Öffentliches Recht im 2. Staatsexamen: Vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO

Abgrenzung zum Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

Der Antrag nach § 123 VwGO unterscheidet sich in Voraussetzungen und Rechtsfolge von dem nach § 80 Abs. 5 VwGO.

§ 80 Abs. 5 VwGO erlaubt nur die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs, wenn diese entgegen § 80 Abs. 1 VwGO ausnahmsweise nicht ohnehin gegeben ist. § 123 VwGO hat einen deutlich weiteren Anwendungsbereich: Mit ihm kann (im Prinzip jede) Rechtslage vorläufig gesichert, oder der Rechtskreis des Antragstellers vorläufig erweitert werden.

Prüfungsaufbau

Als Ausprägung der Rechtsschutzgarantie des § 19 Abs. 4 GG soll der vorläufige Rechtsschutz nach § 123 VwGO sicherstellen, dass sich die Hauptsache nicht erledigt, bevor sie entschieden werden konnte. Der Prüfungsaufbau richtet sich damit nach dem der Hauptsache, mit einigen Besonderheiten. Ein grobes Schema findet sich auch im in den meisten Bundesländern zugelassenen Kommentar Kopp/Schenke, § 123 Rn. 17 ff.

Zulässigkeit

Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO) und Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)

• Unterscheiden sich nicht vom Hauptsacheverfahren
• Ob der Anspruch glaubhaft gemacht ist, wird erst in der Begründetheit angesprochen

Statthaftigkeit

• Die einstweilige Anordnung ist statthaft, wenn in der Hauptsache eine Verpflichtungs-, Leistungs- oder Feststellungsklage erhoben werden müsste. Nach § 123 Abs. 5 VwGO ist Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 bzw. § 80a Abs. 3 VwGO vorrangig
• In der Klausur sollte zudem angesprochen werden, ob eine Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO) oder eine Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) vorliegt. Kriterium ist, ob der Status Quo erhalten werden soll, oder der Antragsteller zusätzliche oder erweiterte Rechte erhalten möchte. Rechtliche Bedeutung hat die Unterscheidung nicht.

Antragsbefugnis

Analog § 42 Abs. 2 VwGO ist der Antragsteller antragsbefugt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Bescheid gegen dessen Sofortvollzug vorgegangen wird, den Antragsteller in seinen Rechten verletzt.

Rechtsschutzbedürfnis

• Grundsätzlich ist ein vorangegangener erfolgloser Antrag bei der Behörde notwendig, außer die Sache ist sehr eilig oder die Behörde erkennbar uneinsichtig
• Die Hauptsacheklage muss noch nicht erhoben sein. Soweit sie verfristet und der Bescheid damit bestandskräftig ist, ist aber auch der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz aussichtslos.
• Bei vorbeugendem einstweiligen Rechtsschutz muss das Abwarten der Maßnahme unzumutbar sein
• Ist die Hauptsache bereits rechtskräftig entschieden oder erledigt fehlt ebenfalls das Rechtsschutzbedürfnis

Begründetheit

Anders als in der Hauptsache ist hier neben dem Anordnungsanspruch, der der Begründetheit der Klage entspricht, auch der Anordnungsgrund als Rechtfertigung für eine Entscheidung im summarischen Eilverfahren zu prüfen.

Anordnungsanspruch

Hier ist "summarisch" zu prüfen, ob der Antragsteller im Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben würde. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist damit derjenige der Hauptsache. Rechtsfragen werden dabei umfassend un abschließend geprüft, nur an den Nachweis von Tatsachen wird nicht derselbe Standard angelegt wie in der Hauptsache.

Anordnungsgrund

Hier ist zu prüfen, ob die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder erschwert wird (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO) oder wesentliche Nachteile oder drohende Gewalt verhindert werden müssen (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO). Die Prüfung erfolgt als Abwägung der Rechtsgüter und -interessen des Antragstellers und des Antragsgegners. Kriterien sind unter anderem:

• Erfolgswahrscheinlichkeit in der Hauptsache
• Wichtigkeit des Anspruchs für den Antragsteller
• Möglichkeit der Wiedergutmachung drohender Nachteile
• Bedeutsamkeit entgegenstehender Interessen der Öffentlichkeit oder Dritter
• Gefahr negativer Vorbildwirkung

Keine Vorwegnahme der Hauptsache

Um dem einstweiligen Charakter der Anordnung Rechnung zu tragen, darf der Ausspruch des Gerichts regelmäßig die Hauptsache nicht vorwegnehmen. Eine Ausnahme gilt aber, wenn eine Nichtvorwegnahme der Hauptsache einer Verweigerung effektiven Rechtsschutzes gleichkäme, da sonst Art. 19 Abs. 4 GG verletzt wäre. In Betracht kommt eine zulässige Vorwengnahme der Hauptsache inbsbesondere bei Prüfungszulassungen, Versammlungen oder der Zulassung zu Märkten, bei denen Hauptsacherechtsschutz weitgehend wertlos wäre.

Darstellung im Beschluss

Das Gericht entscheidet per Beschluss. Der ablehnende Tenor lautet

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.