Öffentliches Recht im 2. Staatsexamen: Allgemeines: Die Stellung des Anwalts im Verwaltungsverfahren

Der Untersuchungsgrundsatz (§ 24 VwVfG)

Nach § 24 Abs. 1 S. 1 VwVfG ermittelt die Behörde den Sachverhalt zwar von Amts wegen. Trotzdem gebietet es sich als Anwalt zusammen mit dem Mandanten den Sachverhalt umfassend zu erörtern. Der Anwalt darf auch im Verwaltungsverfahren hinsichtlich der Sachverhaltsermittlung nichts unterlassen, was ihm und dessen Mandant zumutbar wäre. Der Mandat hat hierbei zumindest alle relevanten Unterlagen (Anträge und Bescheide) zur Verfügung stellen. Zwar ist die Behörde nach § 24 Abs. 1 S. 2 VwVfG an Beweisanträge nicht gebunden, jedoch sind alle zur Verfügung stehenden Beweismittel sicherheitshalber anzugeben. Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Behörden nur denjenigen Fragen nachzugehen, die sich ihr aufdrängen. Im Übrigen obliegt es den Beteiligten nach § 26 Abs. 2 S. 1 VwVfG, die Tatsachen vorzutragen, auf welche es ihnen ankommt. Eine Untersuchung der Behörde von Amts wegen bis ins Letze scheidet damit aus. Aufgeklärt ist der Sachverhalt für die Behörde jedenfalls dann, wenn sie sich die Überzeugung vom (Nicht-)Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der entscheidenden Rechtsnorm gebildet hat. Das ist der Fall, wenn das Vorliegen des Tatsachenmaterials, welches die Merkmale der Rechtsnorm ausfüllt, von der Behörde angenommen wird, so dass aus behördlicher Sicht vernünftige Zweifel ausgeschlossen sind.

Erweist sich der Sachverhalt auch mit vertretbaren Mitteln nicht soweit aufklärbar, dass eine Entscheidung möglich ist, stellt sich die Frage und das Problem der (materiellen) Beweislast. Die materielle Beweislast richtet sich nach den Vorschriften des materiellen Rechts. Danach geht die Unerweislichkeit von solchen Tatsachen zu Lasten derjenigen Partei, welche daraus für sich günstige Rechtsfolgen herleitet, außer der Rechtssatz selbst trifft eine besondere Regelung. Das bedeutet: "Wer eine Genehmigung oder Leistung begehrt, muss deshalb die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs beweisen, während die Behörde die Voraussetzungen für einen Eingriffstatbestand zu belegen hat.".

Anwaltliche Maßnahmen

Das Verhältnis zwischen Anwalt und Behörde darf keinesfalls im "Schwarz-Weiß-Verhältnis" gedacht werden. Zwar kann es vorkommen, dass Anwalt und Behörde manchmal gegenläufige Interessen vertreten. Dies ist jedoch normal und bringt das Berufsbild des Anwalts beiläufig mit sich. Auch Behörden, z. B. kleinere Kommunen, die personalmäßig schwach und mit wenig spezialisierten Fachkräften ausgestattet sind, lassen sich häufig anwaltlich beraten oder vertreten. Die Stellung des Anwalts im Verwaltungsverfahren kann trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes sehr stark gefragt sein und ist nicht weniger von Kreativität geprägt wie die von in der Kautelarpraxis tätigen Juristen.

Im Verhältnis zum Mandanten

Wie bereits erwähnt, ist der Sachverhalt umfassend mit dem Mandanten zu erörtern. Der Sachverhalt ist das A und O jeder rechtlichen Würdigung. Hierbei sind dem Mandanten in jedem Fall Fragen zu stellen. Auch eine Ortsbesichtigung in z. B. baurechtlichen Angelegenheiten ist meist sehr sinnvoll, da Google Maps oder die verschiedenen Geoportale lediglich ein zweidimensionales Bild wiedergeben, welches keinesfalls denselben Eindruck vermittelt wie die gelebte Dreidimensionalität vor Ort. Ebenfalls ist zu erörtern, ob insbesondere bei schwierigen technischen Sachverhalten ggf. Sachverständige zur Erstellung von Gutachten (durch den Mandanten) beauftragt werden können.

Viele Mandanten leben auch mit der Vorstellung, durch eine Rechtsschutzversicherung quasi alles abgedeckt zu haben. Vor einem Tätigwerden sollte daher die Versicherung durch eine entsprechende Deckungsanfrage befragt werden, ob Versicherungsschutz besteht.

Soweit sich eine Honorarvereinbarung nach zeitmäßigem Arbeitsaufwand mit dem Mandanten trotz niedrigen Gegenstandswerts (§ 52 Abs. 2 GKG) nicht treffen lässt, ist dieser unabhängig davon und in jedem Fall über die entstehenden Kosten zu belehren. Die gesetzlichen Kosten bestimmen sich im Verwaltungsverfahren nach der allgemeinen Geschäftsgebühr in Nr. 2300 VV RVG. Diese reicht im Normalfall bei einem durchschnittlichen Arbeitsaufwand von 1,3 bis 1,5 Gebühreneinheiten.

Im Verhältnis zur Behörde

Die nachfolgenden Ausführungen sind eher allgemeiner Natur. Sie sollen als Anregung verstanden werden und haben wahrscheinlich keine große Klausur-, aber dafür möglicherweise eine höhere Praxisrelevanz.

1. Vertretungsanzeige, Vollmachtsvorlage

Auch wenn es banal und eher organisatorischer Natur zu sein scheint: Zu Beginn der anwaltlichen Tätigkeit sollte der Behörde mitgeteilt werden, dass Verfahrensbevollmächtigung besteht und, sofern sich dies nicht bereits aus der vorgelegten Vollmacht ergibt, der Anwalt zustellungsbevollmächtigt ist. Der Hintergrund dessen ist § 14 Abs. 3 S. 1 VwVfG. Der Anwalt sollte darauf drängen, primär über ihn zu korrespondieren. Insbesondere bei eher unstrukturierten Mandanten kann es vorkommen, dass diese z. B. auch behördliche Post längere Zeit liegen lassen und so Fristversäumnisse drohen oder ungünstiger Tatsachenvortrag durch teils emotionale Nebenbemerkungen in Schreiben oder E-Mails an die Behörde äußern. Dem kann nur durch eine direkte Korrespondenz zwischen Behörde und Anwalt entgegengewirkt werden. Auf diese Weise kann die Korrespondenz in geordnetere Bahnen gelenkt und etwas mehr Sachlichkeit erreicht werden.

2. Akteneinsicht

Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Behörde gegenüber dem Verfahrensbeteiligten und auch gegenüber dem Anwalt einen Informationsvorsprung hat. Das folgt schon allein daraus, dass es das Rechtsinstitut der Amtshilfe gibt (§§ 4 ff. VwVfG), welche grundsätzlich gebührenfrei ist. Deshalb sollte regelmäßig Einsicht in die Verfahrensakten nach § 29 LVwVfG beantragt werden. Die Vorschrift wird ergänzt durch die Regelungen des Informationsfreiheitsgesetzes (IFG). Einige Bundesländer haben entsprechende Umsetzungen auf Landesebene. Sofern die Behörde verlangt, dass nach § 29 Abs. 3 S. 1 VwVfG die Akteneinsicht bei der Behörde stattzufinden hat, könnte zunächst geprüft werden, ob es nicht entsprechend anderslautende ministerielle Runderlasse gibt (z. B. für das Bundesland Nordrhein-Westfalen hier). In komplexeren Verwaltungsverfahren neigen Behörden außerdem dazu, Neben- oder Beiakten anzulegen. Dies kann beispielsweise dazu dienen, um eine separate Anlagen-Akte zu haben oder aber auch, um z. B. weniger relevante interne Korrespondenz vom wesentlichen Akteninhalt zu trennen. Der Antrag auf Akteneinsicht bei der Behörde sollte daher so gestaltet sein, dass möglichst Einsicht in die vollständigen (ungeschwärzten) Verfahrensakten erlangt wird.

3. Kontakt zur Behörde

In den letzten Jahren hat sich die Art der Kommunikation mit der Behörde etwas gewandelt. Dienstherren wollen ihre Behörden oft nicht nur als hoheitlich handelnde Stellen wahrgenommen haben, sondern vielfach auch als Dienstleister. Die behördliche Kommunikation ist teilweise etwas verhandelnder geworden. Daher kann beispielsweise auch versucht werden, darauf zu drängen, auch außerhalb der Eingriffsverwaltung nach § 28 VwVfG verstärkt angehört zu werden. Das Rechtsinstitut der Anhörung hat immerhin auch außerhalb der Eingriffsverwaltung eine grundrechtsrelevante Dimension und ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103, Art. 20 Abs. 3 GG). Sofern beispielsweise behördlicherseits über einen Anspruch entschieden wird (z. B. Baugenehmigung), bietet sich vor der Bauantragstellung auch die Vereinbarung eines entsprechenden Beratungstermins (§ 25 Abs. 2 VwVfG) an, um in Erfahrung bringen zu können, worauf es der Behörde in dem Fall ggf. besonders ankommt. Dies kann auch wichtig für eine künftige Antragstellung sein (s. unten, bei Ziffer 5.).

Sofern es um den Behördenkontakt im Rahmen der Eingriffsverwaltung geht, ist dies unterschiedlich von vorstehenden Ausführungen zu beurteilen. Hier sollte auf das Recht zur Anhörung nach § 28 VwVfG bestanden werden, auch wenn eine entsprechende Unterlassung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG). Ebenfalls sollte darauf geachtet werden, der Behörde nicht zu viele Informationen preiszugeben und gesetzte Fristen auszunutzen. Die anwaltliche Tätigkeit ist hier in gewisser Weise nicht unähnlich wie diejenige im Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung.

4. Beschleunigung durch Zwischenziele: Vorbescheid, Teilgenehmigung, etc.

Gerade anlagenbezogene Gesetze, wie z. B. das Immissionsschutz- oder Baurecht, kennen die Rechtsinstitute des Vorbescheids (§ 9 BImSchG, § 75 Musterbauordnung (MBO), § 57 LBO BW). Hierbei handelt es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt und einen vorweggenommenen Teil einer künftigen Genehmigung. Es kann taktisch sinnvoll sein, bei komplexeren (baulichen) Anlagen, im Vorfeld verbindlich Fragestellungen klären zu lassen, um im eigentlichen Genehmigungsverfahren schneller an das Ziel zu gelangen oder das Kostenrisiko etwas zu minimieren. Ein gut gestellter Antrag auf Bauvorbescheid (mit mehreren Fragestellungen, was als objektive Antragshäufung bewertet werden kann), deckt bereits im Vorfeld vor Bauantragstellung die wichtigsten kritischen Punkte ab, kann aber kompliziert bei der Formulierung sein. In baurechtlichen Angelegenheiten hat sich der Antrag streng an der Formulierung des § 75 S. 1 MBO zu orientieren, welche formuliert: "Vor Einreichung des Bauantrags ist auf Antrag des Bauherrn zu einzelnen Fragen des Bauvorhabens ein Vorbescheid zu erteilen.". Die Vorschrift hat mehrere beachtenswerte Voraussetzungsmerkmale:

1. Der Antrag und vor allem die Fragestellungen muss der Bauherr (oder dessen Verfahrensbevollmächtigter) selbst stellen; es genügt nicht, wenn diese von dessen Entwurfsverfasser gestellt werden.
2. Die Fragestellungen im Antrag sollten möglichst bestimmt sein, wobei die Bauvorlagen zu deren Auslegung herangezogen werden können. Zwar dürfen keine übertriebenen Anforderungen an die die Bestimmtheit der Fragen gestellt werden, jedoch sollte sich der Bauherr nicht mit einer bloßen Beschreibung des Vorhabens begnügen. Dies ist aus zwei Gründen risikobehaftet: Zum einen riskiert der Bauherr dann, dass sein Antrag wegen Unbestimmtheit (teilweise als) unzulässig abgelehnt wird, was insbesondere bei schlechten Bauvorlagen vorkommen kann. Zum anderen, wenn der Bauherr pauschal die Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens (wie in den Bauvorlagen dargestellt) geklärt haben will, ist für Nebenbestimmungen (§ 36 Abs. 2 VwVfG) nicht mehr viel Raum.
3. Erforderlich ist weiter, dass die Fragestellungen vorhabenbezogen formuliert sind. Einem Antrag auf Bauvorbescheid muss ein konkretes Vorhaben zugrunde liegen. Die Fragestellung, ob z. B. ein bestimmtes Grundstück zum Innen- oder Außenbereich gehört, ist eine Fragestellung, die lediglich auf eine Auskunft abzielt.

Grundsätzlich entscheidet die Bauaufsichtsbehörde über das im Bauantrag und den Bauvorlagen dargestellte Vorhaben als Einheitliches Ganzes. Manchmal kann es aber für den Bauherrn als Mandanten (betriebs-)wirtschaftlich sinnvoll sein, bereits eine Teilbaugenehmigung zu erlangen (s. § 74 MBO). Die Vorschrift des § 74 S. 1 MBO formuliert: "Ist ein Bauantrag eingereicht, kann der Beginn der Bauarbeiten für die Baugrube und für einzelne Bauteile oder Bauabschnitte auf schriftlichen Antrag schon vor Erteilung der Baugenehmigung gestattet werden (Teilbaugenehmigung).". Um eine Verfahrensbeschleunigung zu erreichen, kann es daher sinnvoll sein, die unproblematischen oder weniger prüfungs- und bauüberwachungsbedürftigen Teile einer Anlage bereits zu errichten, um eine sukzessive Realisierung zu erreichen.

Entsprechend verhält es sich mit einzelnen Teil-Baufreigaben für eine bereits für das einheitliche Vorhaben in Gänze vorliegende Baugenehmigung (vgl. § 72 Abs. 6 MBO; § 59 LBO BW). Die Baufreigabe bzw. der Baufreigabeschein ("Roter Punkt") ist ein Annex-Verwaltungsakt zu der Baugenehmigung.

5. Antrag auf Erlass einer Genehmigung mit Nebenbestimmungen

Die nachfolgenden Ausführungen sind etwas kompliziert. Im Ergebnis ist vieles strittig. Daher konzentrieren sich die folgenden Ausführungen auf das Wesentliche. Scherzhaft auf den Punkt gebracht, kann diskutiert werden, wie viel Ermessen in einer eigentlich gebundenen Entscheidung stecken kann.

Auf die Baugenehmigung besteht grundsätzlich ein Anspruch, wenn das Vorhaben im Rahmen aller öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Die Vorschriften über die Erteilung der Baugenehmigung sind eine gebundene Entscheidung (vgl. z. B. § 58 Abs. 1 S. 1 LBO BW; § 72 Abs. 1 S. 2 MBO). Der Erlass von Nebenbestimmungen ist bei gebundenen Entscheidungen nach § 36 Abs. 1 VwVfG nur dann zulässig, wenn wenn die Nebenbestimmung durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden, das bedeutet, die Nebenbestimmungen sicherstellen soll, dass das Vorhaben erst durch den Erlass der Nebenbestimmungen genehmigungsfähig wird.

Sind die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 HS. 2 LVwVfG erfüllt, d. h. soll die Nebenbestimmung insbesondere sicherstellen, dass das Vorhaben genehmigungsfähig wird, steht die Entscheidung über den Erlass der Genehmigungsentscheidung mit Nebenbestimmungen im pflichtgemäßen Ermessen (§ 40 VwVfG) der Bauaufsichtsbehörde. Die Behörde hat dann zu entscheiden, ob und mit welchen Nebenbestimmungen sie die Genehmigungsentscheidung erlässt, bzw. verbindet. Im schlimmsten Fall kann dies dazu führen, dass der Bauantrag abgelehnt wird.

Auf die Baugenehmigung besteht jedoch dann kein Anspruch, wenn die Erteilung der Baugenehmigung beispielsweise von einer unselbständigen Entscheidung über eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans abhängt (§ 31 Abs. 2 BauGB) oder einer Ausnahme von bauordnungsrechtlichen Vorschriften (vgl. § 67 MBO; § 56 LBO BW). In dem Fall richtet sich die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen nach § 36 Abs. 2 VwVfG.

In diesem vorgenannten zweiten Fall ist die Bauaufsichtsbehörde tendenziell noch weniger dazu verpflichtet, eine entsprechende Genehmigungsentscheidung mit Nebenbestimmungen zu versehen.

Doch überall dort, wo es einen Ermessensspielraum gibt und die behördliche Kreativität (in der Klausur) endet, kann die anwaltliche Kreativität beginnen. Derartige Sachverhalte dürften im Rahmen einer Klausur jedoch nur schwer darstellbar sein, da sie ggf. ein vertieftes bauordnungsrechtliches Wissen voraussetzen. Denkbar wäre allerdings eine etwaige Darstellung im Rahmen einer gutachterlichen Prüfung, weshalb eine Bauaufsichtsbehörde einen Bauantrag abgelehnt hat.

6. Öffentlich-rechtlicher Vertrag (Vergleichsvertrag) und Zusicherung

Da das Verwaltungsverfahren nach § 9 HS. 2 VwVfG auch mit dem Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags (§§ 54 VwVfG) enden kann, bietet es sich für Klausuren beispielsweise an, dass ein Vergleichsvertrag nach dem Ende einer gutachterlichen Prüfung entwurfsweise formuliert wird. Dies ist sowohl im Rahmen der Eingriffsverwaltung denkbar, als auch im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens, welches auf die Erlangung einer Genehmigung abzielt. Ein Vergleichsvertrag kann insbesondere dann sinnvoll sein, wenn sich, wie vorstehend beim Untersuchungsgrundsatz ausgeführt, ein bestimmter Sachverhalt als (teilweise) nicht mit vertretbaren Mitteln aufklärbar erweist.

Die Zusicherung in § 38 VwVfG ist ein Unterfall der Zusage. Zu den Begriffen und zu näheren Erläuterungen geht es hier. Zwar wird eine Zusicherung im seltensten Fall vorliegen, da es bereits an der Schriftform mangelt. Für Zusagen gilt dies nach der wohl herrschenden Meinung nicht. "Mündlich gegebene Zusagen dürfen nicht schlicht unbeachtlich und folgenlos bleiben, wenn sie mit dem erforderlichen Rechtsbindungswillen gegeben werden und sich nach den Gesamtumständen ein Vertrauen des Empfängers der Zusage in die Verbindlichkeit rechtfertigen lässt. Wie weit ein solches Vertrauen gerechtfertigt ist, dürfte von den Umständen des Einzelfalls und vom Inhalt der Zusage abhängen.". Insofern ist auch hier wieder eine genaue Sachverhaltsanalyse erforderlich, ebenso Rückfragen an den Mandanten, um als Anwalt das allgemeine Vertrauensschutzprinzip ggf. zu konkretisieren.

7. Widerspruch

Wenn nichts mehr geht, geht Widerspruch. Die Widerspruchserhebung an sich, sofern das Widerspruchsverfahren nicht wesentlich eingeschränkt worden ist, ist an sich grundsätzlich nicht weiter kompliziert, insbesondere wenn der Widerspruch form- und fristgerecht bei der Behörde eingeht und der Zugang nachgewiesen werden kann. Eines besonderen Antrags und einer Begründung bedarf es grundsätzlich nicht, bzw. diese können auch nachgeschoben werden, da das Widerspruchsverfahren grundsätzlich als bürgerfreundliches behördliches Selbstkontrollverfahren ausgestaltet worden ist.

Der Teufel steckt aber wie immer im Detail und hängt insbesondere mit der isolierten Anfechtung von Nebenbestimmungen zusammen (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), oder der Möglichkeit der Teilabhilfe durch die Ausgangsbehörde (§§ 72, 113 Abs. 1 S. 1, 113 Abs. 5 S. 1 VwGO) bei teilbaren Verfahrensgegenständen. Sollte sich nach einer rechtlichen Prüfung ergeben, dass der Verwaltungsakt der Ausgangsbehörde jedenfalls teilweise rechtmäßig ist, sollte der Anwalt in jedem Fall den erhobenen Widerspruch durch eine bestimmte Antragstellung näher konkretisieren, um keine teilweise Zurückweisung durch die Widerspruchsbehörde zu riskieren. Zwar kann die Ausgangsbehörde mit einer Teilabhilfe reagieren, ist hierzu jedoch nicht verpflichtet. Der Teilabhilfebescheid, welcher im Übrigen nicht einfach korrekt zu formulieren ist, bindet insbesondere auch die Widerspruchsbehörde nicht, welche eben so wenig an den Ausgangsbescheid gebunden ist.