Verwaltungsrecht in der Klausur/ § 6 Die Feststellungsklage/A. Die Statthaftigkeit der Feststellungsklage

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§ 6 Die Feststellungsklage

A. Die Statthaftigkeit der Feststellungsklage

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Autorin der Ursprungsfassung dieses Abschnitts A. (mit Ausnahme von Abschnitt II.) ist Katrin Giere

2 Wurde der Verwaltungsrechtsweg für eröffnet erkannt (s. ausführlich zur Prüfung § 1 Rn. 162 ff.), so ist im Rahmen der Zulässigkeit als nächstes die statthafte Klage- bzw. Antragsart zu untersuchen. Die Klage-/Antragsart ist das zentrale Scharnier für die gesamte restliche Klausur. Nach ihr richten sich sowohl die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen als auch die Struktur der Begründetheitsprüfung. Entsprechend wichtig ist die saubere Prüfung, welche Klage- bzw. Antragsart einschlägig ist (eine erste Übersicht über die Klage- und Antragsarten der VwGO findet sich in § 1 Rn. 222 ff.).

3 Die allgemeine Feststellungsklage ist in § 43 VwGO geregelt. Hat die Kläger*in ein berechtigtes Interesse, kann sie mit der Feststellungklage i. S. d. § 43 I VwGO die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses (§ 43 I Alt. 1 VwGO) oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts (§ 43 I Alt. 2 VwGO) verlangen.

4 Neben den anderen Klagearten der VwGO ist die Feststellungsklage als eine der schwierigsten zu betrachten. Dies liegt nicht allein an der Subsidiarität dieser gegenüber anderen Klagearten, § 43 II 1 VwGO (dazu sogleich Rn. 63 ff.), sondern insbesondere an den weiten und abstrakten Voraussetzungen und den unterschiedlichen Ausformungen der Feststellungsklage.

5 Zu nennen sind:

  • die „klassische“ Feststellungsklage, § 43 I Alt. 1 VwGO,
  • die vorbeugende Feststellungsklage,
  • die Nichtigkeitsfeststellungsklage, § 43 I Alt. 2 VwGO,
  • die Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 I 4 VwGO (hierzu bereits ausführlich § 4) und
  • die Zwischenfeststellungsklage, § 173 VwGO i. V. m. § 256 II ZPO.

6 Die Klagen nach § 43 VwGO werden als allgemeine Feststellungklagen bezeichnet. Dies dient der Abgrenzung zur „besonderen“ Feststellungsklage, der Fortsetzungsfeststellungsklage i. S. d. § 113 I 4 VwGO. Wenn im Folgenden von der Feststellungsklage gesprochen wird, ist hiermit die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 I VwGO gemeint.[1]

Bei der Nichtigkeitsfeststellungsklage (und auch der Fortsetzungsfeststellungsklage) steht im Gegensatz zur „klassischen“ Feststellungsklage ein Verwaltungsakt im Mittelpunkt der Prüfung (s. zur Fortsetzungsfeststellungsklage § 4 und zur Nichtigkeitsfeststellungsklage Rn. 73 ff.). Demgegenüber verlangt die „klassische“ Feststellungsklage, § 43 I Alt. 1 VwGO das Vorliegen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses.

7 Examenswissen: Die Feststellungsklage i. S. d. § 43 VwGO unterscheidet sich insoweit von den anderen Klagearten, als sie mangels Leistungsbefehl im Urteilstenor – anders als Anfechtungs- und Leistungsklagen – nicht der unmittelbaren Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Anspruchs dient. Sie begründet vielmehr einen Rechtsschutzanspruch der Kläger*in gegen das Gericht auf Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses. Die Feststellungsklage ist mithin – mit Ausnahme der Kosten[2] – nicht vollstreckbar. [3] Sie dient daher als Auffangrechtsbehelf, der der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG und der VwGO Rechnung trägt. Nach dieser Rechtsschutzgarantie muss jeder Streitigkeit, der der Verwaltungsrechtsweg offensteht, eine Klageart zur Verfügung stehen.[4]

8 Die allgemeine Feststellungsklage lässt zwar eine geringe Prüfungsrelevanz vermuten. Sie gewinnt in der Praxis und damit auch in der Theorie für Studierende und Referendare jedoch zunehmend an Bedeutung: Das liegt zum einen daran, dass die Rspr. den Grundsatz der Subsidiarität (§ 43 II 1 VwGO) mehr und mehr relativiert, sodass die Feststellungsklage einen größeren Anwendungsbereich gewinnt.[5] Da die Rechtssatzverfassungsbeschwerde nach der Rechtsprechung des BVerfG[6] gegenüber den verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklagen subsidiär ist (s. näher sogleich Rn. 30), kommt der Feststellungsklage eine hohe Relevanz auch im Rahmen der Überprüfung von Normen zu. Zum anderen findet die allgemeine Feststellungsklage dann Anwendung, wenn die Rechtslage mit Blick auf eine Vielzahl von Pflichten – anders als bei Gestaltungsklagen – geklärt werden soll.

9 Die gutachterliche Prüfung einer Klausuraufgabe, in der die Feststellungsklage als statthafte Klageart erkannt wurde, ist mit einem Obersatz zu beginnen (allgemein dazu § 1 Rn. 42).

Formulierungsvorschlag: „Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.“

10 Die Statthaftigkeit der Klage richtet sich nach dem Klagebegehren (§ 88 VwGO). Begehrt die Kläger*in die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts, ist die allgemeine Feststellungsklage i. S. d. § 43 I VwGO statthaft.

11 Die Feststellungsklage i. S. d. § 43 I VwGO erfasst mithin drei Klagebegehren:

  • die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses (sog. positive Feststellungsklage nach § 43 I Var. 1 VwGO) (sogleich Rn. 16 ff.).

Beispiel: Feststellung des Bestehens eines Beamtenverhältnisses; Feststellung des Vorliegens einer Mitgliedschaft in einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft.

  • die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses (sog. negative Feststellungsklage nach § 43 I Var. 2 VwGO) (ebenfalls sogleich Rn. 16 ff.).

Beispiel: Feststellung des Nichtunterliegens einer Genehmigungspflicht; das Nichtbestehen einer der Rechtspflicht zum Tragen einer Robe.

  • oder die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts (sog. Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 I Var. 3 VwGO) (näher Rn. 73 ff.).

I. Die „klassische“ Feststellungsklage nach § 43 I Alt. 1 VwGO[Bearbeiten]

[Verwaltungsrecht_in_der_Klausur/_Das_Lehrbuch#Bearbeiter*innenverzeichnis|Katrin Giere]]

12 Die „klassische“ Feststellungsklage nach § 43 I Alt. 1 VwGO ist unter zwei Voraussetzungen statthaft:

  • es liegt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor
  • und es greift nicht die Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber Gestaltungs-[7] oder Leistungsklagen, § 43 II 1 VwGO.

Dies gilt gleichermaßen für die positive als auch für die negative Feststellungsklage.

1. Erster Überblick[Bearbeiten]

Katrin Giere

13 Der folgende Abschnitt soll einen ersten Überblick über die Voraussetzungen der „klassischen“ Feststellungsklage geben. Bei der allgemeinen Feststellungsklage müssen neben den allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen folgende besondere Voraussetzungen vorliegen:

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1. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, § 43 I Alt. 1 VwGO: Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis ist eine sich aus einem konkreten Sachverhalt ergebende öffentlich-rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache.[8]

  • Konkreter Sachverhalt (Rn. 20 ff.): Um dem weiten Verständnis des verwaltungsrechtlichen Rechtsverhältnisses Einhalt zu gebieten und den Anwendungsbereich der Feststellungsklage aufgrund der Fülle an Rechten und Pflichten, die aus Verträgen, Normen und Realakten hervorgehen können, nicht übermäßig auszudehnen (allgemeine „Auskunftsklage“[9]), setzt die Statthaftigkeit der Feststellungsklage einen konkreten Sachverhalt voraus.[10] Davon ist auszugehen, wenn eine Rechtsfrage mit Blick auf einen Einzelfall vorliegt, also dann, wenn das Geschehen zeitlich und örtlich festgelegt ist und die Beteiligten individualisiert sind.[11]

Notwendig ist somit ein „Auslöser“, der die abstrakte Rechtsfrage durch tatsächliches Geschehen oder Verhalten der Beteiligten verdichtet.[12]

  • öffentlich-rechtliche Beziehung (Rn. 36 ff.): Das Rechtsverhältnis muss öffentlich-rechtlicher Natur sein. Ist dies nicht der Fall, wäre bereits der Verwaltungsrechtsweg i. S. d. § 40 I 1 VwGO nicht eröffnet (Erinnerung an den Wortlaut der Norm: „öffentlich-rechtliche Streitigkeit“).

Öffentlich-rechtliche Beziehungen können nur auf Grundlage des Rechts bestehen. Das Rechtsverhältnis muss folglich durch eine öffentlich-rechtliche Regelung begründet werden.

Möglichkeiten: durch eine Norm, durch eine dem Verwaltungsakt vorgelagerte Situation, durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag oder durch Realakt.

  • Verhältnis von Personen zueinander oder einer Person zu einer Sache (Rn. 60 ff.): Die oben beschriebenen rechtlichen Beziehungen sind als solche zwischen zwei Personen oder zwischen einer Person zu einer Sache zu verstehen.[13]

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2. Keine Subsidiarität der Feststellungsklage, § 43 II 1 VwGO: Ergänzend zum o. g. Obersatz bleibt bzgl. der Statthaftigkeit der Feststellungsklage hinzuzufügen, dass aufgrund der Subsidiarität nach § 43 II 1 VwGO zunächst alle anderen möglichen Klagearten aufgrund fehlender Statthaftigkeit ausgeschlossen werden müssen, bevor mit der Prüfung der Feststellungsklage begonnen werden kann. Der Grundsatz der Subsidiarität i. S. d. § 43 II 1 VwGO schreibt vor, dass eine Feststellung dann nicht begehrt werden kann, soweit die Kläger*in ihre Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

2. Im Einzelnen: Feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, § 43 I Alt. 1 VwGO[Bearbeiten]

Katrin Giere

16 Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis wird (sehr abstrakt und weit) als die sich aus einem konkreten Sachverhalt ergebende öffentlich-rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache definiert.[14]

17 Beachte in der Klausur: An dieser Stelle ist freilich noch nicht festzustellen, ob ein solches Rechtsverhältnis bereits tatsächlich vorliegt bzw. nicht vorliegt. Im Rahmen der Zulässigkeit kommt es nur auf das entsprechende Klagebegehren i. S. d. § 88 VwGO an. Aus dem ­­– als wahr unterstellten – Vortrag der Kläger*in muss sich ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ergeben.[15] Die tatsächliche Überprüfung erfolgt erst in der Begründetheit.

18 Ein verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis und damit Gegenstand dieser Klageart kann ein Rechtsverhältnis als Ganzes (Bündel von Rechten und Pflichten, etwa das gesamte Beamtenverhältnis) oder einzelne Rechte und Pflichten (etwa ein Gehaltsanspruch einer Beamt*in gegenüber der Dienstherr*in) sein.[16] Darüber hinaus kann zwischen einem Dauerrechtsverhältnis (langfristig: Gewährung von Arbeitslosengeld, Sozialversicherung, Rentenversicherung) und einem kurzfristigen Rechtsverhältnis (polizeiliche Maßnahme, wie eine Identitätsfeststellung oder die Aufforderung des Finanzamts bzgl. einer Steuererklärung) differenziert werden.[17] Es kommt nicht darauf an, ob es sich um ein Außenrechtsverhältnis zwischen Bürger und Staat oder ein Innenrechtsverhältnis als intraverwaltungsrechtliche Streitigkeit zwischen Organen oder Organwaltern sowie Ämtern handelt.[18]

19 Nicht feststellungsfähig sind dagegen:

  • Unselbstständige Teile oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, die lediglich Voraussetzungen von Rechten und Pflichten sind: Streit um die allgemeine Gültigkeit einer Frauenförderungsrichtlinie außerhalb eines konkreten Bewerbungsverfahrens[19]
  • Abstrakte Rechtsfragen wie die Gültigkeit oder Auslegung einer bestimmten Norm (näher Rn. 27 ff.): Bebaubarkeit eines Grundstücks; Arzneimitteleigenschaft eines Stoffes[20] Wichtig: Eine Regelung kann niemals selbst ein Rechtsverhältnis sein. Sie muss ein solches begründen, verändern oder beenden.[21]
  • Tatbestandsmerkmale, von denen das Vorliegen des Rechtsverhältnisses abhängig ist: Erfüllen bestimmte Arzneimittel die tatbestandlichen Voraussetzungen einer gesetzlichen Definition, die die Apothekenpflicht regelt?[22]
  • Rechtserhebliche Eigenschaften einer Person: Abstrakte Eignung oder Zuverlässigkeit für die Ausübung eines Gewerbes
  • Rechtserhebliche Eigenschaften einer Sache: Abstrakte Eigenschaft eines Raumes als Werkswohnung oder Feststellung der Verkehrsfähigkeit von Lebensmitteln
  • oder der Inhalt eines Gesetzes.[23]

a) Konkreter Sachverhalt[Bearbeiten]

Katrin Giere

20 Um dem weiten Verständnis des verwaltungsrechtlichen Rechtsverhältnisses Einhalt zu gebieten und den Anwendungsbereich der Feststellungsklage aufgrund der Fülle an Rechten und Pflichten, die aus Verträgen, Normen und Realakten hervorgehen können, nicht übermäßig auszudehnen (allgemeine „Auskunftsklage“[24]), ist für die Statthaftigkeit der Feststellungsklage ein konkreter Sachverhalt Voraussetzung.[25] Davon ist auszugehen, wenn eine Rechtsfrage mit Blick auf einen Einzelfall vorliegt, also dann, wenn das Geschehen zeitlich und örtlich festgelegt ist und die Beteiligten individualisiert sind.[26]

aa) „Auslöser“ als Verdichtung der abstrakten Rechtsfrage[Bearbeiten]

Katrin Giere

21 Notwendig ist ein „Auslöser“, der die abstrakte Rechtsfrage durch tatsächliches Geschehen oder Verhalten der Beteiligten verdichtet.[27]

22 Examenswissen: Das BVerwG definiert wie folgt: „Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis setzt voraus, daß zwischen den Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können.“[28] Dem BVerwG ist beizupflichten, dass ein Meinungsstreit als Verhalten der Beteiligten einen abstrakten Sachverhalt zu einem konkreten verdichten kann. Daneben kann jedoch ein tatsächliches Geschehen als weitere Möglichkeit vorliegen, das einen solchen konkreten Sachverhalt hervorruft.[29] Anzumerken bleibt außerdem, dass nicht immer eine Seite „ein Tun oder Unterlassen der anderen Seite“ verlangt bzw. verlangen kann. Darüber hinaus ist dem Wortlaut des § 43 I Alt. 1 VwGO zu entnehmen, dass ein streitiges Rechtsverhältnis nicht unmittelbar zwischen den Beteiligten, d.h. Kläger*in oder Beklagte*r, bestehen muss.[30] Nach der hier vertretenen Ansicht liegt ein konkreter Sachverhalt nicht erst dann vor, wenn „ein Meinungsstreit“ zwischen den Parteien nachweisbar ist.[31] Es genügt eine formlose Verdichtung des Sachverhalts.

23 „Auslöser“ für einen konkreten Sachverhalt können sein:

  • Beanstandung, warnender Hinweis oder Drohung mit Straf- oder Bußgeldverfahren durch eine Behörde: Gesetzlich nicht geregelte sog. mündliche Gefährderansprache an eine Person aufgrund vergangenen (auch strafbaren) Verhaltens;[32] Stadionverbot auf „Anregung“[33] der Polizei: Polizei regt gegenüber einem Verein an, er solle ein bundesweites Stadionverbot für den F nach den Richtlinien des DFB zur einheitlichen Behandlung von Stadionverboten erlassen[34]
  • Berühmen einer Behörde, bestimmte belastende Maßnahmen erlassen zu dürfen[35]
  • Drohung mit gerichtlicher Klage oder Strafanzeige[36]
  • Meinungsverschiedenheiten über eine Berechtigung oder Befugnis: Innehaben eines öffentlich-rechtlichen Status, wie Mitgliedschaft in einer Industrie- und Handelskammer; Genehmigungsfreiheit eines tatsächlich ausgeübten Gewerbes
  • Eingriff in Grundrechte: Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung von Kommunikationsdaten einer konkreten Person durch den Staat (Art. 10 I GG),[37] durch Kampfflugzeug aufgenommene Bilder von betroffenen Personengruppen in einem Demonstranten-Camp (Art. 8 I GG) [38] oder der Aufruf einer Bürgermeister*in, der sich unmittelbar gegen die von einer konkreten Person angemeldete Demonstration richtet (Art. 8 I und 5 I GG) (s. hierzu auch den Beispielsfall in Rn. 205 ff.)[39]

24 Von den konkreten Rechtsfragen abzugrenzen sind abstrakte Rechtsfragen, welche nicht Gegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage i. S. d. § 43 I VwGO sein können. Nicht ausreichend ist damit ein nur erdachter oder ein solcher Sachverhalt, dessen Eintritt noch ungewiss, insbesondere von einer in ihren tatsächlichen und rechtlichen Auswirkungen noch nicht übersehbaren künftigen Entwicklung abhängig ist.[40]

25 Ein „Auslöser“ fehlt dementsprechend regelmäßig dann, wenn noch kein „Kommunikationsakt“ o. Ä. zwischen den Parteien vorlag: Also etwa dann, wenn keine Drohung oder Beanstandung der Behörde vorliegt[41] oder die Kläger*in im Vorfeld keine Anfragen oder Anträge an die Behörde gerichtet hat, ergo erstmals mit der Klage ihr Begehren geltend macht.[42]

Beispiel: Genehmigungsfreiheit eines nicht ausgeübten Gewerbes; die reine Möglichkeit, dass der persönliche oder berufliche E-Mail-Verkehr Gegenstand einer strategischen Überwachung des BND wird[43]

26 Problematisch ist dies insbesondere bei der Überprüfung von Normen mittels der allgemeinen Feststellungsklage:

bb) Die Überprüfung von Normen mittels der allgemeinen Feststellungsklage[Bearbeiten]

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27 Bei der Überprüfung von Normen[44] ist in der Klausurbearbeitung zunächst zu unterscheiden, ob eine untergesetzliche Norm (Rechtsverordnung oder Satzung) oder ein Parlamentsgesetz vorliegt. Diese Unterscheidung macht sich in der Klausur wie folgt bemerkbar:

(1) Untergesetzliche Normen (Rechtsverordnungen und Satzungen)[Bearbeiten]

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28 Grundsätzlich gilt, dass die prinzipale Feststellung der Gültigkeit untergesetzlicher Normen nicht mit einer Feststellungsklage i. S. d. § 43 I Alt. 1 VwGO erwirkt werden kann. Die abstrakte Ungültigkeit einer untergesetzlichen Norm betrifft zum einen kein konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und ist in der Regel[45] Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle i. S. d. § 47 VwGO (näher zum Verfahren nach § 47 VwGO § 7).[46] Letzteres gilt freilich nur, sofern das jeweilige Land von der bundesrechtlichen Regelungsermächtigung des § 47 I Nr. 2 VwGO Gebrauch gemacht hat (hierzu § 7 Rn. 19 ff.).

29 Umstritten ist, ob die inzidente Überprüfung einer untergesetzlichen Norm Gegenstand der Feststellungsklage sein kann. Eine inzidente Überprüfung wird dann vorgenommen, wenn die Entscheidung durch ein Gericht von der Gültigkeit einer Norm abhängt. Geht es beispielsweise um das Bestehen eines Rechtsverhältnisses, dass auf einer Norm beruht (etwa Zwangsmitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer nach § 2 I IHKG) muss zunächst (inzident) überprüft werden, ob die Norm rechtmäßig ist, um in einem weiteren Schritt das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses anhand der Voraussetzungen dieser Norm feststellen zu können.

Dagegen wird angeführt, dass dies eine verkappte Einführung des Normenkontrollverfahrens in denjenigen Ländern darstelle, die sich gegen ein solches Verfahren i. S. d. § 47 I Nr. 2 VwGO entschieden haben.[47]

Richtig ist zwar, dass die Normenkontrolle nach § 47 VwGO nicht unzulässig umgangen werden darf. Nimmt man jedoch eine klare Abgrenzung der Streitgegenstände der beiden infrage stehenden Verfahrensarten (§§ 43 I und 47 VwGO) vor, so entfaltet die Normenkontrolle nach § 47 VwGO keine Sperrwirkung gegenüber der inzidenten Prüfung untergesetzlicher Normen im Rahmen einer Feststellungsklage.[48] Beruht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis auf einer (untergesetzlichen) Norm,[49] ist die Feststellungsklage unproblematisch zu bejahen, da es der Kläger*in um die Feststellung konkreter Rechte oder Pflichten geht, die aus einem Rechtsverhältnis resultieren.[50]

Hinzuzufügen bleibt, dass § 47 VwGO einen so geringen Anwendungsbereich aufweist,[51] dass Rechtsschutzlücken etwa im Bereich von Bundesrechtsverordnungen entstehen, die mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG nicht vereinbar sind.[52] Selbstredend ist auch hier der richtige Streitgegenstand, ein Rechtsverhältnis auf das es ankommen muss, vonnöten.

30 Hausarbeitswissen: Die vorangegangene Problematik der sog. „Normnichtigkeitsfeststellungsklage“ beruht auf der Rspr. des BVerfG zur Subsidiarität der Rechtssatzverfassungsbeschwerde, mittels welcher auch untergesetzliche Normen überprüft werden können. Danach stellt die allgemeine Feststellungsklage ein Rechtsmittel i.S.d. Subsidiaritätsgrundsatzes dar, da die Feststellungsklage aufgrund der Unanwendbarkeit des Art. 100 I GG („Gesetz“) denselben Rechtsschutz gewährt wie das BVerfG.[53] Dieses Rechtskonstrukt dient der Entlastung des BVerfG. Eine Verfassungsbeschwerde zur Überprüfung einer untergesetzlichen Norm kann also erst dann zulässig sein, wenn zunächst im Wege der Feststellungsklage die Belastung aufgrund einer rechtswidrigen Norm festgestellt wurde.[54] Ausnahmen davon können sich nur aus § 90 II 2 BVerfGG ergeben. Ein Äußerungsrecht der Kläger*in des Ausgangsverfahrens steht ihr nach § 82 III BVerfGG zu.

31 (Echte) Beispiele für eine inzidente Überprüfung einer untergesetzlichen Norm im Rahmen einer Feststellungsklage:

„Ob der Kl. Fluglaternen des Typs „Glühwürmchen“ voraussetzungslos aufsteigen lassen darf, hängt von der Rechtswirksamkeit der FluglaternenVO der früheren Landesdirektion Leipzig vom 27.8.2009 ab.“[55]

„Eine Klage auf Feststellung, dass die strategische Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs durch den Bundesnachrichtendienst nach § 5 G 10 in einem bestimmten Jahr rechtswidrig gewesen ist, ist nur zulässig, wenn zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden kann, dass der Telekommunikationsverkehr des Kl. im Zuge dieser strategischen Beschränkung tatsächlich erfasst worden ist.“ [56]

32 Examenswissen: Der (lückenfüllende) Rechtsschutz der Feststellungsklage kommt auch im Bereich des EU-Rechts zum Tragen. Die Feststellungsklage ist in dem Bereich immer dann statthaft, wenn eine unmittelbar beschwerende, d.h. keinen Vollzugsakt voraussetzende EU-Verordnung Gegenstand der Klage ist.[57]

(2) Parlamentsgesetze: Verwaltungsgerichte und BVerfG[Bearbeiten]

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33 Die Feststellungsklage kann ebenso bei der Überprüfung von Parlamentsgesetzen statthaft sein. Kommt eine Rechtssatzverfassungsbeschwerde i. S. d. Art. 93 I Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a BVerfGG in Betracht, ist auch bei der Überprüfung von Parlamentsgesetzen aufgrund der Subsidiarität zunächst die Möglichkeit der Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage zu erörtern. Ist die Feststellungsklage wegen des Vorliegens eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses statthaft und kommt das Gericht bzw. die Klausurbearbeitenden bei der inzidenten Prüfung der Norm zu der Überzeugung, die Norm sei verfassungswidrig, muss das Verfahren ausgesetzt werden und die jeweilige Norm nach Art. 100 I GG im Wege der konkreten Normenkontrolle zur Klärung dem BVerfG vorgelegt werden.

34 Examenswissen: Dies führt zu enormen zeitlichen Verzögerungen, wodurch ein effektiver Rechtsschutz teilweise nur noch schwer gewährleistet werden kann. Deshalb ist in der Klausur immer darauf zu achten, ob eine Rechtssatzverfassungsbeschwerde nicht doch aufgrund der Unzumutbarkeit eines langwierigen fachgerichtlichen Rechtsschutzes ausnahmsweise zulässig sein kann.[58]

35 Praktische Relevanz erlangt die inzidente Überprüfung von Parlamentsgesetzen mittels der allgemeinen Feststellungsklage im Bereich der sog. self-executing-Normen. Dies sind solche Normen, die „sich selbst“ vollziehen, mithin keines Vollzugsakts durch die Verwaltung bedürfen. Eine Anfechtungsklage scheidet mangels Verwaltungsakt in diesen Fällen aus.

Beispiele: Gesetzlich begründete Zwangsmitgliedschaft in einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, wie der Industrie- und Handelskammer nach § 2 I IHKG; Bindung an die Speicherpflicht von Kommunikationsdaten nach § 113 a I i.V.m. § 113b I und III TKG[59]

b) Öffentlich-rechtliche Beziehung[Bearbeiten]

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36 Das Rechtsverhältnis muss darüber hinaus öffentlich-rechtlicher Natur sein. Ist dies nicht der Fall, wäre bereits der Verwaltungsrechtsweg i. S. d. § 40 I 1 VwGO nicht eröffnet.

37 Öffentlich-rechtliche Beziehungen können nur auf Grundlage des öffentlichen Rechts bestehen. Das Rechtsverhältnis – genauer: der konkrete Sachverhalt – muss folglich durch eine öffentlich-rechtliche Regelung begründet werden. Neben Normen (Rn. 38 f.), können öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse durch den Verwaltungsakt vorgelagerte Situationen (Rn. 40 ff.), durch öffentlich-rechtlichen Vertrag (Rn. 43) oder durch Realakt (Rn. 44) begründet werden.

aa) Norm[Bearbeiten]

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38 Öffentlich-rechtliche Beziehungen können also auf Grundlage einer Norm bestehen, deren Tatbestandsvoraussetzungen bereits vorliegen müssen. Hierzu gehören alle rechtswirksamen Normen wie Vorschriften des EU-Rechts, Verfassungsnormen, Parlamentsgesetze, untergesetzliche Normen und auch Gewohnheitsrecht.[60]

39 Zur Begründung eines Rechtsverhältnisses i. S. d. § 43 I Alt. 1 VwGO kommen zu einem großen Teil die oben bereits genannten sog. self-executing Normen in Betracht (s. Rn. 35). Ein Rechtsverhältnis begründet sich bei solchen Normen bereits ohne Vollzugsakt, da sie auch ohne einen solchen eine Regelungswirkung entfalten.

Sich selbst vollziehende Normen sind beispielsweise § 18 I SGB XII (Sozialhilfeanspruch mit der Kenntnis des Sozialhilfeträgers vom Hilfefall) oder § 4 I StAG (Erwerb der Staatsangehörigkeit durch Gesetz).

Fallbeispiele: Eine Landesnorm (öffentlich-rechtl. Norm) schreibt eine Studiengebühr vor. S zahlt nicht. Darüber besteht zwischen der Behörde und S Streit, es ergeht aber (noch) kein Bescheid. S kann die Pflicht aus der landesrechtlichen Norm feststellen lassen.

Meister M züchtigt seinen Lehrling L. Das zuständige Organ der Handwerkskammer H droht ihm deshalb mit Ausschluss aus der Handwerkskammer. M möchte feststellen lassen, dass er wegen der Züchtigung des L nicht aus der Kammer ausgeschlossen werden kann.

Wiederholung (fehlender konkreter Sachverhalt): Die Feststellungsklage ist jedoch nicht statthaft, wenn M hätte feststellen lassen wollen, dass und ob er den L grundsätzlich züchtigen darf.

bb) Dem Verwaltungsakt vorgelagerte Situationen[Bearbeiten]

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40 Zwar kann die Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts (hierzu ausführlich § 2 Rn. 553 ff.) im Rahmen der allgemeinen Feststellungsklage aufgrund der Subsidiaritätsklausel des § 42 II 1 VwGO nicht überprüft werden; hierfür ist die Anfechtungsklage statthafte Klageart (hierzu § 2 Rn. 2 ff.).

Gleichwohl können Verwaltungsakte im Bereich der allgemeinen Feststellungsklage mittelbar eine Rolle spielen. Dies ist der Fall, wenn das Rechtsverhältnis durch eine dem Verwaltungsakt vorgelagerte Situation begründet wird, etwa dann wenn eine Bürger*in einen Antrag auf Erlass eines Verwaltungsakts stellt, da so das Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG beginnt.[61] Weiterhin kann der Verwaltungsakt relevant sein, wenn festgestellt werden soll, ob dieser eine bestimmte Rechtsstellung vermittelt.[62]

Beispiel: Drohung einer Behörde gegenüber der Bürger*in A mit einem Bußgeldbescheid

41 Examenswissen: Die allgemeine Feststellungsklage kann ebenso statthaft sein, wenn es um die Auslegung oder Reichweite der Bindungswirkung eines Verwaltungsakts geht. Ist diese – und nicht die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts – umstritten und damit der Umfang eines staatlichen Leistungsanspruchs oder die Befolgung einer der Bürger*in durch einen Verwaltungsakt auferlegten Pflichten unklar, kann eine Klärung durch allgemeine Feststellungsklage erfolgen.[63]

42 Um eine Abgrenzung eines vorliegenden Verwaltungsakts zu Vorbereitungshandlungen vorzunehmen, kann das Tatbestandsmerkmal des Verwaltungsakts, die Regelung i. S. d. § 35 1 VwVfG, herangezogen werden. Liegt in der Formulierung einer Behörde keine einseitige, zielgerichtete, unmittelbare und verbindliche Anordnung einer Rechtsfolge, kann noch kein Verwaltungsakt vorliegen.[64]

cc) Öffentlich-rechtlicher Vertrag[Bearbeiten]

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43 Darüber hinaus kann ein öffentlich-rechtlicher Vertrag i. S. d. §§ 54 ff. VwVfG ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis begründen.

dd) Realakt[Bearbeiten]

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44 Schließlich ist die Begründung eines Rechtsverhältnisses auch durch einen Realakt möglich (zum Realakt als Handlungsform der Verwaltung näher § 5 Rn. 6 ff.), wobei im Auge behalten werden muss, dass ein Realakt regelmäßig auf einer Norm beruht (zum Vorbehalt des Gesetzes bei Realakten näher Rn. 109 f.).[65] Darüber hinaus können auch dem Verwaltungsakt vorgelagerte Situationen einen Realakt darstellen.

Beispiele für Realakte: durch Kampfflugzeug aufgenommene Bilder von betroffenen Personengruppen in einem Demonstranten-Camp;[66] Gefährderansprache bzw. Gefährderanschreiben; [67] der Aufruf einer Bürgermeister*in, der sich unmittelbar gegen die von einer konkreten Person angemeldete Demonstration richtet (s. hierzu den Fall 11 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020).

c) Vergangene und zukünftige Rechtsverhältnisse[Bearbeiten]

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45 Im Rahmen der Feststellungsklage können auch vergangene und zukünftige Rechtsverhältnisse relevant sein.

aa) Vergangene Rechtsverhältnisse[Bearbeiten]

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46 Feststellungsfähig sind nach heute einhelliger Auffassung auch vergangene Rechtsverhältnisse, d.h. solche, die sich zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits erledigt haben. Unerheblich ist, ob sich das Rechtsverhältnis vor der Klageerhebung oder erst währenddessen erledigt hat.[68]

Die Feststellungsklage bezüglich vergangener Rechtsverhältnisse kann man sich als Fortsetzungsfeststellungsklage (hierzu ausführlich § 4) ohne Verwaltungsaktcharakter vorstellen. Die Fortsetzungsfeststellungklage i.S.d. § 113 I 4 VwGO (analog) kommt dann in Frage, wenn die Anfechtungsklage nicht mehr statthaft ist. Der Verwaltungsakt als Gegenstand der Anfechtungsklage besteht in diesen Fällen aufgrund von Erledigung nicht mehr, er liegt mithin in der Vergangenheit. Genauso liegt es bei der Feststellungsklage mit dem Klagegenstand eines vergangenen Rechtsverhältnisses, sie kommt (auch) dann in Frage, wenn sich das Rechtsverhältnis bereits erledigt hat.

47 Da eine rechtliche oder sachliche Beschwer dann aktuell nicht mehr gegeben ist, wird sowohl bei der Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 I 4 VwGO als auch bei der Feststellungsklage bezüglich eines vergangenen Rechtsverhältnisses ein „besonderes“ (qualifiziertes) Feststellungsinteresse (Wiederholungsgefahr, Rehabilitationsinteresse etc.) gefordert (zum Feststellungsinteresse im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage s. § 4 Rn. 50 ff., zur Feststellungsklage s. Rn. 93 ff.).[69]

48 Entgegen der Auffassung in der Literatur[70] fordert das BVerwG, dass das vergangene Rechtsverhältnis über seine Beendigung hinaus anhaltende Wirkung äußern muss, um überhaupt als Klagegegenstand der Feststellungsklage in Betracht zu kommen.[71] Diese Einordnung ist jedoch problematisch, da die anhaltende Wirkung kein Element des Klagegenstandes darstellt und damit nicht im Rahmen der Statthaftigkeit der Klage relevant sein kann. Vielmehr ist die anhaltende Wirkung des vergangenen Rechtsverhältnisses im berechtigten (qualifizierten) Feststellungsinteresse zu erörtern. In diesem Rahmen muss festgestellt werden, ob die Kläger*in trotz des in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses immer noch ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art hat.[72]

Beispiele: Feststellung der Besoldungsgruppe einer früheren Beamt*in, da diese Bedeutung für die Höhe des Ruhegehaltes hat;[73] Feststellung, ob die heimliche polizeiliche Observation aus dem Jahr zuvor rechtmäßig war

bb) Zukünftige Rechtsverhältnisse[Bearbeiten]

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49 Nach ebenso einhelliger Auffassung ist die allgemeine Feststellungsklage bei zukünftigen Rechtsverhältnissen statthaft. Das zukünftige Rechtsverhältnis kann anders als das gegenwärtige und vergangene Rechtsverhältnis noch nicht an einem bereits bestehenden bzw. geschehenen überschaubaren Sachverhalt festgemacht werden.

50 Daher sind folgende Anforderungen an das zukünftige Rechtsverhältnis zu stellen:[74]

  • in der Zukunft liegender aber dennoch konkreter, überschaubarer Sachverhalt, der gewiss und überwiegend wahrscheinlich ist,
  • der den Tatbestand einer Regelung (bereits) erfüllt
  • und dadurch Rechtsfolgen auslöst.

51 Nicht feststellungsfähig ist ein zukünftiges Rechtsverhältnis – genau wie gegenwärtige Rechtsverhältnisse – daher dann, wenn der (in der Zukunft liegende) Sachverhalt nicht hinreichend konkretisiert, mithin theoretischer Natur, ausgedacht oder unwahrscheinlich ist.

Beispiele für zukünftige Rechtsverhältnisse, die feststellungsfähig sind:

Studentin S möchte feststellen lassen, ob sie ihr Examen im kommenden Jahr noch nach der alten Prüfungsordnung absolvieren kann;

Beamter B möchte feststellen lassen, ob seine Frau nach seinem Tod (Zukunft) Ansprüche auf Versorgungsbezüge (Tatbestand und dadurch hervorgerufene Rechtsfolge) besitzt.[75]

Ein Unternehmer möchte feststellen lassen, ob ein bestimmtes Produkt, dessen Verkehrsfähigkeit zwischen ihm und der Behörde streitig ist, vertrieben werden darf, wenn er demnächst mit dessen Herstellung, Import, Vermarkung beginnen möchte;[76]

Ein potenzieller Käufer möchte feststellen lassen, als künftiger Eigentümer nicht sanierungsverantwortlich für zukünftig auftretende Altlasten zu sein.[77]

Das BVerwG hat sich bis heute noch nicht ausdrücklich zu zukünftigen Rechtsverhältnissen geäußert. Faktisch erkennt es aber auch solche Rechtsverhältnisse als feststellungsfähig an.[78]

52 Examenswissen: Die vorbeugende Feststellungsklage

53 Der Grundsatz des repressiven Rechtsschutzes in der VwGO sieht es vor, dass Verwaltungshandeln nachträglich kontrolliert wird. Grund hierfür ist die Gewaltenteilung. Die Judikative soll so nicht (vorläufig) den Bereich der Exekutive berühren, in dem ein (Gerichts-)Verfahren in ein noch laufendes Verwaltungsverfahren eingreift. Dennoch soll es im Rahmen der VwGO vorbeugenden Rechtsschutz – wie die vorbeugende Feststellungsklage – geben.

54 Klarzustellen ist der Unterschied zwischen vorläufigem und vorbeugendem Rechtsschutz. Während sich der vorläufige Rechtsschutz die Sicherung oder Regelung einer bereits eingetretenen Belastung kümmert, richtet sich der vorbeugende Rechtsschutz gegen nicht zumutbare zukünftig eintretende Belastungen.

55 Uneinigkeit herrscht über die Voraussetzungen der Statthaftigkeit der vorbeugenden Feststellungsklage:

Einige Stimmen sehen die vorbeugende Feststellungsklage dann als statthaft an, wenn ein zukünftiges Rechtsverhältnis (hierzu ausführlich Rn. 49 ff.) vorliegt,[79] folglich dann, wenn eine (unmittelbar bevorstehende) Verwaltungsmaßnahme wie ein Verwaltungsakt oder eine Sanktion angedroht wird.[80] Andere Stimmen betonen hingegen explizit, dass die vorbeugende Feststellungsklage und die Überprüfung zukünftiger Rechtsverhältnisse klar zu differenzieren sind. Die vorbeugende Feststellungsklage ist danach nur bei gegenwärtigen Rechtsverhältnissen statthaft.[81]

56 Letztlich bleibt zu sagen, dass es sich bei der vorbeugenden Feststellungsklage um ein (rein) begriffliches Problem handelt:

Die Konstellation des gegenwärtigen Rechtsverhältnisses fällt nach hier vertretener Ansicht bereits in den Anwendungsbereich der allgemeinen Feststellungsklage i. S. d. § 43 I VwGO. Ein konkretes gegenwärtiges Rechtsverhältnis reicht neben der Subsidiarität als Voraussetzung für die Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage aus. Genauso liegt es bei zukünftigen Rechtsverhältnissen. Bei solchen handelt es sich ebenso um konkrete Rechtsverhältnisse. Da in diesen Fällen ein subjektives Recht (noch) nicht besteht,[82] ist ein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse (s. hierzu Rn. 99) gefordert.[83]

57 Daher ist ein Anwendungsbereich der vorbeugenden Feststellungsklage nach hier vertretener Ansicht nicht ersichtlich bzw. findet mit Blick auf die ohnehin vorrangige vorbeugende Unterlassungsklage (s. hierzu § 5 Rn. 22 ff.) nahezu keinen Anwendungsbereich.[84] Die sog. vorbeugende Feststellungsklage und die allgemeine Feststellungsklage unterscheiden sich mithin nur begrifflich.[85] Dies wird durch die uneinheitliche Rechtsprechung, in der die vorbeugende Feststellungsklage mit der vorbeugenden Unterlassungsklage teilweise sogar gleichgesetzt wird, umso deutlicher.[86] Materiell-rechtlich hat die unterschiedliche Bezeichnung allerdings keine Konsequenzen.[87]

58 Begründung für das oben Gesagte ist der Sinn und Zweck der allgemeinen Feststellungsklage. Sie dient dazu, die (Rechts-)Schutzlücke zu schließen, die besteht, wenn eine Verwaltungsmaßnahme angedroht wird, diese jedoch noch nicht vorgenommen wurde. In diesen Fällen, in denen oft ein Verwaltungsakt die Verwaltungsmaßnahme darstellt, können Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage noch nicht statthaft sein. Die Person ist jedoch durch diese Androhung bereits konkret betroffen, sodass mithin ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis besteht und die allgemeine Feststellungsklage bereits statthaft ist. Dieser speziell für diese Konstellation geschaffene Auffangrechtsbehelf, entspricht damit dem Rechtsstaatsgebot nach Art. 19 IV GG. Für jede Streitigkeit, die besteht, muss eine statthafte Klageart zur Verfügung stehen.[88]

Beispiel: Nach hier vertretener Ansicht liegt somit auch in der Entscheidung zur Vorratsdatenspeicherung des OVG Münster[89] keine vorbeugende, sondern eine allgemeine Feststellungsklage vor. Mit der Klage wollte ein Telekommunikationsunternehmen mittels einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO feststellen lassen, dass sie als Erbringerin öffentlich zugänglicher Internetzugangsdienste an die durch die Regelungen des TKG angeordnete Speicherpflicht von Telekommunikationsverkehrsdaten ihrer Kunden nicht gebunden ist.[90]

Grund: Da es zwischen der Antragstellerin und der Bundesnetzagentur bereits Kontakt bzgl. des in Frage stehenden Themas gab, lag bereits ein konkretes, gegenwärtiges Rechtsverhältnis vor. In diesen Fällen ist die allgemeine Feststellungsklage statthaft. Einer „vorbeugenden“ Feststellungsklage bedarf es nicht.

59 Nimmt man in diesen Fällen – entgegen der hier vertretenen Ansicht – eine vorbeugende Feststellungsklage an, sind aufgrund des „präventiven“ Rechtsschutzes besondere Voraussetzungen an das Feststellungsinteresse zu stellen. Der Kläger*in kann es nicht zugemutet werden, die konkrete Rechtsverletzung abzuwarten (s. zum Feststellungsinteresse ausführlich Rn. 93 ff.).

d) Verhältnis von Personen zueinander oder einer Person zu einer Sache[Bearbeiten]

Katrin Giere

60 Die oben beschriebenen rechtlichen Beziehungen sind als solche zwischen zwei Personen oder von einer Person zu einer Sache zu verstehen.[91] Dabei ist begrifflich zu beachten, dass eine Rechtsbeziehung zu einer Sache an sich nicht bestehen kann. Vielmehr ist damit die durch die Sache vermittelte Rechtsbeziehung zu einer „dritten“ Person gemeint.[92] Zu vergleichen ist dies etwa mit dem Sachenrecht des zivilrechtlichen Bereichs, in dem rechtliche Beziehungen auch zwischen zwei Personen in Ansehung einer Sache bestehen. In Bezug auf eine Sache können im Zivilrecht Eigentümer und Besitzer oder Nießbraucher in einer rechtlichen Beziehung stehen.[93]

Beispiel für eine rechtliche Beziehung zwischen einer Person und „einer Sache“ im Verwaltungsrecht: Widmung einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung. Das Rechtsverhältnis besteht hier zwischen der betroffenen Person und der Rechtskörperschaft, die hinter der Sache steht.

e) Rechtsverhältnis mit Drittbeteiligung[Bearbeiten]

Katrin Giere

61 Das Rechtsverhältnis besteht regelmäßig zwischen der beklagten Person und der Kläger*in. Unproblematisch ist dennoch ein Rechtsverhältnis mit Drittbeteiligung, also ein solches zwischen der Beklagte*n und einer Dritten, an dem die Kläger*in nicht beteiligt ist.[94] Ein starres Zweiergefüge wird durch den Wortlaut des § 43 I Alt. 1 VwGO nicht vorgegeben.

62 Zwingende Voraussetzung bleibt jedoch, dass von dem fremden Rechtsverhältnis konkrete subjektive Rechte für die dritte Person abhängen müssen, da alle Klagearten der VwGO Popularklagen ausschließen.

Beispiel: Es gibt Unklarheiten im Rahmen der Verbeamtung des A. B als sein Konkurrent möchte feststellen lassen, dass das Rechtsverhältnis zwischen A und seinem Dienstherrn nicht besteht. Dieses Verhältnis betrifft den B in seinen subjektiven Rechten, sodass es sich hierbei um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis mit Drittbeteiligung handelt.

3. Im Einzelnen: Die Subsidiarität der Feststellungsklage, § 43 II 1 VwGO[Bearbeiten]

Katrin Giere

63 Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ist nur die erste Voraussetzung für die Statthaftigkeit der Feststellungsklage. Weiterhin müssen aufgrund der Subsidiaritätsklausel nach § 43 II 1 VwGO alle anderen möglichen Klagearten ausgeschlossen werden.

64 Der Grundsatz der Subsidiarität i. S. d. § 43 II 1 VwGO schreibt vor, dass eine Feststellung dann nicht begehrt werden kann, soweit die Kläger*in ihre Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.[95]

65 Gestaltungsklagen sind Anfechtungs- oder Verpflichtungsklagen nach § 42 I VwGO (zur Anfechtungsklage § 2, zur Verpflichtungsklage § 3), mit denen die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtung) oder der Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtung) erreicht werden kann. Ist eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage deshalb nicht mehr zulässig, weil etwa das Vorverfahren nicht eingehalten oder die Klagefrist verpasst wurde, kann in der Folge nicht etwa die Feststellungsklage statthaft sein. Dies widerspräche dem Subsidiaritätsgrundsatz des § 43 II 1 VwGO.[96]

66 Die allgemeine Leistungsklage (dazu § 5) ist von der VwGO nicht ausdrücklich vorgesehen, sie wird aber in den §§ 43 II, 111, 113 IV VwGO vorausgesetzt. Die allgemeine Feststellungsklage ist auch gegenüber der allgemeinen Leistungsklage subsidiär. Darüber kann nicht hinweghelfen, dass eine juristische Person des öffentlichen Rechts diese Leistungsklage erhebt.[97] Nach dem BVerwG soll dies aufgrund von Art. 20 III GG eine Ausnahme des Subsidiaritätsgrundsatzes darstellen (s. hierzu näher Rn. 71). Gleiches gilt für die vorbeugende Unterlassungsklage (zur vorbeugenden Unterlassungsklage § 5 Rn. 22 ff., s. auch den Fall 10 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020), die ein Unterfall der allgemeinen Leistungsklage darstellt.

67 Funktion der Subsidiarität im Bereich der Feststellungsklage ist es

  • ein Umgehen der engeren Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage wie das Vorverfahren i. S. d. § 68 VwGO und die Klagefristen nach § 74 VwGO durch die Feststellungsklage zu verhindern.[98] (Konzentrationsziel)
  • das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis zu wahren, sodass die Subsidiaritätsklausel auch aus prozessökonomischer Sicht von Bedeutung ist. Für die Kläger*in besteht nämlich dann kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn sie durch Anfechtungs-, Verpflichtungs- oder Leistungsklage einen vollstreckungsfähigen Leistungstitel – mithin eine weiterreichende effektivere Rechtsschutzmöglichkeit – erreichen kann. Die Feststellungsklage ist demgegenüber – mit Ausnahme der Kosten – nicht vollstreckbar.

68 Die Feststellungsklage bleibt aber dann zulässig, wenn sich erst nachträglich die Möglichkeit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage ergibt. In diesen Fällen kann das Konzentrationsziel, eine effektivere Rechtsschutzmöglichkeit durch die Gestaltungswirkung bzw. vollstreckungsfähigen Leistungstitel zu erreichen, nicht mehr eingehalten werden kann.[99] Eine Ausnahme hiervon ergibt sich wiederum dann, wenn die Feststellungsklage zwar eingelegt, jedoch noch nicht begründet wurde.[100]

69 Examenswissen: Es gilt prinzipiell die Gleichwertigkeit der Rechtswege. Aufgrund dessen ist die Subsidiaritätsklausel als rechtswegübergreifend anzusehen. Sie kommt also auch dann zum Tragen, wenn eine konkurrierende Leistungs- oder Unterlassungsklage vor dem Zivilgericht bereits erhoben wurde oder zu erheben ist.[101]

a) Ausnahme bei nicht gleichermaßen oder weniger effektivem Rechtsschutz[Bearbeiten]

Katrin Giere

70 Die Subsidiaritätsklausel i.S.d. § 43 II 1 VwGO gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn im Vergleich zu den Leistungs- oder Gestaltungsklagen ein nicht gleichermaßen oder gar weniger effektiver Rechtsschutz erreicht werden kann. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Klagewege nicht dem Rechtsschutzziel der Kläger*in entsprechen, etwa wenn anstatt eines Einzelaktes ein ganzes Bündel von Rechten oder Pflichten in Rede steht.[102]

Beispiele: Effektiverer Rechtsschutz für eine Beamt*in die Grundlage und damit die Höhe ihrer Besoldung mittels Feststellungsklage feststellen zu lassen, anstatt das beanspruchte Gehalt monatlich einzuklagen.[103]

Die Kläger*in hält ein beabsichtigtes Gewerbe für erlaubnisfrei oder die Erlaubnisvorschrift für verfassungswidrig. Eine Verpflichtungsklage auf Erlaubnis entspricht hier nicht dem Klageziel.[104]

b) Ausnahme nach der „Ehrenmanntheorie“[Bearbeiten]

Katrin Giere

71 Der Grundsatz der Subsidiarität i. S. d. § 43 II 1 VwGO soll nach der Rspr. – analog zu den im Zivilprozess entwickelten Grundsätzen – auch dann nicht zur Anwendung kommen, wenn die Feststellungsklage gegen den Bund, ein Land oder andere Körperschaften des öffentlichen Rechts gerichtet ist. Begründet wird dies damit, dass die aufgezählten Beklagten das Urteil auch ohne Vollstreckungsfähigkeit akzeptieren würden (sog. „Ehrenmanntheorie“, s. dazu auch § 5 Rn. 317, 319).[105]

Zuzustimmen ist dem insoweit, als dass die genannten juristischen Personen des öffentlichen Rechts aufgrund der Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz gebunden sind, sie also auch an ein nicht vollstreckbares Feststellungsurteil gebunden sind, Art. 20 III GG.

Die triftigeren Gründe[106] sprechen aber gegen die oben beschriebene Ausnahme vom Grundsatz der Subsidiarität. Zunächst lässt der Wortlaut des § 43 II 1 VwGO eine solche Ausnahme nicht zu. Darüber hinaus widerspricht diese Ausnahme dem Willen des Gesetzgebers, nämlich den effektiven Rechtsschutz durch die Subsidiaritätsklausel zu sichern, indem ein vollstreckbarer Leistungstitel, der auf eine konkrete Handlung bezogen ist, angestrengt und erreicht wird. In der Konsequenz ist eine Feststellungsklage auch gegenüber öffentlichen Entscheidungsträgern subsidiär (s. bereits § 5 Rn. 319).[107]

4. Literaturhinweise[Bearbeiten]

Katrin Giere

72 s. Rn. 113

II. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage[Bearbeiten]

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts II. ist Tobias Brings-Wiesen

73 Der Bundesgesetzgeber hat auf gerichtlicher[108] Ebene einen besonderen Rechtsbehelf wider den Rechtsschein der Wirksamkeit eines Verwaltungsakts vorgesehen: die Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 43 I Var. 3 VwGO.[109] Angesichts der Tatsache, dass die herrschende Meinung eine Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO auch gegen nichtige Verwaltungsakte zulässt (s. dazu bereits in § 2 Rn. 197 ff.), spielt die Nichtigkeitsfeststellungsklage in der Praxis tatsächlich nur eine nachgeordnete Rolle.[110] In der Ausbildung sollten die wenigen Besonderheiten, die sich hinsichtlich der Prüfung ihrer Statthaftigkeit ergeben, gleichwohl beherrscht werden.

74 Die Klage nach § 43 I Var. 3 VwGO ist statthaft, wenn das Begehren des Klägers auf die Feststellung der (teilweisen) Nichtigkeit eines Verwaltungsakts gerichtet ist. Im Rahmen der Prüfung der Statthaftigkeit der Klageart sollten vertiefte Ausführungen zur Frage der Nichtigkeit unterbleiben[111] – diese erfolgen erst im Rahmen der Begründetheitsprüfung. Es genügen Ausführungen zum Vorliegen eines Verwaltungsakts[112] – sprich zur Verwaltungsaktqualität und zur wirksamen Bekanntgabe – sowie zum auf die Feststellung der Nichtigkeit gerichteten Vorbringen des Klägers[113].

75 Examenswissen: Wie hinsichtlich anderer Wirksamkeitsprobleme (s. dazu § 2 Rn. 177) und im Rahmen von § 44 V VwVfG (s. dazu Rn. 169) stellt sich die Frage des Umgangs mit dem Klagebegehren der positiven Feststellung der Wirksamkeit eines Verwaltungsakts auch hinsichtlich des Fehlens von Nichtigkeitsgründen. Anders als auf behördlicher Ebene hält die ganz herrschende Meinung ein entsprechendes Klagebegehren für grundsätzlich zulässig. Umstritten ist lediglich die statthafte Klageart. Eine Ansicht votiert für die analoge Anwendung von § 43 I Var. 3 VwGO.[114] Begründet wird dies damit, dass ein gleichwertiges Interesse an der positiven Feststellung der Wirksamkeit bestehen könne und außerdem die gerichtliche Ablehnung der Nichtigkeitsfeststellung mangels Begründetheit kehrseitig die positive Feststellung der Wirksamkeit enthalte. Dem werden von der Gegenansicht zu Recht der klare Wortlaut sowie methodisch entgegengehalten, dass eine Analogie bereits mangels planwidriger Regelungslücke ausscheide.[115] Die wohl herrschende Meinung bejaht sodann auch die Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 43 I Var. 1 VwGO gerichtet auf die Feststellung des Bestehens eines durch wirksamen Verwaltungsakt begründeten Rechtsverhältnisses.[116]

76 Anders als die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 I Var. 1 und 2 VwGO ist die Nichtigkeitsfeststellungsklage nicht subsidiär gegenüber Gestaltungs- oder Leistungsklagen, § 43 II 2 VwGO. Dies führt dazu, dass der Kläger ein Wahlrecht zwischen der Nichtigkeitsfeststellungsklage und der – nach herrschender Ansicht gleichsam statthaften – Anfechtungsklage hat (s. dazu ausführlich unter § 2 Rn. 197 ff.). Dies bedeutet insbesondere auch, dass der Kläger mit einem Hauptantrag die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts und hilfsweise seine Aufhebung beantragen kann.[117]


Fußnoten

  1. So auch Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 117.
  2. Bosch/Schmidt/Vondung, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, 10. Aufl. 2019, Rn. 857.
  3. Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 43 Rn. 1; Würtenberger/Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2018, Rn. 463.
  4. Möstl, in: Posser/Wolf, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.4.2019, § 43 Einl.
  5. S. etwa BVerfG, Beschl. v. 16.7.2015, Az.: 1 BvR 1014/13 = NVwZ-RR 2016, 1.
  6. BVerfG, Beschl. v. 22.3.2000, Az.: 1 BvR 1500/93 = NVwZ-RR 2000, 473 ff.
  7. Anfechtungs- oder Verpflichtungsklagen gem. § 42 VwGO.
  8. BVerwG, Urt. v. 26.1.1996, Az.: 8 C 19/94 = BVerwGE 100, 262 (264).
  9. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 11.
  10. A.A. Ehlers, JURA 2007, 179 (182): Diese Voraussetzung sei nicht notwendig, sie ergebe sich bereits aus § 40 I 1 VwGO.
  11. Sodan/Kluckert, GewArch 2003, 3 (8).
  12. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 11.
  13. St. Rspr. BVerwG, Urt. v. 26.1.1996, Az.: 8 C 19/94 = BVerwGE 100, 262 (264) m. w. N.
  14. BVerwG, Urt. v. 26.1.1996, Az.: 8 C 19/94 = BVerwGE 100, 262 (264).
  15. Wöckel, JA 2015, 205.
  16. Bosch/Schmidt/Vondung, Einführung in die Praxis des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, 10. Aufl. 2019, Rn. 857; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, Rn. 380.
  17. Erbguth/Guckelberger, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2018, § 10 Rn. 2.
  18. Ehlers, JURA 2007, 179 (181).
  19. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 11.
  20. S. hierzu auch Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 13.
  21. Ehlers, JURA 2007, 179 (181).
  22. BVerwG, Urt. v. 20.11.2003, Az.: 3 C 44/02 = NVwZ-RR 2004, 253 (254).
  23. BVerwG, Urt. v. 8.6.1962, Az.: VII C 78.61 = BVerwGE 14, 235 (236).
  24. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019,§ 18 Rn. 11.
  25. A.A. Ehlers, JURA 2007, 179 (182): Diese Voraussetzung sei nicht notwendig, sie ergebe sich bereits aus § 40 I 1 VwGO.
  26. Sodan/Kluckert, GewArch 2003, 3 (8).
  27. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 11.
  28. BVerwG, Urt. v. 8.9.1972, Az.: IV C 17/71 = BVerwGE 40, 323 (325).
  29. Z.B. durch Kampfflugzeug aufgenommene Bilder, s. dazu sogleich Rn. 23; vgl. auch Möstl, in: Posser/Wolf, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.4.2019, § 43 Rn. 5.
  30. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 19; zu Rechtsverhältnissen mit Drittbeteiligung s. in diesem § Rn. 61 ff.
  31. Möstl, in: Posser/Wolf, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.4.2019, § 43 Rn. 5.
  32. OVG NRW, Beschl. v. 22.8.2016, Az.: 5 A 2532/14.
  33. Aufgrund fehlender Regelung liegt kein Verwaltungsakt vor.
  34. Tomerius, JURA 2018, 822 f.
  35. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 46.
  36. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 19.
  37. BVerwG, Urt. v. 28.5.2014, Az.: 6 A 1/13 = NVwZ 2014, 1666 (1668, Rn. 20 ff.).
  38. BVerwG, Urt. v. 25.10.2017, Az.: 6 C 46/16 = BVerwGE 160, 169.
  39. BVerwG, Urt. v. 13.9.2017, Az.: 10 C 6/16 = BVerwGE 159, 327 (327 Rn. 12).
  40. BVerwG, Urt. v. 8.6.1962, Az.: VII C 78.61 = BVerwGE 14, 235 (236).
  41. BVerwG, Urt. v. 7.5.1987, Az.: 3 C 53.85 = BVerwGE 77, 207 (211).
  42. BVerwG, Urt. v. 20.11.2014, Az.: 3 C 26/13 = NVwZ-RR 2015, 420 (421).
  43. BVerwG, Urt. v. 28.5.2014, Az.: 6 A 1/13 = NVwZ 2014, 1666 (1668 Rn. 20 ff.).
  44. S. zur Überprüfung von Normen im Rahmen der allgemeinen Feststellungsklage auch Geis, in: Festschrift Schenke, 2001, S. 709 ff.; Hufen, in: Festschrift Schenke, 2001, S. 803 ff.; Seiler, DVBl 2007, 538 ff.
  45. § 47 I Nr. 1 VwGO: Satzungen, die nach BauGB erlassen wurden sowie Rechtsverordnungen, die aufgrund des § 246 II BauGB entstanden sind; § 47 I Nr. 2 VwGO: Rechtsverordnungen und Satzungen nach Landesrecht, nicht nach Bundesrecht.
  46. S. auch Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 8m.
  47. BVerwG, Beschl. v. 2.4.1993, Az.: 7 B 38/93 = NVwZ-RR, 1993, 513 (514); BVerwG, Urt. v. 23.8.2007, Az.: 7 C 2/07 = BVerwGE 129, 199 (204 f.).
  48. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 8.
  49. BVerwG, Urt. v. 26.3.2015, Az.: 7 C 17/12 = NVwZ 2015, 1215; Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 118.
  50. Vgl. BVerfG, Beschl. v. 2.12.1986, Az.: 1 BvR 1509/83 = BVerfGE 74, 69 (76); BVerwG, Urt. v. 9.12.1982, Az.: 5 C 103/81 = NJW 1983, 2208; außerdem Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Feburar 2019, § 43 Rn. 25 m.w.N.; anders Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 8b.
  51. § 47 I Nr. 1 VwGO: Satzungen, die nach BauGB erlassen wurden sowie Rechtsverordnungen, die aufgrund des § 246 II BauGB entstanden sind; § 47 I Nr. 2 VwGO: Rechtsverordnungen und Satzungen nach Landesrecht, nicht nach Bundesrecht.
  52. Möstl, in: Posser/Wolf, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.4.2019, § 43 Rn. 29.
  53. Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 118.
  54. Bsp. BVerfG, Beschl. v. 17.1.2006, Az.: 1 BvR 541/02, 1 BvR 542/02 = BVerfGE 115, 81 (91).
  55. BVerwG, Urt. v. 25.10.2017, Az.: 6 C 44/16 = BVerwGE 160, 157 = NJW 2018, 325 (325 Rn. 12).
  56. BVerwG, Urt. v. 28.5.2014, Az.: 6 A 1/13 = NVwZ 2014, 1666 Ls. 2.; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 14.12.2016, Az.: 6 A 2.15 = ZD 2017, 396 Ls. der Red.
  57. Möstl, in: Posser/Wolf, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.4.2019, § 43 Rn. 32; s. auch Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 8g.
  58. Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 118; vgl. dazu ausführlich Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 8 f.
  59. S. hierzu OVG Münster, Beschl. v. 22.6.2017, Az.: 13 B 238/17 = NVwZ-RR 2018, 43 ff. – Vorratsdatenspeicherung.
  60. Ehlers, JURA 2007, 179 (181).
  61. Erbguth/Guckelberger, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2018, § 10 Rn. 6.
  62. BVerwG, Urt. v. 29.08.1986, Az.: 7 C 5/85 = NVwZ 1987, 216.
  63. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 11; Ehlers, JURA 2007, 179 (185).
  64. Tomerius, JURA 2018, 822 (823); zur Regelung i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2019, Rn. 445 ff.
  65. Wöckel, JA 2015, 205 (205).
  66. BVerwG, Urt. v. 25.10.2017, Az.: 6 C 46/16 = BVerwGE 160, 169.
  67. Götz/Geis, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 16. Aufl. 2017, § 12 Rn. 5.
  68. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 15; Möstl, in: Posser/Wolf, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.4.2019, § 43 Rn. 6-8.1.
  69. Zur Fortsetzungsfeststellungsklage Decker, in: Posser/Wolf, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.4.2019, § 113 Rn. 86; zur Feststellungsklage bzgl. vergangener Rechtsverhältnisse Möstl, in: Posser/Wolf, VwGO, 49. Ed., Stand: 1.4.2019, § 43 Rn. 6-8.1.
  70. Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 43 Rn. 18; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 18 f.
  71. BVerwG, Urt. v. 7.10.1955, Az.: II C 27.54 = BVerwGE 2, 229 (230) = NJW 1956, 36 (36); BVerwG, Urt. v. 10.5.1984, Az.: 3 C 68/82 = NJW 1985, 1302 (1303); BVerwG, Urt. v. 21.11.1980, Az.: 7 C 18/79 = BVerwGE 61, 164 (169); BVerwG, Urt. v. 8.12.1995, Az.: 8 C 37/93 = BVerwGE 100, 83 (90) = NJW 1997, 71 (72).
  72. BVerwG, Urt. v. 30.1.1990, Az.: 1 A 36/86 = BVerwGE 84, 306.
  73. Bosch/Schmidt/Vondung, Einführung in die Praxis des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, 10. Aufl. 2019, Rn. 868.
  74. Sodan/Kluckert, GewArch 2003, 3 (16); Ehlers, JURA 2007, 179 (187).
  75. BVerwG, Urt. v. 13.10.1971; Az.: VI C 57/66 = BVerwGE 38, 346 ff.
  76. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 22.
  77. VG Gera, Urt. v. 14.10.1997, Az.: 2 K 350/96 = ThürVBl. 1998, 109.
  78. BVerwG, Urt. v. 9.5.2001, Az.: 3 C 2/01 = BVerwGE 114, 226 (228) = NVwZ-RR 2001, 664 ff.
  79. Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 43 Rn. 32; Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 125.
  80. Vgl. etwa Bosch/Schmidt/Vondung, Einführung in die Praxis des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, 10. Aufl. 2019, Rn. 900; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 23.
  81. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 20; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, Rn. 408.
  82. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, Rn. 406.
  83. Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 125.
  84. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 22.
  85. So auch Sodan/Kluckert, GewArch 2003, 3 (16 f.); vgl. auch Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2019, Rn. 1446.
  86. Vgl. zur Rspr. exemplarisch BVerwG, Urt. v. 8.9.1972, Az.: IV C 17/71 = BVerwGE 40, 323 (327); kritisch auch Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 22; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 29.
  87. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2019, Rn. 1446.
  88. Möstl, in: Posser/Wolf, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.4.2019, § 43 Einl.
  89. OVG Münster, Beschl. v. 22.6.2017, Az.: 13 B 238/17 = NVwZ-RR 2018, 43 ff.
  90. Nach dem OVG Münster, Beschl. v. 22.6.2017, Az.: 13 B 238/17 = NVwZ-RR 2018, 43 ff. stellt dies sogar vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz dar. S. auch OVG Münster, Beschl. v. 2.3.2001, Az.: 5 B 273/01 = NVwZ 2001, 1315 ff.
  91. St. Rspr. BVerwG, Urt. v. 26.1.1996, Az.: 8 C 19/94 = BVerwGE 100, 262 (264) m. w. N.
  92. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 11.
  93. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, Rn. 379.
  94. BVerwG, Urt. v. 27.6.1997, Az.: 8 C 23/96 = NJW 1997, 3257 (3257 f.).
  95. Nach § 43 II 2 VwGO gilt die Subsidiarität nicht für die Nichtigkeitsfeststellungsklage.
  96. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 116.
  97. So die h. M. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 28 m. w. N.
  98. Würtenberger/Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2018, Rn. 477.
  99. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 117.
  100. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 117.
  101. Bosch/Schmidt/Vondung, Einführung in die Praxis des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, 10. Aufl. 2019, Rn. 888.
  102. Ehlers, JURA 2007, 179 (185); vgl. auch BVerwG, Urt. v. 24.6.2004, Az.: 4 C 11/03 = BVerwGE 121, 152 (156).
  103. BVerwG, Urt. v. 18.7.1969, Az.: VII C 56.68 = BVerwGE 32, 333 (335); BVerwG, Urt. v. 17.2.1971, Az.: V C 68.69 = BVerwGE 37, 243 (247).
  104. BVerwG, Urt. v. 17.1.1972, Az.: I C 33.68 = BVerwGE 39, 247 (249).
  105. BVerwG, Urt. v. 27.10.1970, Az.: VI C 8.69 = BVerwGE 36, 179; Urt. v. 8.9.1972, Az.: IV C 17.71 = BVerwGE 40, 323; BVerwG, Urt. v. 22.2.2001, Az.: 5 C 34/00 = BVerwGE 114, 61; a.A. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 121.
  106. S. dazu auch § 172 VwGO.
  107. So auch die h. M.: u.a. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 6; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 43 Rn. 28; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, Rn. 420, 565; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 121; Ehlers, JURA 2007, 179 (186).
  108. S. zur behördlichen Feststellung der Nichtigkeit gemäß § 44 V VwVfG noch Rn. 166 ff.
  109. Zum Mehrwert dieser besonderen Feststellungsklage nur Möstl, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.4.2019, § 43 Rn. 35.
  110. So wird die Feststellung der Nichtigkeit zumeist hilfsweise oder auf Hinweis des Gerichts (§ 86 III VwGO) beantragt, Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 28.
  111. Schenke, JuS 2016, 97 (99).
  112. BVerwG, Urt. v. 6.2.1986, Az.: 5 C 40.84 = BVerwGE 74, 1 (3 f.); Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 43 Rn. 27; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 64; Möstl, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Edition, Stand: 1.4.2019, § 43 Rn. 37.
  113. Der Vortrag des Klägers muss auf einen Nichtigkeitsgrund schließen lassen Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 28, Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 64. Diese Erwägungen ordnet Möstl, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.4.2019, § 43 Rn. 37, der Prüfung des Feststellungsinteresses bzw. der Klagebefugnis zu.
  114. Schenke, JuS 2016, 97 (98 f.).
  115. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 63; s. auch Geis/Schmidt, JuS 2012, 599 (601); Will/Rathgeber, JuS 2012, 1057 (1062 f.).
  116. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 30; Würtenberger/Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2018, Rn. 474 f.; Schmitt-Glaeser/Horn, Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl. 2000, Rn. 336; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 63; Möstl, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.4.2019, § 43 Rn. 36; Will/Rathgeber, JuS 2012, 1057 (1062).
  117. BVerwG, Beschl. v. 7.1.2013, Az.: 8 B 57.12 = BeckRS 2013, 46061, Rn. 5; Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 43 Rn. 27; Sennekamp, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016, § 42 VwGO Rn. 12; vgl. auch BSG, Urt. v. 21.6.1960, Az.: 3 RK 72/55 = NJW 1960, 2308; Urt. v. 23.2.1989, Az.: 11/7 RAr 103/87 = NVwZ 1989, 902.