Examensrepetitorium Jura: BGB Schuldrecht: Maklervertrag

Grundlagen

Der Maklervertrag (eigentlich: Mäklervertrag, vgl. § 652 BGB) ist ein nur einseitig verpflichtender Vertrag. Der Makler ist nicht verpflichtet für seinen Kunden tätig zu werden. Eine Sonderform des Maklers ist der Handelsmakler nach §§ 93 ff. HGB. Auf ihn finden die Vorschriften für den Zivilmakler (§§ 652 ff. BGB) nur subsidiär Anwendung.

Anspruch des Maklers auf Vergütung und Aufwendungsersatz

Der Provisionsanspruch ist sowohl praxis- als auch prüfungsrelevant. Es können sich eine Reihe von Einzelproblemen ergeben, von denen einige im folgenden dargestellt werden.

Überblick

Der Provisionsanspruch des Maklers ergibt sich aus § 652 Abs. 1 S. 1 BGB. Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch sind:

1. wirksamer Maklervertrag,
2. wirksames Zustandekommen eines Vertrags mit einem Dritten (sog. Hauptvertrag),
3. Erbringung der geschuldeten Maklerleistung,
4. Kausalzusammenhang zwischen Maklertätigkeit und Abschluss des Hauptvertrags,
5. keine Verwirkung des Lohnanspruchs (§ 654 BGB).

Einzelheiten

Vertragschluss mit dem Makler

• Der Maklervertrag kann konkludent geschlossen werden und unterliegt grundsätzlich keiner Form (Ausnahme: Kunde verpflichtet sich unwiderruflich ein Grundstück zu [ver]kaufen, dann § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB analog).
• Ist kein wirksamer Maklervertrag zustandegekommen, hat der Makler i. d. R. keinen Anspruch aus § 354 HGB, GoA, § 812, §§ 652, 242 BGB.
• Darüberhinaus hat der Makler u. U. auch ggü. seinem Kunden einen Auskunftsanspruch gem. § 242 BGB.

Wirksames Zustandekommen des Hauptvertrags

Es muss ein privatrechtlicher Hauptvertrag zwischen dem Auftraggeber des Maklers und einem Dritten zustande gekommen sein. Der Auftraggeber muss nur dann eine Provision zahlen, wenn er gegenüber dem Dritten eine unentziehbare Rechtsposition erworben hat (Grundsatz der Erfolgsbedingtheit der Provision). Daraus folgt: Abschlussmängel führen dazu, dass der Provisionsanspruch nicht entsteht (Risikosphäre des Maklers). Im Gegensatz dazu berühren Probleme bei der Durchführung des Hauptvertrags den Provisionsanspruch nicht (Risikosphäre des Auftraggebers). - Das Risiko kann jedoch zwischen Makler und Auftraggeber auch vertraglich anders verteilt werden.

Erbringung der geschuldeten Maklerleistung

Der Makler muss an dem zustandegekommenen Geschäft mitgewirkt haben. Die erforderliche Dienstleistung kann in dem Nachweis eines Objekts oder einer Vermittlung bei dem Zustandekommen des Hauptvertrags bestehen. Fehlt eine konkrete Leistungsbeschreibung im Maklervertrag, genügt eine Nachweistätigkeit.

Kausalität

Der Makler verdient nach § 652 Abs. 1 BGB seine Provision nur, wenn der Hauptvertrag "infolge" des Nachweises oder der Vermittlungstätigkeit zustande kommt. Es gelten folgende Grundsätze bei der Beurteilung der Kausalität:

• Es genügt nicht jede conditio sine qua non, die zum Abschluss des Hauptvertrags geführt hat. Vielmehr muss die Maklertätigkeit zielgerichtet gewesen sein (sog. vertragsadäquate Kausalität).
• Die Darlegung eines hypothetischen Kausalverlaufs, der später ohne Einschaltung des Maklers zum Erfolg geführt hätte, schließt die Kausalität nicht aus.
• Es schadet nicht, dass der Hauptvertrag erst abgeschlossen wird, nachdem der Maklervertrag durch Kündigung oder Widerruf beendet worden ist.

Erforderlichkeit der Kenntnis?

• Nach der Rspr. ist der Provisionsanspruch des Maklers nur gegeben, wenn der Auftraggeber bei Abschluss des Hauptvertrags Kenntnis davon gehabt hat, dass der Makler zum Zustandekommen des Vertrags beigetragen hat. Denn nur dann sei der Auftraggeber in der Lage, bei der Festlegung von Kaufpreis, Vergütung oder sonstiger Vertragsbedingungen den geschuldeten Maklerlohn einzukalkulieren.

Verwirkung des Lohnanspruchs

• Der Provisionsanspruch des Maklers ist ausgeschlossen, wenn er "dem Inhalt des Vertrags zuwider" auch für den Dritten tätig geworden ist (§ 654 BGB).
• Gleiches gilt (§ 654 BGB analog), wenn der Makler (oder sein Erfüllungsgehilfe) wesentliche Vertragspflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt.

Anspruch auf Aufwendungsersatz

Ein Anspruch des Maklers auf Ersatz seiner Aufwendungen besteht nur bei besonderer Vereinbarung (§ 652 Abs. 2 BGB), denn in der Regel sollen Aufwendungen mit der Provision abgegolten sein.

Es ist jedoch ratsam für den Makler, einen Vertrag bzgl. Ersatz der Aufwendungen mit dem Auftraggeber abzuschließen. Gibt der Auftraggeber nämlich die Absicht auf, sein Objekt zu vermieten bzw. zu verkaufen oder vermietet bzw. verkauft er das Objekt an einen dritten, der nicht vom Makler nachgewiesen wurde, so bleibt der Makler auf seinen Aufwendungen sitzen. Der Auftraggeber argumentiert bei Fehlen eines Vertages nach § 652 Abs.2, daß die Aufwendungen des Maklers dessen Unternehmerrisiko zuzurechnen sind.

Fallbeispiel zur Ehe- und Partnervermittlung

"Durch das Versprechen eines Lohnes für den Nachweis der Gelegenheit zur Eingehung einer Ehe oder für die Vermittlung des Zustandekommens einer Ehe wird eine Verbindlichkeit nicht begründet. Das auf Grund des Versprechens Geleistete kann nicht deshalb zurückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat" (§ 656 Abs. 1 BGB). Es ist also einerseits die Klage des Ehemaklers auf Zahlung der Vergütung unbegründet; andererseits kann auch der Kunde geleistete Zahlungen nicht zurückfordern (das gilt selbst für den Fall der Schlechterfüllung des Vertrags ). Komplizierter wird es im Fall des finanzierten Ehemakler- (und analog Partnervermittlungs-)Vertrags.

Dazu das folgende

Beispiel: A wendet sich an das "Institut für Partnervermittlung und Eheanbahnung B". Zur Finanzierung vermittelt B einen Kredit mit der C-Bank, der direkt an B ausgezahlt wird. Irgendwann beansprucht die C-Bank von A die Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen. Zu Recht?

1. Der Anspruch der C-Bank gegen A auf Darlehensrückzahlung könnte sich aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB ergeben. 2. Möglicherweise ist die Forderung der C-Bank jedoch nicht klagbar. In § 656 Abs. 1 S. 2 BGB ist geregelt, dass ein Ehemaklervertrag keine Verbindlichkeit begründet (Naturalobligation) . Diese Sanktion erstreckt sich auch auf Umgehungsversuche (§ 656 Abs. 2 BGB). a) Voraussetzung für die Anwendung der Norm ist zunächst, dass sie nicht nur auf Ehevermittlung sondern auch auf Partnervermittlung erstreckt. Der BGH bejaht das mit Hinweis auf den Normzweck (Trennung von Wirtschaft und Privatbereich) und die Tatsache, dass sich die Anbahnung einer Ehe oder einer außerehelichen Partnerschaft nicht trennen lassen. b) Des weiteren müsste auch die Finanzierung durch ein vermitteltes Darlehen unter § 656 Abs. 2 BGB fallen. Das ist jedoch strittig. Es wird vertreten, dass § 656 BGB ausgeschaltet werden würde, wenn der Kunde zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet wäre. Demnach wäre A nicht zur Rückzahlung des Darlehens an die C-Bank verpflichtet. Nach anderer Ansicht soll der Kunde zur Darlehensrückzahlung verpflichtet sein, wenn der Kredit vorrangig einen reinen Finanzierungszweck hatte. Der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift des § 656 BGB Prozesse über den Maklerlohn verhindern wollen, nicht aber Darlehensprozesse. 3. Folgt man der letztgenannten Ansicht, ist jedoch zu beachten, dass jedenfalls ein Einwendungsdurchgriff gem. § 359 BGB stattfindet. a) Es muss zunächst ein verbundenes Geschäft vorliegen. Die Voraussetzungen gem. § 358 Abs. 3 BGB liegen vor: Das Darlehen diente der Finanzierung des Partnervermittlungsvertrags. b) Dem A muss eine Einwendung gegenüber B zustehen. Gemäß § 656 Abs. 1 S. 2 BGB handelt es sich bei der Verpflichtung gegenüber dem Ehe- bzw. Partnerschaftsmakler nur um eine Naturalobligation (s. o.). Nach h. L. wird durch die Verbindung mit dem Partnervermittlungsvertrag die Darlehensschuld ebenfalls zur unvollkommenen Verbindlichkeit. Auch die Darlehensschuld ist damit unklagbar. 4. Des weiteren ist ein Schadensersatzanspruch gegenüber der C-Bank zu erwägen, insb. wenn (im Unterschied zum vorliegenden Fall) kein verbundenes Geschäft vorliegt. Denn durch die Aufspaltung in zwei verschiedene Verträge, nämlich Makler- und Kreditvertrag, verschlechtert sich die rechtliche Stellung des Kunden, wenn dadurch die Vorschriften der § 656 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB umgangen werden. Auf diese verschlechterte Position musste die C-Bank vorvertraglich hinweisen, wenn sie mit dem Makler (B) in Verbindung stand (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 S. 1 BGB) . A kann also dem Erfüllungsverlangen der C-Bank seinen Schadensersatzanspruch auf Befreiung von der Darlehensschuld entgegensetzen (§ 249 Abs. 1 BGB). 5. Ergebnis: Die C-Bank hat keinen Anspruch gegen A auf Rückzahlung der Darlehensvaluta und der Zinsen.