten befinden. Dabei sind laut Bundesverwaltungsgericht die zivilrechtlichen Grundsätze zum Umfang des Bereicherungsanspruchs nach § 818 BGB heranzuziehen. Entsprechend § 818 III BGB ist somit insbesondere eine mögliche Entreicherung zu prüfen, die jedoch dann nicht gegeben ist, wenn eine (Geld-)Leistung verwendet wurde, um Anschaffungen vorzunehmen, die sich wertmäßig noch im Vermögen des Begünstigten befinden oder nur Ausgaben erspart wurden, die auch sonst bestanden hätten, insbesondere im Falle der Schuldentilgung. Handelte es sich dagegen um (nur geringfügig gesteigerte) Ausgaben des täglichen Lebens, denen insbesondere die Leistungsgewährung auch dienen soll, ist von einer Entreicherung auszugehen.

896 Der Begriff der Vermögensdispositionen wird weit ausgelegt. Dazu gehören all jene Verhaltensweisen des Begünstigten, die im Vertrauen auf den begünstigenden Verwaltungsakt erfolgt sind und Auswirkungen auf seine Vermögenssituation haben. Der Ursachenzusammenhang ist dabei von besonderer Bedeutung. Dies ist insbesondere mit Blick auf § 48 III VwVfG von Relevanz, für den sowohl hinsichtlich des Entschädigungsanspruchs als auch hinsichtlich der Ermessensausübung (s. dazu Rn. 928) auf (die Wertungen des) § 48 II VwVfG zurückzugreifen ist. So kann beispielsweise im kostenpflichtigen Erstellenlassen von Bauplänen im Vertrauen auf eine Baugenehmigung oder im Inverkehrbringen von BSE-belastetem Fleisch im Vertrauen auf eine Genusstauglichkeitsbescheinigung, weil sich der Hersteller möglichen Ersatzansprüchen seiner Abnehmer aussetzt, eine Vermögensdisposition liegen. Hinzukommen muss jedoch, dass die Disposition nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig zu machen ist. Sie können bereits aus tatsächlichen Gründen irreversibel sein – so wie in den genannten Beispielen der Bauplan als Werkleistung nicht einfach wieder verschwinden, das Inverkehrbringen nicht ungeschehen gemacht werden kann. Denkbar ist aber auch, dass Rückabwicklungen von Rechts wegen unmöglich sind. Die Unzumutbarkeit einer Rückabwicklung ist indes nach den individuellen Verhältnissen des Betroffenen zu beurteilen.

Abschließende Abwägung zwischen schutzwürdigem Vertrauen und öffentlichem Interesse gemäß § 48 II 1 VwVfG

897 Nach Abschluss der drei vorstehenden Prüfungspunkte darf die nach § 48 II 1 VwVfG erforderliche Abwägung als Ausgangspunkt dieses Prüfungsabschnitts nicht unterschlagen werden. Es ist zu prüfen, ob das Vertrauen des Begünstigten auf den Bestand des Verwaltungsakts unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Es muss „eine wertende Abwägung der Gesichtspunkte, die für eine Aufrechterhaltung des begünstigenden Hoheitsaktes sprechen, gegen das öffentliche Interesse an der Herstellung des an sich nach den maßgeblichen Rechtsvorschriften gebotenen Rechtszustandes“ erfolgen.

898 Auf Seiten der Behörde steht das dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung entspringende Interesse an der Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände. Die dem einschlägigen Fachrecht zugrundeliegenden Regulierungsinteressen können dieses allgemeine Interesse im Einzelfall verstärken. Daneben tritt im Falle von Leistungsverwaltungsakten auch das fiskalische Interesse des Staates an der Vermeidung ungerechtfertigter Ausgaben und deren Rückführung in den Haushalt. Handelt es sich um auf einem Dauerverwaltungsakt beruhende, regelmäßig wiederkehrende Leistungen wird für die Zukunft häufig ein erhebliches fiskalisches Interesse daran bestehen, dass diese Leistungen nicht weitergezahlt werden. Eine derartige Differenzierung in zeitlicher Hinsicht (Vergangenheit – Zukunft) ist ausweislich des Wortlauts („soweit“) genauso möglich wie ein bloß sachlich anteiliger Vertrauensschutz.

899 Auf Seiten des Begünstigten sind alle im unmittelbaren Zusammenhang mit seinem Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsakts stehenden Erwägungen zu berücksichtigen. Vorrangig ist zu beachten, dass im Falle einer Vertrauensbetätigung gemäß § 48 II 2 VwVfG das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung gesetzmäßiger Verhältnisse nur noch in Ausnahmefällen überwiegen soll. Zusätzlich sind die das Vertrauen erzeugenden oder vernichtenden Umstände in die Betrachtung einzubeziehen, soweit sie nicht bereits durch § 48 II 2, 3 VwVfG Berücksichtigung gefunden haben: Ein Fehlen jeglicher Mitverantwortung des Begünstigten für die Fehlerhaftigkeit, eine besondere Förmlichkeit des Verfahrens oder ein besonders langer Zeitraum seit Erlass des Verwaltungsakts können für die Schutzwürdigkeit sprechen; ein Widerrufsvorbehalt oder eine aus sonstigen Gründen bestehende Erwartung der Aufhebung können dagegen sprechen. Der Schutz des Vertrauens soll jedoch kein Selbstzweck sein, sondern gerade die dahinterstehenden materiellen Rechte des Begünstigten in den Blick nehmen. Entsprechend sind auch die Folgen der Rücknahme und ihre Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf die Rechtsgüter des Begünstigten zu berücksichtigen. Zu weit geht es jedoch, bereits im Tatbestand die schutzwürdigen Interessen aller Betroffenen zu berücksichtigen. Dagegen spricht bereits der Wortlaut der Norm, der klar auf das Vertrauen des Begünstigten abstellt. Dies ist vielmehr eine Frage der ordnungsgemäßen Ermessensausübung (s. Rn. 927).

(b) Sonstige Verwaltungsakte

Tobias Brings-Wiesen

900 Für die Rücknahme sonstiger Verwaltungsakte enthält § 48 III VwVfG zwar keine zusätzlichen Tatbestandsvoraussetzungen.

901 Die Norm enthält aber einen eigenen Entschädigungsanspruch zugunsten des Betroffenen. Bereits diese Unterscheidung ist elementar: Wird die Rücknahmeentscheidung der Behörde geprüft, ist § 48 III VwVfG im Tatbestand unter keinen Umständen näher zu prüfen. Alles andere zeugte von fehlendem Systemverständnis. Sehr wohl Erwähnung finden kann er allerdings im Rahmen der Prüfung der ordnungsgemäßen Ermessensausübung, dies jedoch – wie noch zu zeigen sein wird (s. dazu Rn. 928) – nur in zweierlei Hinsicht: Das schutzwürdige Vertrauen des Begünstigten ist – nach richtiger Auffassung – unter Berücksichtigung der Wertungen, die in § 48 II VwVfG ihren Ausdruck gefunden haben, sowie unter Berücksichtigung der Möglichkeit, dieses im Wege des Entschädigungsanspruchs nach § 48 III VwVfG zu realisieren, in die Ermessensausübung einzubeziehen.

902 Der Entschädigungsanspruch an sich kommt ausweislich § 48 III 1 VwVfG erst in Frage, wenn eine wirksame Rücknahmeentscheidung der Behörde vorliegt. Auch hieran zeigt sich noch einmal, dass zwischen beiden Fragestellungen zwingend zu trennen ist. Der Ausgleich des ihm entstandenen Vermögensnachteils erfolgt nur auf Antrag des Betroffenen und wird von der Behörde gemäß § 48 III 4 VwVfG durch Verwaltungsakt festgesetzt. Kommt es also zu einer Ablehnung des Antrags, kann der Betroffene Festsetzung der Entschädigung im Wege des Widerspruchs (§ 68 II VwGO) bzw. im Wege der Verpflichtungsklage (§ 42 I Var. 2 VwGO, in Form der Versagungsgegenklage) erzwingen. Entsprechend ist er wegen der öffentlich-rechtlichen Natur des Entschädigungsanspruchs auf dem Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen.

903 In der Prüfung sollte wie folgt vorgegangen werden: Anspruchsgrundlage ist § 48 III 1 VwVfG. In formeller Hinsicht bedarf es gemäß § 48 III 1 VwVfG des Antrags bei der Behörde, die den Verwaltungsakt zurückgenommen hat. In materieller Hinsicht muss (1) ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt i.S.v. § 48 I 2, III VwVfG (2) wirksam zurückgenommen worden sein, wodurch (3) dem Antragssteller ein Vermögensnachteil entstanden ist, der (4) darauf zurückgeht, dass er auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist (was entgegen der Beschränkung des Verweises in § 48 III 2 VwVfG auf § 48 II 3 VwVfG jedoch unter entsprechender Berücksichtigung der Wertungen des § 48 II VwVfG insgesamt zu erfolgen hat). Zuletzt (5) darf der Anspruch insbesondere nicht gemäß § 48 III 5 VwVfG verfristet sein, wobei die Frist erst nach einem entsprechenden Hinweis der Behörde zu laufen beginnt.

904 Gerichtet ist der Anspruch auf den Ausgleich des durch die Rücknahme entstandenen Vertrauensschadens, wobei jedoch ein Mitverschulden des Betroffenen entsprechend reduzierend berücksichtigt werden kann.

(c) Kein Ausschluss aufgrund von Verfristung gemäß § 48 IV VwVfG

Tobias Brings-Wiesen

905 Gemäß § 48 IV 1 VwVfG kann die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts ausnahmsweise ausgeschlossen sein, wenn die zuständige Behörde diese nicht innerhalb eines Jahres, nachdem sie von Tatsachen Kenntnis erlangt hat, welche die Rücknahme rechtfertigen, bekanntgibt. Die Vorschrift ist das letzte Glied der Kette von dem Vertrauensschutz des Begünstigten dienenden Vorgaben in § 48 VwVfG. Sie kann spezialgesetzlich verdrängt oder ergänzt werden. Gemäß §§ 49 II 2, III 2 VwVfG gilt sie entsprechend für den Widerruf von begünstigenden Verwaltungsakten. Ihre Anwendung zwischen Verwaltungsträgern ist umstritten.

906 Der Ausschlusstatbestand ist gemäß § 48 IV 2 VwVfG nicht anwendbar, wenn der Begünstigte den Verwaltungsakt gemäß § 48 II 3 Nr. 1 VwVfG durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat. Obgleich nicht klar ersichtlich gilt dies auch für Verwaltungsakte, die gemäß § 48 III VwVfG zurückzunehmen sind, obwohl für sie die Ausschlusstatbestände des § 48 II 3 VwVfG sonst höchstens im Rahmen des Ermessens Berücksichtigung finden (s. dazu Rn. 901). Diese Verwaltungsakte sind zeitlich unbeschränkt rücknehmbar.

907 Bei § 48 IV 1 VwVfG handelt es sich sodann um eine der meistdiskutierten Vorschriften des allgemeinen Verwaltungsrechts. Die zahlreichen, über mehrere Jahrzehnte unter Auseinandersetzung mit verschiedenen Entwicklungen in der Rechtsprechung vertretenen Ansätze zu ihrer Auslegung können und sollen an dieser Stelle nicht umfassend – schon gar nicht unter Berücksichtigung all ihrer Nuancierungen – dargestellt werden. Wichtig ist jedoch, zumindest die drei zentralen Problemkomplexe und die sie betreffenden Grundpositionen richtig zu erfassen. Sie sind beständig wiederkehrende Probleme verwaltungsrechtlicher Prüfungen.

908 (1) Umstritten ist zunächst, was i.S.d. Vorschrift unter „Tatsachen […], welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts rechtfertigen“, zu verstehen ist. Von diesem Verständnis hängt nicht nur der Fristbeginn, sondern maßgeblich bereits der Anwendungsbereich der Vorschrift ab. Um die Kontroverse um die Auslegung zu verstehen, ist es hilfreich, sich vorab vor Augen zu führen, dass der Erlass eines bereits ursprünglich rechtswidrigen Verwaltungsakts auf Fehler zurückzuführen sein kann, die zwei unterschiedlichen Fehlerkreisen entspringen: Entweder ist die Behörde bereits von einem unvollständigen oder falschen Sachverhalt ausgegangen oder sie hat bei umfassender und richtiger Erfassung der Faktenlage nur das einschlägige Recht falsch angewendet. Fehler aus beiden Kreisen können letztlich die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts begründen, bei Letzteren handelt es sich jedoch um reine Rechtsanwendungsfehler. Umstritten ist nun, ob beide Fehlerkreise auch von § 48 IV VwVfG erfasst werden.

909 So wird vertreten, dass mit „Tatsachen […], welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts rechtfertigen“, ausschließlich die tatsächlichen Umstände des dem Verwaltungsakt zugrundeliegenden Sachverhalts gemeint sind. Daraus werden sodann wiederum zwei unterschiedliche Schlussfolgerungen abgeleitet: Eine Ansicht schließt daraus, dass erst später erkannte Rechtsanwendungsfehler für den Fristbeginn unerheblich sind. Ist der Sachverhalt zum Zeitpunkt der Entscheidung ausermittelt, beginnt deren Lauf folglich bereits mit dem Erlass des Verwaltungsakts, sodass eine danach eintretende positive Kenntnis der Behörde von ihrem Rechtsanwendungsfehler irrelevant sein soll. Eine andere Ansicht schließt daraus hingegen, dass die Ausschlussfrist auf Rechtsanwendungsfehler schlicht nicht anwendbar ist, was wiederum eine unbefristete Rücknahme ermöglicht.

910 Die Gegenansicht, die insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht vertreten wird, wendet § 48 IV VwVfG indes auch auf besagte reine Rechtsanwendungsfehler an, sprich „Fälle, in denen die Behörde bei voller Kenntnis des entscheidungserheblichen Sachverhalts unrichtig entschieden hat“ und dies nachträglich erkennt. Zwar verlangt die Norm nach „Tatsachen“, dieser Terminus soll jedoch in seinem sprachlichen Zusammenhang verstanden werden: Verlangt sind eben „Tatsachen“, die eine Rücknahme „rechtfertigen“. Wie dargelegt kann der Grund für eine Rücknahme jedoch auch in einem Rechtsanwendungsfehler liegen, ohne dass die Vorschrift näher zwischen beiden Fehlerkreisen unterscheiden würde. Dies soll auch vor dem Hintergrund überzeugen, dass sich beide Kreise nicht nur schwer voneinander abgrenzen lassen, sondern bisweilen ununterscheidbar überlagern. In systematischer Hinsicht wird zusätzlich auf den Ausnahmetatbestand des § 48 IV 2 VwVfG verwiesen, der durch die Inbezugnahme von § 48 II 3 Nr. 1 VwVfG auch Konstellationen der Drohung oder Bestechung erfasse, bei denen die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts (regelmäßig) nur auf reinen Rechtsanwendungsfehlern beruht und der folglich deren Subsumtion unter § 48 IV 1 VwVfG voraussetze, um nicht mehrheitlich überflüssig zu sein. Dies soll zuletzt auch der Telos der Norm bestätigen: Soll im Interesse der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung die grundsätzliche Möglichkeit der Rücknahme bei Rechtswidrigkeit bestehen, ist nicht ersichtlich, warum die beiden Fehlerkreise unterschiedlich behandelt werden sollten. Den beiden genannten Gegenansichten (s. dazu Rn. 909) gelinge es nicht auf die gleiche Art und Weise die widerstreitenden Interessen (Gesetzmäßigkeit der Verwaltung; Rechtssicherheit und Vertrauensschutz) in Ausgleich zu bringen. Angesichts all dessen überzeugt die Position des Bundesverwaltungsgerichts.

911 (2) Daran anknüpfend stellt sich sodann die Frage, wann im Sinne der Vorschrift „Kenntnis“ vorliegt und somit die Jahresfrist zu laufen beginnt. Diesbezüglich werden im Wesentlichen zwei Positionen vertreten, die die Frist des § 48 IV 1 VwVfG entweder im Sinne einer „Bearbeitungsfrist“ oder im Sinne einer „Entscheidungsfrist“ interpretieren.

912 Eine starke Ansicht in der Literatur erkennt eine Bearbeitungsfrist. Der Fristlauf soll in dem Moment beginnen, in dem die Behörde Kenntnis von der Tatsache erlangt, die die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und somit dessen Rücknehmbarkeit begründet. Insbesondere das Bundesverwaltungsgericht sieht in § 48 IV 1 VwVfG jedoch eine Entscheidungsfrist: Neben der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts müssten die für die Rücknahme außerdem erheblichen Tatsachen, insbesondere die für die nach § 48 II VwVfG erforderliche Abwägung und die Ermessensausübung relevanten Umstände, vollständig bekannt sein. Die Frist beginne daher erst zu laufen, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage sei, zu entscheiden.

913 Wortlaut und Genese der Vorschrift sind für die Beantwortung dieser Streitfrage unergiebig – sie lassen sich in beide Richtungen interpretieren. Somit rückt insbesondere ihr Telos in den Vordergrund. Das Bundesverwaltungsgericht argumentiert, der Zweck der Vorschrift, mit Ablauf der Frist den Rücknahmefall unter Herstellung eines gesetzmäßigen Zustands abgeschlossen zu haben, könne nur unvollkommen erfüllt werden, wenn die Behörde bereits vor Entscheidungsreife gezwungen wäre, zu entscheiden. Dem wird jedoch zu Recht entgegengehalten, dass bei Annahme einer „Entscheidungsfrist“ der gleichsam zu beachtende Zweck der Schaffung von Rechtssicherheit durch praktische Entwertung der Fristenregelung verfehlt wird. Darüber hinaus wird auch nicht recht ersichtlich, warum die Behörde nach Entscheidungsreife noch ein ganzes Jahr Zeit haben sollte, nur um die Entscheidung bekanntzugeben. Dies erscheint noch weniger plausibel, wenn in systematischer Hinsicht andere dem Interesse der Rechtssicherheit dienende Fristen (vgl. nur §§ 70, 74, 75 VwGO) in den Blick genommen werden, denen keine vergleichbare Gewichtung zugunsten des Interesses der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zugrunde liegt.

914 Davon entschieden abzugrenzen ist die Konstellation, dass eine Behörde von die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen Kenntnis erlangt, auf deren Grundlage sie eine Entscheidung über die Rücknahme trifft, bei der ihr dann ein Rechtsanwendungsfehler unterläuft. Auf diesem Wege kommt es nicht zu einem Neubeginn der Frist.

915 (3) Gleichsam umstritten ist zuletzt, wessen Kenntnis entscheidend ist. Ausdrücklich stellt die Norm nur auf die „Behörde“ ab. Bereits in systematischer Hinsicht kann dies nur die für die Rücknahme zuständige Behörde sein, sodass die Kenntnis anderer Behörden ohne Bedeutung bleibt. Nur dies entspricht dem Zweck der Vorschrift, eben der zuständigen Behörde eine hinreichend lange Zeit für eine erneute Prüfung einzuräumen.

916 Umstritten ist jedoch, auf wessen Kenntnis es behördenintern ankommt. Auch insofern hat das Bundesverwaltungsgericht eine rücknahmefreundliche Interpretation vertreten: Es komme nur darauf an, dass der nach der innerbehördlichen Geschäftsverteilung zur Rücknahme des Verwaltungsakts berufene Amtswalter oder ein sonst innerbehördlich zur rechtlichen Überprüfung des Verwaltungsakts berufener Amtswalter die die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtfertigenden Tatsachen feststelle. Dafür spreche, dass eine „Behörde“ als rechtsorganisatorische Einheit nicht zu einer „Kenntnis“ fähig sei, es vielmehr stets auf das Wissen der für sie handelnden Amtswalter ankomme.

917 Die Gegenmeinung will demgegenüber auf die Kenntnis der Organisationseinheit „Behörde“ abstellen. Dafür spreche bereits der Wortlaut, aus dem sich weder ergebe, dass ein anderer als der in § 1 IV VwVfG definierte Behördenbegriff zugrunde gelegt werde, noch dass es auf einen einzelnen Amtswalter ankommen könnte. Überdies trete die Behörde im Verhältnis zum Bürger als Einheit auf und müsse innerhalb ihrer Organisationsverantwortung dafür sorgen, dass der Informationsfluss funktioniere. Der Bürger selbst könne die behördeninterne Zuständigkeitsverteilung nicht beurteilen und hätte selbst bei Befassung der zuständigen Behörde keine Rechtssicherheit.

918 Daneben sind zu Recht vermittelnde Ansichten getreten, die die Umstände des Einzelfalls in den Blick nehmen. Diese blicken grundsätzlich auf die Behörde als rechtsorganisatorische Einheit, fokussieren jedoch im Sinne eines Organisationsverschuldens sodann die behördeninternen Verhältnisse. Von Kenntnis der „Behörde“ ist ab dem Zeitpunkt auszugehen, zu dem im Falle eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs der zuständige Amtswalter durch Weitergabe der Informationen Kenntnis erlangt hätte. Davon wird beispielsweise dann nicht auszugehen sein, wenn nur ein sachlich völlig unzuständiger Amtswalter Kenntnis erlangt oder die interne Weitergabe von Informationen aus datenschutzrechtlichen Gründen unzulässig ist. Nur diese Ansicht vermag es im Interesse des Zwecks der Vorschrift, der Behörde in vollständiger Kenntnis der eine Rücknahme potentiell rechtfertigenden Tatsachen noch einmal Zeit für eine Entscheidung zu geben, realistische Ergebnisse zu erzeugen: Zweifelsohne muss bereits sinnlogisch auf die Kenntnis eines Menschen abgestellt werden, dies kann indes nicht jede mit einem Verfahrensvorgang nicht vertraute Person sein. Ein von der internen Organisation abhängiger Informationsfluss innerhalb der Behörde kann nur dort erwartet werden, wo dafür hinreichender Anlass besteht und die rechtlichen Vorgaben ihn erlauben.

919 Es bedarf positiver Kenntnis, schuldhafte Unkenntnis genügt nicht. Insofern genügt beispielsweise die bloße Aktenkundigkeit nicht, vielmehr muss ein Bewusstsein für die Relevanz der Tatsachen bestehen.

920 Für die Berechnung der Frist gilt § 31 VwVfG, der auch auf die Vorschriften der §§ 187 ff. BGB verweist. Die „Kenntnis“ der Behörde ist das gemäß § 187 I BGB für den Fristbeginn relevante Ereignis, dessen Ende sodann gemäß § 188 II Hs. 2 BGB zu bestimmen ist.

(6) Rechtsfolge: Ermessen, § 48 I 1 VwVfG

Tobias Brings-Wiesen

921 Die Entscheidung der Behörde über die Rücknahme eines Verwaltungsakts steht gemäß § 48 I 1 VwVfG in ihrem Ermessen. (s. zum Ermessen ausführlich Rn. 729 ff., 739 ff.) Sie kann entscheiden, ob sie ihn überhaupt zurücknimmt (Entschließungsermessen), und falls ja, ob dies zum einen ganz oder teilweise, zum anderen mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit geschieht (Auswahlermessen). In zeitlicher Hinsicht ist der Behörde insbesondere die Möglichkeit geboten, sehr variabel auf Vertrauensschutzerwägungen zu reagieren, die sich erst nach dem Erlass ergeben.

922 Grundsätzlich gelten die allgemeinen Vorgaben betreffend Ermessensentscheidungen. Dabei sind im Zusammenhang mit § 48 VwVfG indes folgende Besonderheiten zu berücksichtigen, die sich je nach für die Rücknahme einschlägigem Absatz der Norm ergeben.

(a) Im Falle eines belastenden Verwaltungsakts

Tobias Brings-Wiesen

923 Im Falle der Rücknahme eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts stehen sich allgemein der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und das Interesse der Schaffung von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden durch eine einmal getroffene Entscheidung gegenüber. Bereits die Tatsache, dass der Gesetzgeber ein solches Ermessen vorgesehen hat, verdeutlicht, dass allein die Rechtswidrigkeit nicht eine Rücknahme nach sich zieht. Vielmehr sollen beide Interessen grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinanderstehen.

924 Gleichwohl ergibt sich laut Bundesverwaltungsgericht ein besonderes Begründungserfordernis für die Annahme eines Überwiegens der materiellen Einzelfallgerechtigkeit. Dies ist keineswegs überraschend. Wie der Vertrauensschutz hat das mit ihm verwandte Interesse der Rechtssicherheit für sich genommen keine weitergehenden materiellen Gehalte, sprich: Für das Interesse der Rechtssicherheit spricht oftmals allein, dass es sich um „ein wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit und damit ein[es] Konstitutionsprinzip[s] des Grundgesetzes“ handelt. Dieses gewichtet das Bundesverwaltungsgericht indes so stark, dass selbst ein Verwaltungsakt, der auf einer verfassungswidrigen Norm basiert, nicht ohne weiteres zurückgenommen werden darf. Ausnahmsweise wird jedoch ein Anspruch auf Rücknahme – gar eines bestandskräftigen Verwaltungsakts – angenommen, wenn dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich“ ist. Dies geschieht vor dem Hintergrund der Annahme, dass bei einer allzu starken Abweichung von rechtlichen Vorgaben der mit der Rechtssicherheit in Verbindung stehende Rechtsfrieden nicht erreicht werden kann. Ob eine derartige Unerträglichkeit vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls und deren Abwägung gegeneinander ab. Dies ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insbesondere in vier anerkannten Fallgruppen denkbar: (1) Bei Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung gemäß Art. 3 I GG (s. dazu Rn. 772 ff.), (2) bei Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben, (3) im Falle einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts sowie (4) unter Berücksichtigung der Wertungen und Intentionen des dem Verwaltungsakt zugrundeliegenden Fachrechts (da § 48 VwVfG selbst keine materiellen Gesichtspunkte zu entnehmen sind). Insofern ist die Behörde jedoch zugleich in sachlicher Hinsicht beschränkt: Ermessenserwägungen, die dem Fachrecht nicht zugrundeliegen, sind sachfremd. Zuletzt können auch im Falle eines belastenden Verwaltungsakts auf Seiten der Betroffenen Vertrauensschutzerwägungen (unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, s. dazu Rn. 899) für eine Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts streiten.

925 Vor diesem Hintergrund besteht Streit um die Ermessensausübung vor Eintritt der Bestandskraft eines Verwaltungsakts. Eine Ansicht geht für diesen Fall von einer Ermessensreduktion auf Null zugunsten einer Rücknahme aus. Angesichts von Rechtswidrigkeit und noch bestehender Anfechtbarkeit bestehe schlicht kein abwägungsrelevantes Interesse am Fortbestand des Verwaltungsakts. Auch bestehe wegen des vielfachen Ausschlusses des Vorverfahrens auf Grundlage von § 68 I 2 VwGO ein praktisches Bedürfnis dem Bürger einen strikten Rechtsanspruch zuzusprechen. Die Gegenansicht hält dem den klaren Wortlaut des § 48 I 1 VwVfG, der Ermessen ausdrücklich auch für noch nicht bestandskräftige gewordene Verwaltungsakte vorsieht, entgegen. Darüber hinaus bestehe kein Bedürfnis nach einem Rechtsanspruch, da der Bürger sein Ziel selbst bei Ausschluss des Vorverfahrens noch mit der Anfechtungsklage erreichen könne.

(b) Im Falle eines begünstigenden Verwaltungsakts

Tobias Brings-Wiesen

926 Die Normstruktur von § 48 I 1 und 2 VwVfG verdeutlicht, dass der Behörde auch im Falle der Rücknahme von begünstigenden Verwaltungsakten ein Ermessen zusteht. Im Hinblick auf die Besonderheiten der Ermessensausübung ist indes wiederum zwischen Leistungsverwaltungsakten und sonstigen Verwaltungsakten zu unterscheiden.

927 Handelt es sich um die Rücknahme eines begünstigenden Leistungsverwaltungsaktes i.S.v. § 48 II VwVfG ist zu berücksichtigen, dass wesentliche rechtliche Bewertungen bereits im Tatbestand, insbesondere im Rahmen der Abwägung zwischen dem schutzwürdigen Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsakts und dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme, vorzunehmen waren. Dies führt zwar grundsätzlich nicht zu einer rechtlich zwingenden Engführung des Ermessensspielraums im Sinne eines „intendierten Ermessens“ (s. zu diesem Begriff ausführlich Rn. 732). Rein faktisch verdichtet die Systematik der Vorschrift jedoch den verbleibenden Ermessensspielraum. Für ein besseres Verständnis ist zwischen verschiedenen Entwicklungen innerhalb einer Prüfung zu unterscheiden:

• Gelangt man im Rahmen von § 48 II 1 VwVfG zu dem Ergebnis, dass das schutzwürdige Vertrauen (insbesondere auf Grundlage der Regelvermutung des § 48 II 2 VwVfG) das öffentliche Interesse überwiegt, darf bereits aus diesem Grund nicht zurückgenommen werden. Die Frage der ordnungsgemäßen Ermessensausübung stellt sich überhaupt nicht.
• Ist das Vertrauen gemäß § 48 II 3 VwVfG ausgeschlossen, entfällt die Abwägung gemäß § 48 II 1 VwVfG. In der Folge begrenzt § 48 II 4 VwVfG auch die Ermessensausübung dahingehend, dass der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen ist. Damit wird zwar wörtlich verdeutlicht, dass noch Raum für Ermessen besteht. Dieses ist jedoch bereits rechtlich stark beschränkt. Laut Bundesverwaltungsgericht müssen im Einzelfall besondere Gründe, gar außergewöhnliche Umstände vorliegen, wenn eine Rücknahme nur für die Zukunft angeordnet oder überhaupt von der Rücknahme abgesehen werden soll. Derartige Fälle sind jedoch in der Praxis erwartungsgemäß selten.
• In allen übrigen Konstellationen ist man im Rahmen von § 48 II 1 VwVfG zu dem Ergebnis gelangt, dass das öffentliche Interesse das schutzwürdige Vertrauen (gegebenenfalls gar entgegen der Regelvermutung des § 48 II 2 VwVfG) überwiegt. Bei der sodann folgenden Prüfung der Ermessensausübung können bestimmte Ermessensfehler – wie ein Ermessensausfall oder ein Ermessensmissbrauch aufgrund sachfremder Erwägungen – unproblematisch zu bejahen sein. Vorsicht ist jedoch geboten hinsichtlich des schutzwürdigen Vertrauens (und der damit unmittelbar zusammenhängenden rechtlichen Erwägungen, s. dazu Rn. 899): Dieses wurde bereits erschöpfend in der Abwägung gemäß § 48 II 1 VwVfG berücksichtigt, ohne dass es ihm allein gelungen wäre, das öffentliche Interesse zu überwiegen. Gegen eine Rücknahme müssen daher andere, darüberhinausgehende Ermessenserwägungen sprechen, wie beispielsweise gleichheitsrechtliche Erwägungen gemäß Art. 3 I GG (insbesondere bei Konstellationen der Selbstbindung der Verwaltung) oder freiheitsrechtliche Aspekte unter besonderer Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten (auch und insbesondere im Hinblick auf die Interessen Dritter).

928 Auch die Rücknahme eines sonstigen begünstigenden Verwaltungsakts gemäß § 48 III VwVfG steht gemäß § 48 I 1 VwVfG im Ermessen der Behörde. Mangels Vorprägung durch Beurteilungen innerhalb des Tatbestands kann das Ermessen hier uneingeschränkt geprüft werden. Besonders umstritten ist jedoch die Frage, ob und inwieweit im Rahmen der Ermessensausübung auch Vertrauensschutzerwägungen zu berücksichtigen sind. Dagegen könnte in systematischer Hinsicht sprechen, dass der Vertrauensschutz im Rahmen von § 48 III VwVfG nur durch den Ausgleichsanspruch in Form von Vermögensschutz, nicht aber in Form von Bestandsschutz zu gewähren sein soll. In diese Richtung deuten auch die Gesetzesmaterialien. Die wohl herrschende Meinung stellt jedoch zu Recht auf den Wortlaut ab, der ein Ermessen uneingeschränkt ermöglicht. Zudem wird geltend gemacht, dass eine völlige Ausblendung von Vertrauensschutzerwägungen vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsprinzips verfassungsrechtlich unzulässig wäre – dies insbesondere in den Fällen, in denen ein immaterieller Schaden nicht im Wege des durch § 48 III VwVfG gewährleisteten Vermögensschutzes kompensiert werden könnte. Grundsätzlich sind damit Vertrauensschutzerwägungen auch in die Prüfung des Ermessens gemäß § 48 I 1, III VwVfG einzubeziehen. Nicht abschließend geklärt scheint indes, inwieweit dies zu erfolgen hat. So wird vertreten, dass die Möglichkeit des Ausgleichs von Vermögensnachteilen nur einen unter mehreren Gesichtspunkten darstelle. Jedenfalls insoweit über diesen Anspruch keinerlei Vertrauensschutz effektuiert werden kann (wie beispielsweise in bereits genannten Fällen ausschließlich immaterieller Schäden), wird man Vertrauensschutzerwägungen im Rahmen des Ermessens berücksichtigen müssen. Dafür kann dann maßstabsbildend auf die in § 48 II 2, 3 VwVfG zum Ausdruck gekommenen Wertungen zurückgegriffen werden.

(7) Rücknahme von Verwaltungsakten im unionsrechtlichen Kontext

Tobias Brings-Wiesen

929 Zum Teil erhebliche Modifikationen der bislang dargestellten Grundsätze ergeben sich im Falle der Rücknahme von unionsrechtswidrigen Verwaltungsakten (s. zum Widerruf Rn. 978). Insofern bietet § 48 VwVfG eines (s. zum unionrechtlichen Staatshaftungsanspruch § 11 Rn. 31 ff.) der idealen Einfallstore für das Abrufen von Wissen und Systemverständnis zum Problemfeld der „Europäisierung des Verwaltungsrechts“. Besondere Praxis- wie Prüfungsrelevanz haben dabei die einen Empfänger begünstigenden unionsrechtswidrigen Beihilfenbewilligungsbescheide, die als „Leistungsverwaltungsakte“ gemäß § 48 II VwVfG zurückzunehmen sind und für die beachtliche Sondermaßstäbe gelten (s. dazu Rn. 932 ff.). Davon strikt zu unterscheiden ist die Rücknahme unionsrechtswidriger Verwaltungsakte im Übrigen (s. dazu Rn. 937 ff.), die in der Prüfungspraxis zwar nur eine untergeordnete Rolle spielt, aber nicht minder kompliziert ist.

930 Im Interesse des besseren Verständnisses dieser durchaus komplexen Problematik ist im Folgenden vorab überblicksartig auf den Vollzug von Unionsrecht (s. Rn. 931) durch die deutsche Verwaltung sowie auf die Grundzüge des EU-Beihilfenrechts (s. Rn. 934) einzugehen.

(a) Vollzug von Unionsrecht durch die Verwaltung

Tobias Brings-Wiesen

931 Um die sogleich darzustellende Problematik zu erfassen, ist in der gebotenen Kürze daran zu erinnern, wie Unionsrecht vollzogen wird. Grundsätzlich ist zwischen dem unionseigenen (oder sog. „direkten“) und dem mitgliedstaatlichen (oder sog. „indirekten“) Vollzug zu unterscheiden, sprich dem Vollzug durch eigene Organe der Europäischen Union und dem Vollzug durch mitgliedstaatliche Institutionen. Zu einer „unionsrechtlichen Überformung“ des deutschen Verwaltungsrechts kann es überhaupt nur kommen, wenn es sich um einen Fall mitgliedstaatlichen bzw. indirekten Vollzugs von Unionsrecht handelt. Im Rahmen der ihnen übertragenen Kompetenzen können die zuständigen Organe der Europäischen Union diesen Vollzug materiellen Unionsrechts durch die mitgliedstaatlichen Institutionen auch durch besondere verwaltungsorganisations- und -verfahrensrechtliche Vorgaben flankieren. Soweit derartige konkrete unionsrechtliche Vorgaben fehlen, gilt der Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten, sodass die Vorschriften des mitgliedstaatlichen Verwaltungsrechts Anwendung finden. Der Vollzug von Unionsrecht hat dabei jedoch unter Beachtung des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit gemäß Art. 4 III EUV, konkreter unter Beachtung von Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz zu erfolgen. Danach dürfen nationale Vorgaben für den Vollzug von Unionsrecht weder ungünstiger sein als bei rein nationalrechtlich determinierten Sachverhalten, noch dessen Verwirklichung praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren.

(b) Besonderheiten bei der Rücknahme von begünstigenden EU-beihilfenrechtswidrigen Verwaltungsakten

Tobias Brings-Wiesen

932 Vor besondere Herausforderungen stellt die Student*innen das überaus komplexe wie prüfungsrelevante Themenfeld der Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen im Verhältnis zwischen Mitgliedstaat und Beihilfeempfänger. Diese Rückabwicklung erfolgt im Regelfall im mitgliedstaatlichen bzw. indirekten Vollzug, ohne dass auf besondere verwaltungsorganisations- und -verfahrensrechtliche Vorgaben zu rekurrieren wäre. Rechtlicher Ausgangspunkt sind (bei Fehlen spezialgesetzlicher Vorschriften) die Vorschriften der §§ 48 ff. VwVfG, die jedoch unionsrechtlich stark überformt werden. Die Spannungslagen dieses Themenfeldes in ihren Nuancen zu erfassen, setzt ein Grundverständnis der zugrundeliegenden subventionsrechtlichen Vorgaben voraus, auf die im Folgenden in der gebotenen Kürze einzugehen ist.

933 Vorab ist zu berücksichtigen, dass eine Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen keineswegs ausschließlich auf Grundlage der §§ 48 ff. VwVfG erfolgen muss. Obgleich derartige Sachverhaltskonstellationen in der juristischen Ausbildung mit Abstand die größte Aufmerksamkeit genießen dürften, hängt die Anwendbarkeit besagter Vorschriften – und in der Konsequenz der korrekte Prüfungsaufbau – maßgeblich von der Art der Gewähr der Beihilfe ab. Ausgehend vom Grundsatz der Formenwahlfreiheit kann die Verwaltung ihre Rechtsbeziehungen zu den Beihilfeempfängern einstufig oder zweistufig regeln und sich dabei der Formen des öffentlichen oder des privaten Rechts bedienen. Eine Rückabwicklung über Verwaltungsakte auf Grundlage der §§ 48 ff. VwVfG ist daher regelmäßig nur dann möglich, wenn die Beihilfe selbst durch Verwaltungsakt gewährt wurde. Diese abgrenzende Prüfung kann je nach Aufgabenstellung an verschiedenen Stellen eines Gutachtens erforderlich werden. Steht fest, dass die Beihilfe im Wege eines Bewilligungsbescheids, der die Merkmale des § 35 S. 1 VwVfG erfüllt, gewährt wurde, wird es sich regelmäßig auch um einen begünstigenden Verwaltungsakt i.S.v. § 48 I 2 VwVfG und in der Folge um einen Leistungsverwaltungsakt i.S.v. § 48 II 1 VwVfG handeln. Dies macht eine Prüfung am Maßstab von § 48 I 2, II, IV VwVfG erforderlich (s. dazu Rn. 935 f.).

Examenswissen: Handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i.S.d. §§ 54 ff. VwVfG sind jedoch gleichsam Besonderheiten zu berücksichtigen, s. dazu noch § 5 Rn. 117, 124.

934 Erst in einer fortgeschrittenen Phase des juristischen Studiums steht zu erwarten, dass innerhalb dieser Prüfung auch eine umfassendere Bewertung der Rechtslage am Maßstab des unionalen Beihilfenrechts zu leisten ist. Doch bereits um die Quellen der Unionsrechtswidrigkeit einer Beihilfegewähr präzise identifizieren und in der Folge deren Relevanz für die mitgliedstaatliche Aufhebungsentscheidung bestimmen zu können, bedarf es einer Grundkenntnis des unionalen Beihilfenrechts. Dabei ist maßgeblich zwischen materiellen und prozeduralen Vorgaben zu unterscheiden:

In materieller Hinsicht: Gemäß Art. 107 I AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen (und soweit in den Verträgen nichts anderes bestimmt ist). Die Erfüllung dieser Voraussetzungen bedeutet indes noch nicht die Unionsrechtswidrigkeit einer Beihilfe. Das unionale Beihilfenrecht kennt diverse Ausnahmetatbestände: (1) Art. 107 II AEUV bestimmt, dass Beihilfen, die den dort identifizierten Zwecken dienen, bereits qua legem mit dem Binnenmarkt vereinbar sind. (2) Gemäß Art. 106 II AEUV sollen die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI) betraut sind, nicht gelten, soweit sie die Erfüllung der übertragenen DAWI (im Einzelfall) rechtlich oder tatsächlich verhindern. (3) Art. 107 III AEUV stellt die Entscheidung über die Binnenmarktvereinbarkeit von Beihilfen, die wieder anderen bestimmten Zwecken dienen, in das Ermessen der Kommission (z.T. unter Zusammenwirken mit dem Rat). (4) Aufgrund „außergewöhnlicher Umstände“ kann der Rat (auf Antrag eines Mitgliedstaats) gemäß Art. 108 II Uabs. 3 AEUV im Einzelfall in Abweichung von Art. 107 AEUV oder von den nach Art. 109 AEUV erlassenen Verordnungen beschließen, dass eine Beihilfe als mit dem Binnenmarkt vereinbar gilt.

In prozeduraler Hinsicht: Nicht minder wichtig sind die prozeduralen Vorgaben des unionalen Beihilfenrechts. Sie dienen dem Zweck der Sicherung der Verfahrenshoheit der Kommission bei der Überwachung der Einhaltung der materiellen Vorgaben im Interesse der einheitlichen Durchsetzung der EU-Wettbewerbsordnung. Ihre Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen mit dem Binnenmarkt ist schlussendlich maßgeblich. Um diese Prüfung effektiv zu ermöglichen, verlangt Art. 108 III 1 AEUV nicht nur, dass die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen durch die Mitgliedstaaten unterrichtet wird (sog. Notifikationspflicht). Gemäß Art. 108 III 3 AEUV ist überdies festgelegt, dass die beabsichtigte Maßnahme nicht durchgeführt werden darf, bevor die Kommission nicht einen abschließenden Beschluss erlassen hat (sog. Durchführungsverbot). Ein diesen Vorgaben zuwiderlaufender Bewilligungsbescheid ist bereits formell unionsrechtswidrig.

Examenswissen: Das Beihilfeverfahren ist ausgefeilter als es Art. 108 AEUV auf den ersten Blick vermuten lässt. Dessen Einzelheiten regelt die auf Grundlage von Art. 109 AEUV erlassene Beihilfeverfahrensverordnung (BeihilfeVVO). Darin sind drei verschiedene Wege der Initiierung einer vorbeugenden Prüfung der beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen (sog. „neue Beihilfen“, Art. 1 lit. c) BeihilfeVVO) gemäß Art. 108 III AEUV vorgesehen:

(1) Der unionsrechtliche Normalfall ist die gemäß Art. 108 III 1 AEUV, Art. 2 BeihilfeVVO erforderliche Anmeldung durch die Mitgliedstaaten. Art. 109 Var. 3 AEUV ermächtigt darüber hinaus zum Erlass von Durchführungsverordnungen, die Beihilfen bestimmen, die von dem Verfahren nach Art. 108 III AEUV ausgenommen sind. Dem sind die zuständigen Organe durch Erlass der allgemeinen De-minimis-Beihilfen-Verordnung sowie der allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung nachgekommen.

(2) Darüber hinaus kann jeder Beteiligte (vgl. die weite Legaldefinition in Art. 1 lit. h) BeihilfeVVO) gemäß Art. 24 II BeihilfeVVO eine förmliche Beschwerde einlegen, um die Kommission über mutmaßliche rechtswidrige Beihilfen zu informieren.

(3) Zuletzt kann die Kommission gemäß Art. 12 BeihilfeVVO auch von Amts wegen alle Auskünfte über mutmaßliche rechtswidrige Beihilfen prüfen.

Im unionsrechtlichen Normalfall der Anmeldung führt die Kommission innerhalb einer Frist von regelmäßig zwei Monaten (Art. 4 V BeihilfeVVO) eine vorläufige Prüfung durch, die mit einem positiven Beschluss i.S.v. Art. 4 II oder III BeihilfeVVO oder einem Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens gemäß Art. 108 III 2 AEUV, Art. 4 IV BeihilfeVVO endet. Unterbleibt der Beschluss, gilt die Beihilfe als genehmigt und kann nach erneuter Notifikation durchgeführt werden (Art. 4 VI BeihilfeVVO). Das förmliche Prüfverfahren erfolgt auf Grundlage der Art. 6 ff. BeihilfeVVO. Es endet innerhalb von regelmäßig 18 Monaten (Art. 9 VI, VII BeihilfeVVO) wiederum mit einem Beschluss der Kommission (Art. 9 I BeihilfeVVO): Diese kann bereits das Vorliegen einer Beihilfe verneinen (Art. 9 II BeihilfeVVO), deren uneingeschränkte Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt beschließen (sog. „Positivbeschluss“, Art. 9 III BeihilfeVVO) oder diese unter Bedingungen und Auflagen stellen (sog. „mit Bedingungen und Auflagen verbundener Beschluss“, Art. 9 IV BeihilfeVVO). Ist die Beihilfe hingegen mit dem Binnenmarkt unvereinbar, so beschließt die Kommission, dass diese Beihilfe nicht eingeführt werden darf (sog. „Negativbeschluss“, Art. 108 II Uabs. 1 AEUV, Art. 9 V BeihilfeVVO). Wurde die Beihilfemaßnahme bereits durchgeführt, ergeht mit dem Negativbeschluss ein sog. „Rückforderungsbeschluss“ gemäß Art. 16 BeihilfeVVO, der auch Zinsen umfasst. Gemäß Art. 108 III 3 AEUV, Art. 3 BeihilfeVVO darf der betreffende Mitgliedstaat die beabsichtigte Beihilfemaßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen ihm günstigen Beschluss erlassen hat (oder die Maßnahme als genehmigt gilt); während des gesamten Prüfverfahrens besteht demnach ein Durchführungsverbot. Missachtet der Mitgliedstaat dieses Verbot, kann die Kommission gemäß Art. 13 BeihilfeVVO eine Anordnung zur Aussetzung oder einstweiligen Rückforderung der Beihilfe erlassen. In ihrer Funktion erfüllt die Kommission darüber hinaus entsprechend der BeihilfeVVO auch andere fortlaufende Aufgaben.

935 Vor diesem Hintergrund sind mehrere Konstellationen der Rückabwicklung von durch Verwaltungsakt bewilligten unionsrechtswidrigen Beihilfen denkbar. Die in der Ausbildung relevanteste Konstellation dürfte die Rückabwicklung nach Negativbeschluss der Kommission gemäß Art. 108 II Uabs. 1 AEUV, Art. 9 V BeihilfeVVO (in Verbindung mit einem Rückforderungsbeschluss gemäß Art. 16 BeihilfeVVO) sein. Mit diesem Beschluss wird die materielle Unionsrechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides abschließend festgestellt. Damit gehen im Falle der Begehr einer Rückabwicklung bereits sinnlogisch ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot sowie regelmäßig eine Verletzung der Notifikationspflicht einher, sodass oftmals zugleich auch die formelle Unionsrechtswidrigkeit des Bescheids in Rede steht. Davon ausgehend sind im Rahmen der Prüfung von § 48 I 1 und 2, II, IV VwVfG weiterhin folgende Besonderheiten zu berücksichtigen:

• Im Rahmen der Prüfung der Verwaltungsaktqualität ist – spätestens – auf die Art der Beihilfengewähr einzugehen (s. dazu Rn. 933).
• Bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit des zurückzunehmen Verwaltungsaktes haben Ausführungen zur formellen wie materiellen Unionsrechtswidrigkeit zu erfolgen. Dabei ist vorab zu berücksichtigen, dass grundsätzlich weder eine formelle noch eine materielle Unionsrechtswidrigkeit zu einer Nichtigkeit des Bescheids gemäß § 44 VwVfG führt. Bei einer Verletzung der Notifikationspflicht liegt ein Verfahrensfehler vor, bezüglich dessen sich die Frage stellt, ob er gemäß § 45 I Nr. 5, II VwVfG („Mitwirkung einer anderen Behörde“) durch Nachholung geheilt werden kann. Dem steht jedoch insbesondere das teleologische Argument entgegen, dass – wie im Falle eines späteren Positivbeschlusses der Kommission (s. dazu noch Rn. 936) – die Annahme einer Heilung die unmittelbare Wirkung dieser Vorschrift beeinträchtigen, ihre Missachtung begünstigen und somit ihre praktische Wirksamkeit nehmen würde. Die materielle Unionsrechtswidrigkeit wird meist nicht gesondert zu prüfen sein: Mit Eintritt der Bestandskraft des Negativbeschlusses steht sie ohnehin fest. Doch auch vorher steht es den mitgliedstaatlichen Institutionen aufgrund der ausschließlichen Kompetenz der Kommission nicht frei, vom Beschluss der Kommission abzuweichen. Die materielle Unionsrechtswidrigkeit kann daher im Rahmen der Prüfung zumeist ohne nähere Ausführungen unter Rekurs auf den Negativbeschluss vorausgesetzt werden.
• Die Unionsrechtswidrigkeit der Beihilfe wirkt sich insbesondere auf die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Beihilfeempfängers gemäß § 48 II VwVfG aus. Der EuGH hat in der maßgeblichen Rechtssache „Land Rheinland-Pfalz/Alcan Deutschland“ geurteilt, dass berechtigtes Vertrauen auf die Ordnungsmäßigkeit einer Beihilfe nur dann bestehen kann, wenn diese unter Einhaltung des – mittlerweile – in Art. 108 AEUV vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde. Aus der Verfahrenshoheit der Kommission resultieren mithin speziell für den beihilfenrechtlichen Kontext geltende Sondermaßstäbe. Weitgehend offen blieb dabei naturgemäß die Frage der Einordnung dieser Rechtsprechung in die Systematik von § 48 II VwVfG: Grundsätzlich denkbar ist bereits die Annahme eines Ausschlusses der Schutzwürdigkeit gemäß § 48 II 3 Nr. 3 VwVfG aufgrund grob fahrlässiger Unkenntnis der formellen und/oder materiellen Unionsrechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. Unter Berücksichtigung des konkret-individuellen Maßstabs wird im Hinblick auf die Einhaltung der formellen Vorgaben des Art. 108 III AEUV argumentiert, dass von einem sorgfältigen Durchschnittsbeihilfeempfänger regelmäßig zu erwarten sei, sich der ordnungsgemäßen Durchführung des Prüfverfahrens zu vergewissern. Vorzugswürdig ist jedoch, in der Prüfung weiterhin die Umstände des Einzelfalls, wie Umfang und Marktrelevanz einer Beihilfe sowie Größe und Beihilfeerfahrenheit des empfangenden Unternehmens (mit oder ohne eigene Rechtsabteilung), zu berücksichtigen und nicht stets pauschal auf einen Ausschluss der Schutzwürdigkeit abzustellen. Jedenfalls aber hat das Vertrauensschutzinteresse – selbst für den Fall, dass die Regelvermutung des § 48 II 2 VwVfG zugunsten des Beihilfeempfängers greift – in der Abwägung nach § 48 II 1 VwVfG wegen dem besonderen unionsrechtlichen Interesse an der effektiven Durchsetzung der unionalen Wettbewerbsordnung, das auf Seiten des öffentlichen Rücknahmeinteresses neben das Interesse an der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und das fiskalische Interesse tritt, in der Regel zurückzustehen. Auch im Falle einer überwiegenden Verantwortlichkeit oder auch vorherigen Abstimmung mit der für die Bewilligung zuständigen Behörde soll deren rechtswidriges Verhalten kein schutzwürdiges Vertrauen begründen können, wenn die Vorgaben des Art. 108 III AEUV missachtet wurden. Die gleichsam unionsrechtlich geschützten Grundsätze von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz sollen laut EuGH lediglich bei Vorliegen – bis heute kaum näher bestimmter – „außergewöhnlicher Umstände“ überwiegen.
• In der Konsequenz kommt es sodann zu einem harten dogmatischen Bruch im Hinblick auf die Prüfung eines möglichen Ausschlusses der Rücknahme aufgrund von Verfristung gemäß § 48 IV VwVfG. Insofern verlangt der EuGH selbst für den Fall, dass die Jahresfrist des § 48 IV 1 VwVfG verstrichen ist, die Rücknahme des Bewilligungsbescheids. Die Anwendbarkeit von § 48 IV VwVfG wird im Interesse der Effektivität des Unionsrechts schlicht ausgesetzt.
• Zuletzt verlangt die Berücksichtigung der unionsrechtlichen Wertungen im Falle eines Negativbeschlusses der Kommission eine konsequente Reduktion des Rücknahmeermessens gemäß § 48 I 1 VwVfG auf Null.
• Zusätzlich steht die Unionsrechtswidrigkeit der Beihilfe später im Rahmen der Prüfung der Erstattung (s. dazu noch Rn. 989 ff.) dem Einwand der Entreicherung gemäß § 49a II i.V.m. §§ 812 ff. BGB entgegen.

Examenswissen: Die Unionsrechtswidrigkeit wirkt sich darüber hinaus (im Interesse des Effektivitätsgrundsatzes) auch vollstreckungs- und verwaltungsprozessrechtlich auf den Erstattungsbescheid aus: Verbunden mit einem Negativbeschluss gemäß Art. 108 II Uabs. 1 AEUV, Art. 9 I, V BeihilfeVVO ergeht gemäß Art. 16 I BeihilfeVVO grundsätzlich ein Rückforderungsbeschluss, infolgedessen der Mitgliedstaat alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen hat, um die Beihilfe vom Empfänger zurückzufordern. Gemäß Art. 16 III BeihilfeVVO „erfolgt die Rückforderung unverzüglich und nach den Verfahren des betreffenden Mitgliedstaats, sofern hierdurch die sofortige und tatsächliche Vollstreckung des Beschlusses der Kommission ermöglicht wird.“ Daraus folgt zunächst, dass die zuständige Behörde den Erstattungsbescheid für sofort vollziehbar zu erklären hat, und sodann, dass weder Behörden die Aussetzung der Vollziehung gemäß § 80 IV 1 VwGO anordnen, noch Gerichte die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs bzw. einer Anfechtungsklage gemäß § 80 V 1 VwGO wiederherstellen dürfen.

936 Examenswissen: Davon strikt abzugrenzen sind Konstellationen bloß formell unionrechtswidriger Beihilfen. Die mit ihnen verbundenen Rechtsprobleme unterscheiden sich danach, in welchem Stadium des Prüfverfahrens der Kommission ihre Rückabwicklung in Rede steht. In den verschiedenen Konstellationen sind im Rahmen der Prüfung von § 48 I 1 und 2, II, IV VwVfG wiederum beihilfenrechtlich bedingte Sondermaßstäbe zu berücksichtigen:

• Mit einem für den Mitgliedstaat günstigen Beschluss gemäß Art. 108 II Uabs. 1 AEUV stellt die Kommission abschließend fest, dass die Bewilligung einer Leistung – regelmäßig von Beginn an – mit dem materiellen Beihilfenrecht vereinbar gewesen ist. Die nationalen Behörden sind dann nicht verpflichtet, die Beihilfegewähr aufgrund materieller Unionsrechtswidrigkeit unter Berücksichtigung der bereits geschilderten Modifikationen rückabzuwickeln. Der günstige Beschluss ändert indes nichts an einer bereits erfolgten Verletzung der formellen Vorgaben: Verstöße gegen die Notifikationspflicht gemäß Art. 108 III 1 AEUV und/oder gegen das Durchführungsverbot gemäß Art. 108 III 3 AEUV werden dadurch nicht rückwirkend geheilt oder legitimiert. Gleichwohl hat der EuGH entschieden, dass das Unionsrecht (auch außerhalb von Konstellationen „außergewöhnlicher Umstände“) nicht die Rückzahlung der gesamten rechtswidrigen Beihilfe verlangt. Begründet wird dies mit dem nur vorläufigen Charakter des Zwecks des Durchführungsverbots, den gemeinsamen Markt und andere Marktteilnehmer vor unzulässigen Wettbewerbsverzerrungen zu schützen. Im Interesse von dessen effektiver Durchsetzung verlangt der EuGH jedoch zumindest eine Abschöpfung der Zinsen, die der Beihilfeempfänger gezahlt hätte, wenn er sich den gewährten Beihilfebetrag bis zum Erlass des Beschlusses auf dem Markt hätte leihen müssen. Wird der Beschluss der Kommission vor den Unionsgerichten angegriffen, kann sich der relevante Zeitraum bis zur endgültigen gerichtlichen Entscheidung und gar darüber hinaus verlängern, ohne dass sich der Empfänger auf ein berechtigtes Vertrauen berufen könnte. Erfolgte die Beihilfegewähr unter Verletzung des Durchführungsverbots ausschließlich auf Grundlage eines Bewilligungsbescheids, hat die Rückabwicklung wie gewohnt auf Grundlage von § 48 I 1 und 2, II, IV und § 49a VwVfG zu erfolgen. Dabei ist – neben den bereits dargelegten Besonderheiten betreffend die formelle Unionsrechtswidrigkeit (s. dazu Rn. 938) – zu berücksichtigen, dass eine Rücknahme des Bescheids entsprechend des bloß vorläufigen Sicherungszwecks des Durchführungsverbots ausschließlich mit Wirkung für die Vergangenheit und bis zum endgültigen Beschluss der Kommission erfolgt. In der Folge sind die Zinsvorteile als „bereits erbrachte Leistungen“ auf Grundlage von § 49a I 1 VwVfG zurückzufordern, wobei ein etwaiger Entreicherungseinwand gemäß § 49a II 2 VwVfG wiederum unionsrechtlich bedingt unbeachtet zu bleiben hat.
• Davon zu unterscheiden sind Konstellationen, in denen eine (zumindest vorläufige) Rückabwicklung während eines noch laufenden Prüfverfahrens begehrt wird. Wird eine Beihilfemaßnahme unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot durchgeführt, haben die mitgliedstaatlichen Institutionen im Interesse des vorläufigen Sicherungszwecks des Art. 108 III AEUV Maßnahmen anzuordnen, die geeignet sind, die Rechtswidrigkeit der Durchführung zu beseitigen, damit der Empfänger in der bis zum Beschluss der Kommission noch zu verbleibenden Zeit nicht weiterhin frei über sie verfügen kann. Auch insofern hat die Rückabwicklung auf Grundlage von § 48 I 1 und 2, II, IV und § 49a VwVfG zu erfolgen, wobei sich Rücknahme und Erstattung unter der auflösenden Bedingung eines günstigen Beschlusses der Kommission anbieten. Vor Eröffnung des formellen Prüfverfahrens trifft sie dabei die Pflicht, die Voraussetzungen von Notifikationspflicht und Durchführungsverbot selbst zu prüfen; nach dessen Eröffnung sollen sie laut EuGH an den Beschluss der Kommission gebunden sein. Vor diesem Hintergrund liegt zumindest nahe, die bereits geschilderte weitgehende unionsrechtliche Überformung von § 48 I 1 und 2, II, IV und § 49a VwVfG auch in diesen Konstellationen anzunehmen – abschließend geklärt sind diese Fragen indes noch nicht. Von einer strikten unionsrechtlichen Bindung wird man zumindest im Falle einer Anordnung der Kommission gemäß Art. 13 BeihilfeVVO auszugehen haben.
• Wettbewerber des Beihilfeempfängers können sich in beiden Fällen im Wege von Anfechtungsklage und Vollzugsfolgenbeseitigungsklage gemäß § 113 I 1 und 2 VwGO (s. dazu näher Rn. 1387) gegen den Bewilligungsbescheid und die bereits erfolgte Durchführung der Beihilfemaßnahme wenden. Art. 108 III 3 AEUV entfaltet nicht nur unmittelbare Wirkung, sondern zugunsten der Wettbewerber auch drittschützenden Charakter.

(c) Die Rücknahme unionsrechtswidriger Verwaltungsakte im Übrigen

Tobias Brings-Wiesen

937 Examenswissen: Wie bereits mehrfach angemerkt handelt es sich bei dem Voranstehenden um Sondermaßstäbe, die vom EuGH speziell für EU-beihilfenrechtlich relevante Sachverhalte statuiert und entsprechend von der deutschen Rechtsprechung rezipiert wurden. Auf den Regelfall der Rücknahme anderweitig unionsrechtswidriger Verwaltungsakte sind sie nicht übertragbar. Die mitgliedstaatlichen Institutionen sind aber bei Anwendung des § 48 VwVfG in unionsrechtlich determinierten Sachverhalten weiterhin mindestens an die Grundsätze von Äquivalenz und Effektivität (als Ausprägungen des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit gemäß Art. 4 III EUV, s. bereits Rn. 931) gebunden.

938 Dies hat in der Vergangenheit vermehrt zu der Frage geführt, ob eine mitgliedstaatliche Behörde wegen ihrer Bindung an den Effektivitätsgrundsatz die Pflicht treffen kann, eine bereits bestandskräftige Entscheidung zurückzunehmen, wenn sich durch ein späteres Urteil des EuGH deren Unionsrechtswidrigkeit offenbart. Ausschlaggebend war der der Rechtssache „Kühne & Heitz“ zugrundeliegende Sachverhalt: Das niederländisches Unternehmen Kühne & Heitz NV hatte von Dezember 1986 bis Dezember 1987 Geflügelteile in Drittstaaten exportiert und dafür gemäß EU-sekundärrechtlicher Vorgaben ursprünglich eine Ausfuhrerstattung erhalten. Bei einer nachträglichen Überprüfung dieses Vorgangs ordnete die zuständige niederländische Behörde die Geflügelteile einer neuen Tarifposition zu, die eine Erstattung nicht vorsah. In der Folge verlangte sie eine Rückzahlung in Höhe der Erstattung von Kühne & Heitz NV, wogegen das Unternehmen erfolglos den Rechtsweg beschritt. Jahre später entschied der EuGH, dass die Zuordnung der Geflügelteile zur ursprünglichen Tarifposition korrekt war. Das um Vorabentscheidung (gemäß Art. 267 AEUV) ersuchende niederländische Gericht erwog, unter den Umständen des Falles verpflichtet zu sein, einen bereits bestandskräftigen Bescheid zurückzunehmen, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen. Eine derartige Verpflichtung verneinte der EuGH indes für den Regelfall: Unter Berücksichtigung des auch im Unionsrecht geltenden Grundsatzes der Rechtssicherheit seien mitgliedstaatliche Behörden grundsätzlich nicht verpflichtet, eine (nach Ablauf einer angemessenen Klagefrist oder Erschöpfung des Rechtswegs) bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen. Vor diesem Hintergrund erachtete er in einem späteren Vorabentscheidungsverfahren insbesondere auch die deutsche Rechtslage für mit dem Effektivitätsgrundsatz vereinbar. Wegen der besonderen Umstände des Falles „Kühne &Heitz“ erkannte der EuGH jedoch ausnahmsweise auf eine Pflicht zur „Überprüfung“:

• Die Behörde war nach nationalem Recht grundsätzlich befugt, die bestandskräftige Entscheidung zurückzunehmen.
• Die Entscheidung war infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden, der nationale Rechtsweg mithin erschöpft gewesen.
• Dieses letztinstanzliche Urteil beruhte, wie eine nach seinem Erlass ergangene Entscheidung des Gerichtshofs zeigte, auf einer unrichtigen Auslegung des Unionsrechts, die erfolgt war, ohne dass der Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht wurde, obwohl der Tatbestand des Art. 267 III AEUV erfüllt war.
• Der Betroffene hatte sich, unmittelbar nachdem er Kenntnis von der besagten Entscheidung des Gerichtshofs erlangt hatte, an die Behörde gewandt.

An dieser Rechtsprechung hat der EuGH bis heute grundsätzlich festgehalten, dabei jedoch zugleich immer wieder ihren Ausnahmecharakter demonstriert: Er verneinte ihre Anwendbarkeit mangels Erschöpfung des nationalen Rechtswegs oder mangels gesetzlich vorgesehener Befugnis zur Durchbrechung der Vorgaben zur Gewährleistung von Rechtssicherheit. Zugleich hat der EuGH zaghaft andere „besondere Umstände“ erkannt, unter denen im Interesse der Sicherstellung der Unionsrechtmäßigkeit eine Verpflichtung der Überprüfung einer Verwaltungsentscheidung unter Durchbrechung ihrer Bestandskraft besteht: In „Byankov“ urteilte der EuGH, dass die Unmöglichkeit der erneuten Überprüfung eines offensichtlich rechtswidrigen bestandskräftigen Ausreiseverbots nach bulgarischem Recht wegen seines fundamentalen Widerspruchs zum Recht auf Freizügigkeit von Unionsbürgern gemäß Art. 21 I AEUV gegen den Effektivitätsgrundsatz verstößt. In „Incyte“ schloß der EuGH insbesondere aus der Zielsetzung des zugrundeliegenden Sekundärrechts darauf, dass die Korrektur der bestandskräftig bestimmten, aber rechtswidrigen Laufzeit eines Patents möglich sein muss. Obgleich der EuGH sich mit dem Rekurs auf mögliche „besondere Umstände“ eine Hintertür offenhält, zeigt sich unverkennbar der Ausnahmecharakter einer durch den Effektivitätsgrundsatz bedingten Verpflichtung zur Überprüfung eines Verwaltungsaktes unter Durchbrechung der Bestandskraft.

939 Liegt keine dieser Ausnahmekonstellationen vor, verlangt der Äquivalenzgrundsatz lediglich, dass bei Anwendung der nationalen Vorschriften nicht ohne sachliche Rechtfertigung zwischen unionsrechtlich und rein nationalrechtlich determinierten Sachverhalten unterschieden wird. Dies bedeutet bei bestandskräftigen Verwaltungsakten insbesondere, dass auch im Falle ihrer Unionsrechtswidrigkeit nur bei Vorliegen einer der vom Bundesverwaltungsgericht etablierten Fallgruppen der Unerträglichkeit der Aufrechterhaltung der Bestandskraft eine Ermessensreduktion auf Null erfolgt (s. dazu Rn. 924).

940 Für die Prüfungspraxis bedeutet dies: Die Bewertung der Rücknahme unionsrechtswidriger Verwaltungsakte außerhalb des geschilderten beihilfenrechtlichen Kontexts erfolgt – auch wegen des Äquivalenzgrundsatzes – im Regelfall ohne besondere unionsrechtliche Überformung am Maßstab von § 48 VwVfG. Besonderheiten werden sich dann höchstens im Rahmen der Prüfung der Rechtswidrigkeit des zurückzunehmenden Verwaltungsaktes ergeben, soweit diese unter Berücksichtigung unionalen Primär- oder Sekundärrechts zu erfolgen hat. Anderes gilt in den wenigen geschilderten Ausnahmekonstellationen, die in der Prüfungspraxis zwar nur eine untergeordnete Rolle spielen dürften, aber wegen ihrer Feinheiten gleichwohl bekannt sein sollten: Die im Interesse des Effektivitätsgrundsatz erforderliche unionsrechtliche Überformung ist je nach Anwendungsfall des § 48 VwVfG an verschiedenen Stellen der Prüfung denkbar. In der derzeit praktisch allein relevanten Konstellation der Rücknahme eines belastenden Verwaltungsaktes gemäß § 48 I 1 VwVfG spielt sie sich ganz wesentlich im Rahmen der Prüfung des Ermessens als Frage einer unionsrechtlich bedingten Ermessensreduktion auf Null ab. Die den Rechtssachen „Bankyo“ und „Incyte“ zugrundeliegenden Sachverhaltskonstellationen lassen sich dabei bereits problemlos den vom Bundesverwaltungsgericht etablierten Fallgruppen zuordnen (Bankyo: „offensichtliche Rechtswidrigkeit“; Incyte: Berücksichtigung der Wertungen und Intentionen des zugrundeliegenden Fachrechts). Die besonderen Umstände der Rechtssache „Kühne & Heitz“ sind demgegenüber als besondere unionsrechtliche Fallgruppe zu betrachten. Weitere Ausnahmekonstellationen sollten in der Prüfung nur mit extremer Zurückhaltung überhaupt erwogen werden. Handelt es sich um eine dieser Ausnahmekonstellationen, ist abschließend auf den Streit einzugehen, ob der EuGH in diesen Fällen mit der Pflicht zur „Überprüfung“ tatsächlich eine Pflicht zur Rücknahme verbindet oder lediglich ein Wiederaufgreifen des Verfahrens fordert. Von Letzterem wird man zumindest dann ausgehen müssen, wenn in multipolaren Rechtsverhältnissen die Belange betroffener Dritter zu berücksichtigen sind. Sind diese Fragestellungen in die Prüfung eines Anspruchs auf Wiederaufgreifen des Verfahrens (s. dazu in § 3 Rn. 98 ff.) eingebettet, hat dieser ultimativ am Maßstab von § 51 V i.V.m. § 48 I 1 VwVfG zu erfolgen, da nach der zutreffenden herrschenden Meinung auch der Effektivitätsgrundsatz kein Abweichen vom Verständnis des Tatbestands der Änderung der Rechtslage gemäß § 51 I Nr. 1 VwVfG verlangt.

dd) Literaturhinweise

Tobias Brings-Wiesen

Lehrbeiträge: Britz/Richter, Die Aufhebung eines gemeinschaftsrechtswidrigen nicht begünstigenden Verwaltungsakts, JuS 2005, 198; Brügge/Erichsen, Die Rücknahme von Verwaltungsakten nach § 48 VwVfG, JURA 1999, 155; Bungenberg/Motzkus, Die Praxis des Subventions- und Beihilfenrechts in Deutschland, GewArch Beil. WiVerw 2/2013, 76; Ehlers, Rechtsfragen des Subventionsrechts, DVBl 2014, 1; Ehlers/Kallerhoff, Die Rücknahme von Verwaltungsakten, JURA 2009, 823; Finck/Gurlit, Die Rückabwicklung formell unionsrechtswidriger Beihilfen, JURA 2011, 87; Hilbert, Die reformierte europäische Beihilfeaufsicht, JURA 2017, 1150; Korte, Grundlagen des Subventionsrechts, JURA 2017, 656; Krausnick, Grundfälle zu §§ 48, 49 VwVfG, JuS 2010, 594, 681 und 778; Martini, Die Aufhebung von Verwaltungsakten nach §§ 48 ff. VwVfG, JA 2012, 762; JA 2013, 442; JA 2016, 830 und JA 2017, 838; Struzina/Lindner, Vertrauensschutz bei der Rücknahme von Verwaltungsakten nach § 48 III VwVfG, NVwZ 2016, 1295

Fallbearbeitungen: Broscheit, „Der findige Gaststättenbetreiber“, JA 2016, 840; Funke/Waidhas, „Subventioniertes Freibad“, JA 2014, 439; Gurlit, Übungsklausur: Gau-Wackenheimer Streit um Weinbau, ZJS 2011, 368; Kahl/Hilbert, Das nachträglich zerronnene Subventionsglück, JURA 2011, 948; Knappe/Tehlen, „Rocker ohne Knarre und Kutte“, JURA 2018, 829; Ludwigs, Jus vigilantibus scriptum, JURA 2009, 226; Musil/Burchard, Fall 14 – Bestandskraft als Europarechtsproblem, in: Klausurenkurs im Europarecht, 4. Aufl. 2016, S. 256; Peters, Der rechtswidrig gewährte Zuschuss, VR 2018, 62; Staufer/Steinebach, Recht auf Freizügigkeit und Hochschulzulassung, JURA 2012, 883; Vrhovac/Sprungmann, „Wash and go – auch am Heiligen Sonntag?“, JA 2018, 927; von Weschpfennig, „Doktor Ade“, JURA 2014, 1055

c) Widerruf eines Verwaltungsakts nach § 49 VwVfG

Tobias Brings-Wiesen

Einführungsvideo zum Widerruf von Verwaltungsakten (Fortsetzung von Video 1) (Dieses Video wurde von den Studenten Magnus Mayer und Tim Breidenbach im Rahmen des von Dr. Gabriele Buchholtz und Dr. Anika Klafki angebotenen Kurses Peer2Peer Lehrvideos am Lehrstuhl von Prof. Dr. Hermann Pünder, LL.M. (Iowa) an der Bucerius Law School produziert. Dieses Werk ist unter einer Creative-Commons-Lizenz, Namensnennung-Share-Alike 4.0 International Public License (CC BY-SA 4.0), lizenziert.

941 Die folgende Darstellung zum Widerruf eines Verwaltungsakts gemäß § 49 VwVfG orientiert sich wiederum weitgehend am Prüfungsschema der Vorschrift, während sich grundlegendere Ausführungen an den für die Prüfung relevanten Stellen finden.

942 Prüfungsschema zu § 49 VwVfG

I. Ermächtigungsgrundlage: § 49 I, II oder III VwVfG (s. im Einzelnen Rn. 943)

II. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständigkeit (Beachte: § 49 V VwVfG)

2. Verfahren (Insbesondere: § 28 I VwVfG)

3. Form (Beachte: actus contrarius-Gedanke)

III. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Tatbestand

a) Vorliegens eines Verwaltungsakts (als Gegenstand der Aufhebung)

b) Rechtmäßigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsakts (im Zeitpunkt seines Erlasses) (Beachte: „Erst-recht-Schluss“ hinsichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte)

c) Kein Ausschluss des Widerrufs, weil ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist (§ 49 I VwVfG)

d) Ggf. weitere tatbestandliche Voraussetzungen gemäß § 49 II oder III VwVfG im Falle des Vorliegens eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts

aa) Tatbestandliche Voraussetzungen gemäß § 49 III VwVfG (als lex specialis)

(1) Vorliegen eines Verwaltungsakts, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist („Leistungsverwaltungsakt“)

(2) Vorliegen eines Widerrufsgrundes gemäß § 49 III 1 VwVfG

bb) Tatbestandliche Voraussetzungen gemäß § 49 II VwVfG

(1) Vorliegen eines sonstigen Verwaltungsakts

(2) Vorliegen eines Widerrufsgrundes gemäß § 49 II 1 VwVfG

cc) Kein Ausschluss des Widerrufs aufgrund von Verfristung gemäß § 49 II 2 bzw. III 2 i.V.m. § 48 IV VwVfG

2. Rechtsfolge: Ordnungsgemäße Ermessensausübung (Beachte: Zeitliche Ermessensbegrenzungen in § 49 I und II VwVfG [nur „mit Wirkung für die Zukunft“]; Ausnahme: Widerruf „mit Wirkung für die Vergangenheit“ gemäß § 49 III VwVfG)

aa) Ermächtigungsgrundlage

Tobias Brings-Wiesen

943 Anders als im Rahmen von § 48 VwVfG besteht keine einheitliche Ermächtigungsgrundlage, sodass im Rahmen einer Prüfung jeweils auf den im Folgenden näher zu begutachtenden Absatz zu rekurrieren ist. Rechtmäßige belastende Verwaltungsakte sind gemäß § 49 I VwVfG zu widerrufen. Im Falle von rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakten ist zu unerscheiden zwischen Verwaltungsakten, die eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewähren oder hierfür Voraussetzung sind und gemäß § 49 III VwVfG – auch mit Wirkung für die Vergangenheit – widerrufen werden können und sonstigen Verwaltungsakten, die gemäß § 49 II VwVfG widerrufen werden können. Wie im Rahmen von § 48 VwVfG (s. dazu Rn. 846) sollte eine dieser Ermächtigungsgrundlagen zu Beginn der Rechtmäßigkeitsprüfung präzise bestimmt, deren Voraussetzungen jedoch sodann erst im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit ausführlich geprüft werden.

bb) Formelle Rechtmäßigkeit

Tobias Brings-Wiesen

944 Da auch der Widerruf eines Verwaltungsakts selbst ein Verwaltungsakt ist, gelten die bereits zu § 48 VwVfG erfolgten Darstellungen entsprechend. § 49 V VwVfG entspricht dabei der Zuständigkeitsregelung des § 48 V VwVfG.

cc) Materielle Rechtmäßigkeit

Tobias Brings-Wiesen

945 Da auch der Widerruf im Ermessen der Behörde steht, ist im Rahmen der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit wiederum zwischen Tatbestand und Rechtsfolge zu unterteilen. Im Interesse der Darstellung werden diese Prüfungsebenen im Folgenden für die jeweiligen Absätze zusammen behandelt.

946 Wie im Rahmen von § 48 VwVfG und entsprechend der jeweils gewählten Ermächtigungsgrundlage sind im Tatbestand unterschiedliche Voraussetzungen zu prüfen.

(1) Anwendungsbereich

Tobias Brings-Wiesen

947 Zu Beginn ist wie bei § 48 VwVfG die Anwendbarkeit der Vorschrift zu prüfen: Der Widerruf ist zumindest bei rein wörtlich-systematischer Betrachtung die Aufhebung eines rechtmäßigen Verwaltungsakts. Insofern kann auf die zu § 48 VwVfG erfolgten Darstellungen (s. dazu Rn. 865 ff.) entsprechend verwiesen werden.

948 Die wesentliche Besonderheit liegt jedoch darin, dass die Vorschrift nach herrschender Meinung über ihren klaren Wortlaut hinaus auch auf rechtswidrige Verwaltungsakte anwendbar ist. Dies wird in teleologischer Hinsicht wesentlich auf einen „Erst-recht-Schluss“ gestützt: Wenn bereits ursprünglich rechtmäßige Verwaltungsakte nach § 49 VwVfG widerrufen werden dürfen, müsse dies erst recht für Verwaltungsakte gelten, die bereits ursprünglich rechtswidrig gewesen sind und somit schon immer dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung widersprochen haben.

(2) Belastender oder begünstigender Verwaltungsakt

Tobias Brings-Wiesen

949 Die Unterscheidung zwischen rechtmäßigen belastenden und begünstigenden Verwaltungsakten erfolgt wiederum nach der Legaldefinition in § 48 I 2 VwVfG. Handelt es sich um einen belastenden Verwaltungsakt, richtet sich der Widerruf nach § 49 I VwVfG. Für begünstigende Verwaltungsakte gilt § 49 II und III VwVfG.

(a) Belastender Verwaltungsakt, § 49 I VwVfG

Tobias Brings-Wiesen

950 Der Widerruf rechtmäßiger belastender Verwaltungsakte ist gemäß § 49 I VwVfG ausgeschlossen, wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist.

951 Neben den bereits dargestellten positiven Merkmalen handelt es sich um zwei negative Tatbestandsmerkmale. Dabei ist das erste Merkmal vor dem Hintergrund des Zwecks der §§ 48 f. VwVfG selbsterklärend: Der Behörde soll über den Widerruf nicht ermöglicht werden, die rechtlichen Vorgaben zu umgehen, die für sie hinsichtlich des Erlasses des Verwaltungsakts gelten. Es kommt im Wege einer hypothetischen Betrachtung darauf an, ob sie bei Aufhebung des Verwaltungsakts rechtlich verpflichtet wäre, diesen mit dem identischen Regelungsgehalt umgehend wieder zu erlassen. Dies ist der Fall, wenn die Behörde bei Erlass des ursprünglichen Verwaltungsakts gebunden war und weiterhin alle Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Davon wird man regelmäßig dann nicht ausgehen können, wenn eine gemäß § 36 I Var. 2 VwVfG beigefügte Auflage nicht erfüllt wurde oder sich die Sach- oder Rechtslage verändert hat. Stand die ursprüngliche Entscheidung hingegen im Ermessen der Behörde, wird nur eine Ermessensreduktion auf Null den Widerruf von vornherein sperren können. Aus anderen Gründen kann ein Widerruf unzulässig sein, wenn ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen, der Zweck des zugrundeliegenden Rechts, allgemeine Rechtsgrundsätze oder der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung dem entgegenstehen. Von diesen Beispielen dürfte insbesondere das letztgenannte wirkliche Prüfungsrelevanz haben.

952 Liegt keiner der Ausschlussgründe vor, steht die Entscheidung über den Widerruf im Ermessen der Behörde, die darin lediglich in zeitlicher Hinsicht begrenzt ist: Wegen der in der Vergangenheit bestehenden Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts kann dessen Widerruf nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen. Wie im Rahmen von § 48 I 1 VwVfG können die verschiedenen Ermessenserwägungen des Einzelfalls uneingeschränkt Berücksichtigung finden. Dabei kann auch auf die § 49 II, III VwVfG zugrundeliegenden Wertungen abgestellt werden. Im Falle der nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage sprechen sowohl der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung als auch die Grundrechte des Belasteten regelmäßig für einen Widerruf eines Dauerverwaltungsaktes (mit Wirkung für die Zukunft). Etwas anderes kann dann gelten, wenn ein Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 I Nr. 1 VwVfG innerhalb der vorgegebenen Frist versäumt wurde.

(b) Begünstigender Verwaltungsakt

Tobias Brings-Wiesen

953 Der Widerruf rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakte ist demgegenüber tatbestandlich stärker beschränkt: Zulässig ist er nur, soweit einer der in § 49 II, III VwVfG normierten besonderen Widerrufsgründe vorliegt und der Widerruf nicht aufgrund von Verfristung gemäß § 49 II 2 bzw. § 49 III 2 i.V.m. § 48 IV VwVfG ausgeschlossen ist. Über den Wortlaut hinaus sind aus teleologisch-systematischen Erwägungen auch die in § 49 I VwVfG normierten Ausschlussgründe (s. dazu Rn. 951) zu berücksichtigen.

Der Unterschied zwischen Abs. 2 und 3

954 Der besondere Unterschied zwischen Abs. 2 und 3 liegt in der zeitlichen Ermessensbegrenzung: Während § 49 II VwVfG lediglich einen Widerruf mit Wirkung für die Zukunft zulässt, eröffnet § 49 III VwVfG die Möglichkeit, Leistungsverwaltungsakte (zur Begriffsbestimmung s. Rn. 878 ff.) unter den genannten Voraussetzungen auch mit Wirkung für die Vergangenheit zu widerrufen. Dabei kommt es jedoch nicht zu einer systematischen Trennung zwischen Leistungs- und sonstigen Verwaltungsakten, sondern nur zu einer zeitlichen Erweiterung der Widerrufsmöglichkeit im Hinblick auf Leistungsverwaltungsakte. Dies bedeutet, dass der Widerruf von Leistungsverwaltungsakten, sofern er nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen soll, genauso auf die Widerrufsgründe des § 49 II VwVfG gestützt werden kann. Da § 49 III 1 VwVfG spezieller ist, ist er jedoch zumindest vorrangig anzuwenden.

Der Widerruf nach § 49 II VwVfG

955 Ein Schwerpunkt der Prüfung des Widerrufs eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts wird regelmäßig auf den Widerrufsgründen des § 49 II 1 VwVfG liegen, auf die im Folgenden näher einzugehen sein wird. Darüber hinaus sind tatbestandlich die Ausschlussgründe gemäß § 49 I VwVfG (dazu Rn. 951) und § 49 II 2 i.V.m. § 48 IV VwVfG (dazu Rn. 905 ff.) zu berücksichtigen, bezüglich derer die bereits erfolgten Ausführungen entsprechend gelten. Abschließend ist die ordnungsgemäße Ermessensausübung der Behörde zu prüfen.

Gesetzlich oder durch Vorbehalt zugelassener Widerruf, Abs. II 1 Nr. 1

956 Gemäß § 49 II 1 Nr. 1 VwVfG kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt widerrufen werden, wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist.

957 Var. 1 dieses Widerrufsgrundes unterfallen alle Konstellationen, in denen die Möglichkeit eines Widerrufs bereits gesetzlich vorgesehen ist. Für die Prüfung ist jedoch zu differenzieren: Ist der Widerruf spezialgesetzlich bereits abschließend geregelt, hat § 49 VwVfG keine Bedeutung mehr – die Prüfung erfolgt vielmehr am Maßstab der Spezialnorm. Nur soweit diese Spezialnorm (ausdrücklich oder nach Auslegung) Lücken aufweist, kann § 49 VwVfG ergänzend herangezogen werden.

958 Var. 2 dieses Widerrufsgrundes hat aus verschiedenen Gründen eine größere Prüfungsrelevanz. Ein Widerruf ist zulässig, wenn er auf einen dem Verwaltungsakt als Nebenbestimmung beigefügten Widerrufsvorbehalt i.S.v. § 36 II Nr. 3 VwVfG gestützt werden kann. Dieser Anknüpfung macht es – in jedem Fall – erforderlich, inzident die Rechtmäßigkeit des in Rede stehenden Widerrufsvorbehalts (s. dazu Rn. 233 f.) umfassend zu prüfen.

959 Vor Eintritt der Bestandskraft schließt die Rechtswidrigkeit des Vorbehalts einen auf ihn gestützten Widerruf aus. Nach Eintritt der Bestandskraft ist die Bewertung rechtswidriger Widerrufsvorbehalte umstritten.

Die herrschende Ansicht, die insbesondere auch vom Bundesverwaltungsgericht vertreten wird, verlangt lediglich die Wirksamkeit des Widerrufsvorbehaltes. Sie stellt maßgeblich darauf ab, dass dieser als Nebenbestimmung an der Bestandskraft des Verwaltungsakts teilhat. Habe der Begünstigte von den ihm eröffneten Rechtsschutzmöglichkeiten keinen Gebrauch gemacht, müsse er sich die Bestandskraft auch insoweit entgegenhalten lassen. Damit soll die Rechtswidrigkeit jedoch nicht irrelevant sein. Anhänger dieser Ansicht sprechen sich mehrheitlich dafür aus, die Rechtswidrigkeit als Erwägung in die Ermessensentscheidung einzustellen. Dabei wird ihr jedoch unterschiedliches Gewicht beigemessen.

Die Gegenansicht plädiert indes für eine bereits tatbestandliche Berücksichtigung der Rechtswidrigkeit auch nach Eintritt der Bestandskraft. Dafür spreche nicht nur der gesetzgeberische Wille, sondern auch der der Vorschrift zugrundeliegende Interessenausgleich: Vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sei die Aufhebung rechtmäßiger Verwaltungsakte prinzipiell nicht geboten. Auch wenn das Entstehen subjektiven Vertrauens auf den Bestand des Verwaltungsakts durch Beifügung des Widerrufsvorbehalts verhindert sein mag, dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass objektiv betrachtet ein rechtmäßiger Hauptverwaltungsakt besteht, der überdies selbst in Bestandskraft erwachsen ist. Angesichts dessen scheint es tatsächlich nicht plausibel, die Behörde aus eigenem Fehlverhalten auch noch Vorteile für die Zukunft ziehen zu lassen.

960 Insbesondere wenn hinsichtlich des Widerrufsvorbehalts keine rechtlichen Bedenken bestehen, bedarf es darüber hinaus der Prüfung der für den Widerruf angeführten Gründe. Diese Gründe können im Vorbehalt selbst näher konkretisiert sein, sodass sie als Voraussetzungen des Widerrufs einzuhalten sind. Ihre Konkretisierung kann jedoch auch bereits in dem den Widerrufsvorbehalt erlaubenden Gesetz erfolgt sein. Fehlen konkrete Vorgaben, sind diese durch Auslegung des den Widerrufsvorbehalt erlaubenden Gesetzes zu ermitteln. Der Widerruf muss dann durch sachliche Erwägungen gerechtfertigt sein, die den Zwecksetzungen des einschlägigen Fachrechts entsprechen. Die letztgenannte Konstellation ist Bestandteil der Ermessensausübung der Behörde, sodass im Falle eines Verstoßes ein Ermessensfehler vorliegt.

Unterbleiben der (fristgemäßen) Erfüllung einer Auflage, Abs. II 1 Nr. 2

961 Gemäß § 49 II 1 Nr. 2 VwVfG kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

962 Auch hier macht es die Verknüpfung des Widerrufs mit der Auflage i.S.v. § 36 II Nr. 4 VwVfG – in jedem Fall – erforderlich, inzident die Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Auflage (s. dazu ausführlich Rn. 218 ff.) umfassend zu prüfen. Im Einzelfall kann vorab auch die Abgrenzung der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Auflage von einer beschränkenden Inhaltsbestimmung und einer auflösenden Bedingung erforderlich (s. dazu Rn. 222 ff.). Wie hinsichtlich des Widerrufsvorbehaltes wird um die Frage der Berücksichtigung der Rechtswidrigkeit einer Auflage nach Eintritt der Bestandskraft gerungen. Insofern gelten die bereits dargestellten Überlegungen (s. dazu Rn. 959) entsprechend. Auch hier verlangt die herrschende Ansicht lediglich Wirksamkeit der Auflage. Vielerorts wird jedoch, obgleich es sich eigentlich um eine Voraussetzung der (materiellen) Rechtmäßigkeit handelt (§ 37 I VwVfG; s. zur vergleichbaren Problematik im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung Rn. 1329 f.), die hinreichende Bestimmtheit der Auflage auch im Zusammenhang mit dem Widerruf verlangt.

963 Der Begünstigte darf dem in der Auflage enthaltenen Gebot oder Verbot (auch nur teilweise) nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist nachgekommen sein. Ob dies der Fall ist, bedarf der Beurteilung im Einzelfall. Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Auflage führt dazu, dass ein Widerruf zumindest während des Verfahrens nicht möglich ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat angedeutet, die isolierte Aufhebung einer Auflage deren Nichterfüllung gleichstellen zu wollen. Dies ist jedoch weder mit dem Wortlaut, noch mit Sinn und Zweck des § 49 II 1 Nr. 2 VwVfG in Einklang zu bringen. Es genügt die objektive Nichterfüllung der Auflage, die Vorschrift verlangt kein Verschulden des Begünstigten. Dieses ist jedoch im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen. Dabei kann auch das Handeln Dritter dem Verantwortungsbereich des Begünstigten zuzurechnen sein.

964 Die Anforderungen im Tatbestand werden im Einzelfall zumeist gut handhabbar sein. Im Fokus der Prüfung eines Widerrufs auf Grundlage von § 49 II 1 Nr. 2 VwVfG steht jedoch überwiegend die ordnungsgemäße Ermessensausübung der Behörde. In deren Rahmen bedarf es einer besonderen Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitserwägungen. Folgende Gesichtspunkte können im Einzelfall mit unterschiedlichem Gewicht in die Prüfung eingestellt werden: das Maß an Verschulden des Begünstigten, die Wesentlichkeit der durch die Auflage gesicherten Rechtspflicht und der Grad der Abweichung vom Gewollten. Je nach Lage des Sachverhalts kann es erforderlich bzw. angemessen sein, den Begünstigten vor dem Widerruf abzumahnen oder die Auflage im Wege der Verwaltungsvollstreckung zwangsweise durchzusetzen.

Nachträgliche Änderung der Sachlage, Abs. II 1 Nr. 3

965 Gemäß § 49 II 1 Nr. 3 VwVfG kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.

966 Hinsichtlich der ersten Voraussetzung ist zunächst zu fragen, ob i.S.d. Vorschrift nachträglich Tatsachen eingetreten sind. Verlangt ist eine Veränderung der Sachlage, auf der die gesamte rechtliche Bewertung basiert, deren Ergebnis der konkrete Verwaltungsakt ist. Dabei können die entscheidungserheblichen Elemente je nach dem zugrundeliegenden Recht sowohl in einem Verhalten von Beteiligten oder Betroffenen als auch in äußeren Umständen liegen. Die Tatsachen müssen nachträglich eintreten. Dem nicht gleichgestellt ist die Situation, dass die Behörde erst zu einem späteren Zeitpunkt von ihnen erfährt oder diese erst später anders beurteilt. Dementsprechend ist auch eine Änderung der Rechtsprechung keine nachträglich eingetretene Tatsache. Für all diese Konstellationen kommt vielmehr eine Rücknahme gemäß § 48 VwVfG in Frage. Die wissenschaftliche Neubewertung einer Sachlage kann hingegen von Bedeutung sein.

967 Im nächsten Schritt ist im Rahmen einer Inzidentprüfung zu klären, ob die nachträglich eingetretene Tatsache von einer derartigen rechtlichen Relevanz ist, dass die Behörde berechtigt wäre, den ursprünglichen Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Dies ist der Fall, wenn eine entsprechend veränderte Sachlage im Zeitpunkt der ursprünglichen Entscheidung hypothetisch dazu geführt hätte, dass die Behörde den Erlass des Verwaltungsakts mangels Vorliegens von Tatbestandsvoraussetzungen oder im Rahmen einer fehlerfreien Ermessensausübung hätte ablehnen müssen bzw. können.

968 Zuletzt muss geklärt werden, ob ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Im „öffentlichen Interesse“ steht der Schutz des Staates, der Allgemeinheit und wichtiger Gemeinschaftsgüter. Ob im konkreten Einzelfall wichtige Gemeinschaftsgüter in Rede stehen und welche dies sind, ist unter Berücksichtigung des Regelungsgehalts des Verwaltungsakts und dem ihm zugrundeliegenden Fachrecht zu ermitteln. Daraus ergibt sich, dass die für den Widerruf zuständige Behörde nur das „öffentliche Interesse“ zu berücksichtigen hat, dessen Wahrung Teil ihres Aufgabenbereichs ist. Das bloße Interesse an der Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustands genügt nicht. Auch bloße Individualinteressen sind grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig. Ein so näher identifiziertes öffentliches Interesse muss gefährdet sein. Dies setzt bereits denklogisch voraus, dass die Gefährdung des öffentlichen Interesses eine Konsequenz der nachträglich eingetretenen Tatsachen ist, insofern also Kausalität besteht. Für eine Gefährdung genügt nicht, dass der Widerruf schlicht im öffentlichen Interesse liegt. Anders als bei § 49 II 1 Nr. 5 VwVfG bedarf es aber auch keines „schweren Nachteils“. Erforderlich ist vielmehr, dass der Widerruf zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens geboten ist. Dabei setzt die Vorschrift voraus, dass der Widerruf zumindest geeignet ist, die Gefährdung zu beenden. Diese Feststellung genügt jedoch an dieser Stelle auch. Es bedarf noch keiner Abwägung mit den widerstreitenden Interessen auf Seiten des Begünstigten. Fragen der Erforderlichkeit und Angemessenheit sind vielmehr Bestandteile der nachfolgenden Prüfung der Ermessensausübung. Obwohl in § 49 II 1 Nr. 3 VwVfG nicht ausdrücklich ausgewiesen, soll darin auch Berücksichtigung finden, ob und inwiefern von der Begünstigung bereits Gebrauch gemacht wurde.

Nachträgliche Änderung von Rechtsvorschriften, Abs. II 1 Nr. 4

969 Gemäß § 49 II 1 Nr. 4 VwVfG kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsakts noch keine Leistungen empfangen hat und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde.

970 Für die Vorschrift gelten überwiegend die bereits zu § 49 II 1 Nr. 3 VwVfG erfolgten Ausführungen entsprechend. Der erste wesentliche Unterschied liegt in der Ursache für die Neubewertung des Verwaltungsakterlasses: Es muss zu einer Änderung des Rechts gekommen sein. Wenngleich der Wortlaut eine „geänderte Rechtsvorschrift“ verlangt, ist weitergehend jede Änderung des für die Beurteilung des Verwaltungsakts relevanten materiellen Rechts, sprich auch der Neuerlass oder die Aufhebung von Vorschriften, von Bedeutung. Grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind Änderungen von Verwaltungsvorschriften oder der Rechtsprechung. Rückwirkende Änderungen der Rechtslage können zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts zum Zeitpunkt seines Erlasses führen; die Nichtigerklärung einer Vorschrift ist rein deklaratorisch und erstreckt sich regelmäßig auf die Vergangenheit. Auf diese Konstellationen ist § 48 VwVfG anwendbar (s. dazu Rn. 870).

971 Der zweite wesentliche Unterschied liegt darin, dass § 49 II 1 Nr. 4 VwVfG einen Widerruf nur erlaubt, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsakts noch keine Leistungen empfangen hat. Ein „Gebrauchmachen“ verlangt laut Bundesverwaltungsgericht ein „Inswerksetzen“. Aus dem Sachverhalt muss sich ergeben, dass der Begünstigte in irgendeiner Art und Weise auf Grundlage der in einem Verwaltungsakt enthaltenen Regelung tätig geworden ist. Umstritten ist, wie intensiv der Zusammenhang zwischen „Vergünstigung“ und „Gebrauchmachen“ sein muss. Einigkeit besteht über die Einbeziehung unmittelbarer Umsetzungen von Regelungsinhalten, beispielsweise dem Bau eines Hauses auf Grundlage einer Baugenehmigung. Unterschiedlich bewertet werden hingegen lediglich mittelbare Umsetzungen, wie beispielsweise Vorbereitungshandlungen oder Investitionen im Vertrauen auf einen Verwaltungsakt. Derartige Umsetzungen werden jedoch spätestens im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen sein. Bei Leistungen jedweder Art kommt es allein auf den Empfang an, diese muss endgültig in das Vermögen des Begünstigten übergehen. Nicht verlangt sind ein Verbrauch oder eine Vermögensdisposition.

Zur Verhütung oder Beseitigung schwerer Nachteile für das Gemeinwohl, Abs. II 1 Nr. 5

972 Gemäß § 49 II 1 Nr. 5 VwVfG kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt widerrufen werden, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Es handelt sich um eine Art Auffangklausel, die der Behörde in besonderen Ausnahmekonstellationen den Widerruf ermöglichen soll. Dabei ist sie jedoch – anders als der Wortlaut suggeriert – nicht auf die Berücksichtigung von Allgemeininteressen beschränkt, sondern lässt auch die Einbeziehung hochrangiger Individualrechtsgüter zu. Gleichwohl ist ihre Praxis- wie Prüfungsrelevanz gering. Die Anforderungen, die an die Schwere des Nachteils für das Gemeinwohl zu stellen sind, sind hoch. Dementsprechend sollte auch in der Prüfung nur sehr restriktiv mit dem Tatbestand umgegangen werden.

Exkurs: Entschädigungsanspruch gemäß § 49 VI VwVfG

973 Ähnlich dem § 48 III VwVfG enthält auch § 49 VI VwVfG einen Entschädigungsanspruch. Sofern ein begünstigender Verwaltungsakt in den Fällen des Abs. II 1 Nr. 3 bis 5 widerrufen wird, hat die Behörde den Betroffenen auf Antrag für den Vermögensnachteil zu entschädigen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat, soweit sein Vertrauen schutzwürdig ist. § 48 III 3 bis 5 soll entsprechend gelten. Insofern kann weitgehend auf die Ausführungen zu § 48 III VwVfG verwiesen werden. Ein wesentlicher Unterschied besteht indes darin, dass für Streitigkeiten über die Entschädigung gemäß § 49 VI VwVfG der ordentliche Rechtsweg zu beschreiten ist.

Der Widerruf nach § 49 III VwVfG

974 § 49 III VwVfG gilt – wie § 48 II VwVfG – für Verwaltungsakte, die eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewähren oder hierfür Voraussetzung sind, sodass insofern auf die bereits erfolgten Darstellungen verwiesen werden kann („Leistungsverwaltungsakte“). Hinzukommen muss jedoch, dass die Leistung ultimativ zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks dient. Davon zwingend zu unterscheiden sind Leistungsverwaltungsakte, bei denen bereits der Erlass selbst den vom Gesetz avisierten Zweck verwirklicht – dazu gehören beispielsweise allgemeine Dienstbezüge von Beamten oder auch die Grundleistungen im Rahmen von Sozialleistungen. Diese Leistungen dienen keinem bestimmten Zweck, sondern der allgemeinen Lebensführung. Die konkrete Zweckbindung muss aus dem Bescheid selbst mit hinreichender Bestimmtheit und Deutlichkeit hervorgehen.

975 Die so bestimmte Leistung kann wegen zweier Gründe widerrufen werden: entweder weil die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird (Nr. 1) oder weil eine mit dem Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht oder nicht innerhalb einer gesetzten Frist erfüllt wurde (Nr. 2). Ein Verschulden des Begünstigten ist nicht von Belang. Die Vorschriften zielen nur darauf ab, die zweckentsprechende Leistungsverwendung sicherzustellen. Ein fehlendes Verschulden ist jedoch wiederum im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen.

976 Auch hier sind tatbestandlich die Ausschlussgründe gemäß § 49 I VwVfG (dazu Rn. 951) und § 49 III 2 i.V.m. § 48 IV VwVfG (dazu Rn. 905 ff.) zu berücksichtigen, bezüglich derer die bereits erfolgten Ausführungen gleichsam entsprechend gelten.

977 Abschließend ist die ordnungsgemäße Ermessensausübung der Behörde zu prüfen: Gemäß § 49 III 1 Hs. 1 VwVfG kann ein rechtmäßiger begünstigender Leistungsverwaltungsakt widerrufen werden. Anders als § 49 I oder II VwVfG kennt § 49 III VwVfG auch keine Ermessensbegrenzung in zeitlicher Hinsicht: Der Widerruf ist grundsätzlich auch mit Wirkung für die Vergangenheit zulässig. Dies macht seinen besonderen Reiz aus. Die Vorschrift dient der Sicherung einer dem Zweck der Gewährung entsprechenden Verwendung öffentlicher Mittel und insofern den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Entgegen des klaren Wortlauts hat das Bundesverwaltungsgericht wegen der Relevanz dieser Grundsätze im Falle des § 49 III 1 Nr. 1 VwVfG ein „intendiertes Ermessen“ angenommen, sodass besondere Gründe für eine Abweichung vorliegen müssen.

(3) Widerruf von Verwaltungsakten im unionsrechtlichen Kontext

978 Auch im Falle des Widerrufs von nachträglich unionsrechtswidrig gewordenen Verwaltungsakten ergeben sich Besonderheiten. Besonderes Augenmerk fiel zuletzt auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache „Stadt Papenburg“, in dessen Folge die unionsrechtliche Überformung des § 49 II VwVfG diskutiert wurde. Denkbar ist darüber hinaus auch, dass es zum Widerruf einer ursprünglich unionsrechtmäßig gewährten Beihilfe (s. dazu Rn. 937 ff.) auf Grundlage von § 49 VwVfG kommt. Dies kommt im Falle einer „missbräuchlichen Anwendung von Beihilfen“ i.S.v. Art. 1 lit. g) BeihilfeVVO in Frage, deren Kontrolle der Kommission gemäß Art. 108 II Uabs. 1 AEUV, Art. 20 BeihilfeVVO obliegt. Eine Verwendung von Beihilfen entgegen den Beschlüssen der Kommission gemäß Art. 4 III und Art. 9 III BeihilfeVVO findet ihre Entsprechung im Widerrufsgrund nach § 49 III 1 Nr. 1 Var. 2 VwVfG; eine Verwendung von Beihilfen unter Verstoß gegen Auflagen zu einem Beschluss gemäß Art. 9 IV BeihilfeVVO findet ihre Entsprechung im Widerrufsgrund nach § 49 III 1 Nr. 2 VwVfG. Erlässt die Kommission zum Abschluss eines (neuen) formellen Prüfverfahrens sodann einen Negativbeschluss gemäß Art. 20 i.V.m. Art. 9 V BeihilfeVVO ist von einer den bereits dargestellten Konstellationen entsprechenden unionsrechtlichen Überformung der Entscheidung über den Widerruf des Bewilligungsbescheids und die Erstattung der bereits erbrachten Leistungen auszugehen.

dd) Literaturhinweise

Tobias Brings-Wiesen

Lehrbeiträge: Brügge/Erichsen, Der Widerruf von Verwaltungsakten nach § 49 VwVfG und der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch nach § 49a VwVfG, JURA 1999, 496; Ehlers/Schröder, Der Widerruf von Verwaltungsakten (Teil I), JURA 2010, 503; Ehlers/Schröder., Der Widerruf von Verwaltungsakten (Teil II), JURA 2010, 824; Kiefer, Können rechtswidrige Verwaltungsakte widerrufen werden?, NVwZ 2013, 1257; Struzina, Die Prüfung von Rücknahme und Widerruf, DÖV 2017, 906 (s. darüber hinaus auch bereits unter Rn. 939)

Fallbearbeitungen: Edenharter, Fortgeschrittenenklausur – Öffentliches Recht: Allgemeines Verwaltungsrecht – Explosive Biogasanlage, JuS 2018, 456; Ernst/Kämmerer, Fall 11 – Für Subventionen keine Subventionen, in: Fälle zum Allgemeinen Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2016, S. 158; Faßbender, (Original-)Referendarexamensklausur – Öffentliches Recht: Allgemeines Verwaltungsrecht und Europarecht – Subvention für ökologische Landwirtschaft, JuS 2016, 538; Greim-Diroll, Blumige Aussichten, JURA 2018, 740; Haltern/Manthey, (Original-)Referendarexamensklausur – Öffentliche Recht: Verwaltungsrecht – Rechtsnachfolge und Verwaltungsaktbefugnis im Subventionsrecht, JuS 2016, 344; Klafki, „Die reisende Kristallkugel“ Eine Tour d’Horizon durch das Gewerberecht, JURA 2018, 1019; Klement, Referendarexamensklausur – Öffentliches Recht: Allgemeines Verwaltungsrecht – Ellingers Traum aus Kindertagen, JuS 2018, 1088; Kühn, Politische Bildung auf dem Oktoberfest, JURA 2017, 1214; Manssen/Greim, Referendarexamensklausur – Öffentliches Recht: Rückforderung von Subventionen – „Biofleisch, nein danke“, JuS 2010, 429; Payandeh, Übungsfall: Der fragwürdige Widerrufsvorbehalt, ZJS 2017, 544; Polzin/Doll, Der Gesichtsschleier in der Schule, JURA 2017, 1436; Winter-Peter, Widerruf einer Genehmigung, JURA 2018, 508; Wormit, Ein unheiliger Weihnachtsabend, JURA 2018, 87

d) Rücknahme und Widerruf im Rechtsbehelfsverfahren gegen Verwaltungsakte mit Drittwirkung, § 50 VwVfG

Tobias Brings-Wiesen

979 Gemäß § 50 VwVfG gelten § 48 I 2, II bis IV sowie § 49 II bis IV und VI nicht, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten angefochten worden ist, während des Vorverfahrens oder während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird. Die Vorschrift hat zwar nun einen sehr begrenzten Anwendungsbereich, sollte allerdings wegen ihrer Komplexität nicht in der „Lernlücke“ verschwinden.

980 Der Anwendungsbereich von § 50 VwVfG ist doppelt beschränkt: In sachlich-persönlicher Hinsicht gilt die Vorschrift nur im Falle der Erhebung eines Widerspruchs gemäß § 68 I 1 VwGO bzw. einer Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO gegen einen den Adressaten begünstigenden Verwaltungsakt mit Drittwirkung durch den belasteten Dritten. In zeitlicher Hinsicht gilt die Vorschrift sodann nur für die Dauer des jeweiligen Verfahrens.

981 Entgegen des leicht widersprüchlichen Wortlauts soll eine Aufhebung des durch den Dritten angegriffenen begünstigenden Verwaltungsakts während der Verfahren nicht ausgeschlossen sein. Die Norm modifiziert auch nicht die Voraussetzungen einer Aufhebung innerhalb des laufenden Rechtsbehelfsverfahrens. Auch Abhilfe- oder Widerspruchsbehörde können den Verwaltungsakt ohne jegliche Berücksichtigung von §§ 48 f. VwVfG im Vorverfahren aufheben. Die Vorschrift bewirkt vielmehr eine Modifikation der Voraussetzungen, die die zuständige Behörde außerhalb eines laufenden Rechtsbehelfsverfahrens einzuhalten hat, wenn sie der widerspruchsbehördlichen oder gerichtlichen Entscheidung durch Aufhebung gemäß §§ 48 f. VwVfG vorgreifen will. Im Vorverfahren steht die Entscheidung der Widerspruchsbehörde über den Weg der Aufhebung in ihrem Ermessen.

982 Die Wirkung von § 50 VwVfG greift nur bei Vorliegen der folgenden Voraussetzungen, die im Einzelnen in verschiedener Hinsicht strittig diskutiert werden, worauf an dieser Stelle jedoch nicht en detail eingegangen werden soll:

983 (1) Der Anwendungsbereich der Vorschrift muss überhaupt eröffnet sein. Dies ist nur dann der Fall, wenn es sich um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung handelt, gegen den der belastete Dritte einen Widerspruch gemäß § 68 I 1 VwGO bzw. eine Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO erhoben hat.

984 (2) Das somit anhängig gewordene Rechtsbehelfsverfahren muss noch andauern.

985 (3) Der Rechtsbehelf muss zulässig sein.

986 (4) Umstritten ist insbesondere, ob und falls ja, inwiefern das anhängige Rechtsbehelfsverfahren in der Sache erfolgreich sein muss. Zu dieser Frage existieren verschiedene nuancierende Positionen, wesentlich lassen sich jedoch drei Hauptansätze identifizieren. Eine Ansicht verzichtet völlig auf eine Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Sache. Eine vermittelnde Ansicht verlangt lediglich, dass der Rechtsbehelf nicht offensichtlich unbegründet sein darf. Die letzte Ansicht fordert hingegen, dass der Rechtsbehelf begründet sein muss. Unabhängig davon, welcher Meinung man folgt, wird man jedenfalls bei Zulässigkeit und Begründetheit eines Rechtsbehelfs konsequenterweise eine Ermessensreduktion auf Null im Hinblick auf die Aufhebungsentscheidung annehmen müssen.

987 (5) Die Aufhebung gemäß §§ 48 f. VwVfG muss dem eingelegten Rechtsbehelf tatsächlich „abhelfen“, sprich das Begehren des Verfahrensführers verwirklichen.

988 Liegen diese Voraussetzungen vor, entfällt für die Behörde im Rahmen der Aufhebung gemäß §§ 48 f. VwVfG zumindest die Notwendigkeit der Beachtung der Vorschriften, die tatbestandlich das schutzwürdige Vertrauen des Begünstigten absichern sollen. Ziel der Vorschrift ist es, eine (weitgehende) Annäherung an die materiellen Beurteilungsmaßstäbe im Rechtsbehelfsverfahren, in dem Vertrauensschutzerwägungen mangels Bestandskraft maximal eine untergeordnete Bedeutung haben, zu erwirken. Hat man das Vorliegen der Voraussetzungen des § 50 VwVfG bejaht, kann daher im Folgenden eine Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen gemäß § 48 I 2, II bis IV und § 49 II, III VwVfG unterbleiben. Wurde es hingegen verneint, sind die §§ 48 f. VwVfG uneingeschränkt zu prüfen. Umstritten ist, ob darüber hinaus jeglicher Vertrauensschutz ausgeschlossen sein soll, also insbesondere auch die Pflicht der Behörde entfällt, Vertrauensschutzerwägungen im Rahmen der Ausübung ihres Ermessens zu berücksichtigen. Dies wird jedoch nur dann überhaupt ein Problem sein, wenn mangels Erforderlichkeit von Begründetheit noch Raum für eine Ermessensausübung verbleibt. Hier zeigt sich wiederum die besondere dogmatische Komplexität der Vorschrift, deren Auslegung je nach Positionierung in bestimmten interdependenten Streitfragen differiert.

e) Erstattung, § 49a VwVfG

Tobias Brings-Wiesen

989 Gemäß § 49a VwVfG sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist. Die Vorschrift ist eine besonders normierte Ausprägung (s. zum allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch ausführlich unter § 5 Rn. 189 ff.) des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs zugunsten der Behörde und dient als Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung bestimmter rechtsgrundlos erbrachter Leistungen. Entsprechend bestimmt § 49a I 2 VwVfG ausdrücklich, dass die zu erstattende Leistung durch Verwaltungsakt festzusetzen ist. Die Rückforderung basiert zwar zum Teil auf der Aufhebung eines Verwaltungsakts mit Wirkung für die Vergangenheit (§ 49a I 1 Var. 1 und 2 VwVfG), sie ist jedoch ein rechtlich davon zu unterscheidender Verwaltungsakt, dessen Aufhebung im Wege des Widerspruchs (§ 68 I 1 VwGO) bzw. der Anfechtungsklage (§ 42 I Var. 1 VwGO) eigenständig zu begehren ist.

990 In Prüfungen erfolgt die Rückforderung von Leistungen überwiegend in Verbindung mit der Aufhebungsentscheidung. Dies ist vor dem Hintergrund, dass die Rückforderung gemäß § 49a I 1 VwVfG u.a. nur im Falle der Aufhebung (Var. 1 und 2) zulässig ist, verständlich. Aus dem Sachverhalt wird sich regelmäßig klar ergeben, dass die Behörde es begehrt, zwei verschiedene Regelungen vorzunehmen. Davon ist im Wege der Auslegung selbst dann auszugehen, wenn diese in einem Bescheid zusammengefasst sind. Unter Umständen kann durch Auslegung gar einem bloßen Rückforderungsbescheid die vorgeschaltete Aufhebung eines Verwaltungsakts entnommen werden. Je nach Aufgabenstellung kann es zwar vereinzelt erforderlich sein, die Aufhebungsentscheidung der Behörde im Rahmen von § 49a I 1 VwVfG inzident umfassend zu prüfen. Da die Rückforderung jedoch nur von der Wirksamkeit der Aufhebung abhängig ist, wird sie in der überwiegenden Zahl der Fälle sinnvoll nur in unmittelbarer Kombination mit der Beurteilung der Wirksamkeit des einer Leistung zugrundeliegenden Verwaltungsakts zu prüfen sein. Dabei wird sie praktisch immer dessen Überprüfung nachfolgen. Die klassische Prüfungskonstellation ist die Erhebung zweier (in objektiver Klagehäufung gemäß § 44 VwGO – s. dazu unter § 1 Rn. 64, 231 ff., 252 ff. – miteinander verbundener) Anfechtungsklagen gegen die Aufhebung eines Verwaltungsakts und die darauf beruhende Rückforderung bereits erbrachter Leistungen gemäß § 49a I 1 VwVfG. In diesem Fall sollte besonders darauf geachtet werden, dass im Zeitstress zum Ende der Prüfung die Rückforderung nicht unterschlagen wird.

aa) Ermächtigungsgrundlage und formelle Rechtmäßigkeit

Tobias Brings-Wiesen

991 Wie bereits dargelegt ist § 49a I 1 VwVfG Ermächtigungsgrundlage des Rückforderungsbescheids.

992 Da es sich bei dem Rückforderungsbescheid um einen Verwaltungsakt handelt, gelten wiederum die allgemeinen rechtlichen Vorgaben für Verwaltungsakte nach dem VwVfG. Daher kann auch an dieser Stelle grundsätzlich auf die allgemeinen Ausführungen zur formellen Rechtmäßigkeit verwiesen werden (s. dazu Rn. 579 ff.). Folgende Besonderheiten sind zu berücksichtigen: Die Zuständigkeit für die Rückforderung liegt nach herrschender Meinung entweder bei der Behörde, die auch für die Aufhebung des leistungsbegründenden Verwaltungsakts (Var. 1 und 2) zuständig gewesen ist, oder im Falle des Eintritts einer auflösenden Bedingung bei der Behörde, die den Hauptverwaltungsakt erlassen hat. Da der Rückforderungsbescheid durch die Begründung einer Leistungspflicht in die Rechte des durch die Leistung Begünstigten eingreift, ist auch seiner bezüglich eine Anhörung gemäß § 28 I VwVfG erforderlich. Zuletzt ist zu beachten, dass der Rückforderungsbescheid gemäß § 49a I 2 VwVfG schriftlich ergehen muss.

bb) Materielle Rechtmäßigkeit

Tobias Brings-Wiesen

993 Die Rückforderung durch die Behörde auf Grundlage von § 49a VwVfG erfolgt rechtmäßig, soweit sie die folgenden Voraussetzungen erfüllt:

994 (1) Ausdrücklich ist der Anwendungsbereich der Vorschrift auf drei Konstellationen beschränkt: die Rücknahme, den Widerruf oder die Erledigung eines Verwaltungsakts infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung. Gemein ist den drei Konstellationen, dass die Unwirksamkeit mit Wirkung für die Vergangenheit eintreten muss. Soweit in einer Prüfung bereits vorab die Aufhebung eines Verwaltungsakts geprüft wurde, kann an dieser Stelle nach oben verwiesen werden. Dabei ist irrelevant, ob die Prüfung am Maßstab spezialgesetzlicher Aufhebungstatbestände oder der §§ 48 f. VwVfG erfolgte. Dies kann insbesondere auch dazu führen, dass die Prüfung mangels rechtmäßiger Aufhebung – zumindest mit Wirkung für die Vergangenheit – sofort zu beenden ist. Eine analoge Anwendbarkeit der Vorschrift auf andere Konstellationen der Unwirksamkeit mit Wirkung für die Vergangenheit wird unter Rekurs auf den klaren Wortlaut und die Entstehungsgeschichte der Norm nahezu einheitlich abgelehnt. Nichts anderes gilt grundsätzlich für Aufhebungen mit Wirkung für die Zukunft. Zum Teil wird jedoch mit der Begründung, die Aufhebung mit Wirkung für die Zukunft lasse den Rechtsgrund für das Behalten der empfangenen Leistung entfallen, für eine analoge Anwendung plädiert. Dies ist abzulehnen. In all diesen Konstellationen ist die Behörde vielmehr auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch verwiesen. Soweit es nur zu einem anteiligen Entfall des Rechtsgrundes für eine Leistung kommt, ist die Erstattung darauf beschränkt.

995 (2) Der Bescheid muss gegen den richtigen Adressaten, nämlich den Schuldner des Erstattungsanspruchs, gerichtet sein. Dies ist regelmäßig die im ursprünglichen Verwaltungsakt als Empfänger der Leistung ausgewiesene Person. Nur unter besonderen Umständen können von der Behörde auch Dritte in Anspruch genommen werden.

996 (3) Der Erstattungsanspruch der Behörde darf noch nicht verjährt sein. Dies ist im Einklang mit der herrschenden Meinung nach § 195 i.V.m. § 199 I BGB analog zu bestimmen. Danach beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Eine Hemmung nach §§ 203 ff. BGB analog ist möglich.

997 (4) Die von der Behörde vorgenommene Festsetzung muss sich innerhalb des gesetzlich zulässigen Umfangs der Erstattung bewegen. Dies richtet sich nach § 49a II bis IV VwVfG. Hinsichtlich der erbrachten Leistung ordnet § 49a II 1 VwVfG die entsprechende Geltung der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) an. Da der Rechtsgrund für die Erstattung jedoch abschließend in § 49a I 1 VwVfG geregelt ist, handelt es sich dabei nur um eine Rechtsfolgenverweisung auf die §§ 818 ff. BGB. Dies bedeutet insbesondere, dass der Begünstigte sich gemäß § 818 III BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann – dies allerdings gemäß (des als lex specialis zu § 819 I BGB anwendbaren) § 49a II 2 VwVfG nur, soweit er nicht die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsakts geführt haben. Anders als im Rahmen von § 48 II 3 Nr. 3 VwVfG (s. dazu Rn. 892) soll sich die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis hier nur auf die tatsächlichen Voraussetzungen der die Aufhebung begründenden Rechtswidrigkeit beziehen, nicht indes auf die Rechtswidrigkeit selbst.

998 Bei der Entscheidung über die Rückforderung gewährt § 49a I 1 VwVfG der Behörde im Hinblick auf die erbrachte Leistung selbst kein Ermessen. Sie muss diese vielmehr zurückfordern. Die Forderung von Zinsen gemäß § 49a III, IV VwVfG hingegen steht im Ermessen der Behörde.

f) Die Zusicherung, § 38 VwVfG

Tobias Brings-Wiesen

999 Besonderer Berücksichtigung bedarf auch die Möglichkeit einer Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO gegen die Zusicherung auf Erlass eines Verwaltungsakts mit Drittwirkung gemäß § 38 VwVfG. Dabei handelt es sich um einen gesetzlich ausdrücklich normierten Unterfall der Zusage: Ausweislich der Legaldefinition in § 38 I 1 VwVfG handelt es sich um die behördliche Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Obgleich die Rechtsqualität der Zusicherung weiterhin lebhaft umstritten ist, geht zumindest die wohl herrschende Meinung davon aus, dass es sich bei ihr um einen Verwaltungsakt handelt. Daraus folgt, dass in multipolaren Rechtsverhältnissen das Begehren eines belasteten Dritten bei Verletzung seiner Rechte durch die dem Begünstigten gegenüber ausgesprochene Zusicherung darauf gerichtet sein kann, diesen Verwaltungsakt aufheben zu lassen. Die Erhebung von Rechtsbehelfen ist erforderlich, um die – zumindest gemäß § 38 II VwVfG – unabhängig von einer etwaigen Rechtswidrigkeit eintretende Wirksamkeit der Zusicherung zu beenden und dem Begünstigten so die Anspruchsgrundlage für den Erlass eines Verwaltungsakts zu nehmen (s. dazu in § 3 Rn. 71, 79). Im Rahmen der Prüfung der Begründetheit ist sodann zu berücksichtigen, dass § 38 VwVfG einige Besonderheiten betreffend Wirksamkeits- und Rechtsmäßigkeitsvoraussetzungen der Zusicherung bereithält. Da – zumindest gemäß § 38 II VwVfG – die §§ 48 f. VwVfG entsprechend anwendbar sind, kann eine rechtswidrige Zusicherung auch gemäß § 48 VwVfG zurückgenommen werden. Kommt es schließlich zum Erlass des Verwaltungsakts auf Grundlage der Zusicherung, ist eine gegen diesen gerichtete Anfechtungsklage am Maßstab der Zusicherung und insofern unter Begutachtung ihrer Wirksamkeit zu prüfen.

Literaturhinweise:

Lehrbeiträge: Guckelberger, Behördliche Zusicherungen und Zusagen, DÖV 2004, 357; Hebeler/Schäfer, „Versprechungen“ der Verwaltung – Zusagen, Zusicherungen und ähnliche behördliche Erklärungen, JURA 2010, 881; Kellner, Vertrauensschutz in kleiner Münze – Staatshaftungsrechtliche Aspekte der Zusicherung nach § 38 VwVfG, NVwZ 2013, 482; Kingler/Krebs, Die Zusicherung, § 38 VwVfG, JuS 2010, 1059

Fallbearbeitungen: Diederichsen, Referendarexamensklausur – Öffentliches Recht: Zoff um eine Zusage, JuS 2006, 60; Ernst/Kämmerer, Fall 10 – Ein dilettantischer Gastwirt, in: Fälle zum Allgemeinen Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2016, S. 139; Grupp/Stelkens, Wahlverwandtschaften, abrufbar unter: http://www.saarheim.de/Faelle/wahlverwandtschaften-fall.htm (Bearbeitungsstand: 1.6.2018); Pünder, Die voreilige Subventionszusage, JA 2004, 467

Lehrvideos: Mayer/Breidenbach, Peer2Peer-Lehrvideo Rücknahme und Widerruf eines Verwaltungsakts, Teil 1 und Teil 2

Fußnoten