Examensrepetitorium Jura: Individualarbeitsrecht: Beendigung des Arbeitsverhältnisses 2

Ordentliche Kündigung

Geltungsbereich des KSchG

Zunächst ist zu prüfen, ob das KSchG im Einzelfall anwendbar ist:

1. Die sechsmonatige Probezeit muss abgelaufen sein (§ 1 Abs. 1 KSchG).
2. Der 1. Abschnitt des KSchG ist auf gesetzliche Vertreter juristischer Personen oder Personengesellschaften nicht anwendbar (§ 14 Abs. 1 KSchG). Für sonstige leitende Angestellte gilt jedoch Kündigungsschutz (siehe im einzelnen § 14 Abs. 2 KSchG).
3. Die Vorschriften des 1. und 2. Abschnitts des KSchG gelten sowohl für Betriebe und Verwaltungen des privaten als auch des öffentlichen Rechts (§ 23 Abs. 1 S. 1 KSchG). Ausnahmen betreffend Schiffahrt und Luftverkehr finden sich in § 24 KSchG.
4. Zu beachten ist schließlich der Schwellenwert für die Beschäftigtenzahl. Intertemporal ist zu unterscheiden: Hat das Arbeitsverhältnis bis zum 31.12.2003 begonnen, muss keine Sozialauswahl stattfinden, wenn im Betrieb in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt sind (§ 23 Abs. 1 S. 2 KSchG - sog. Kleinbetriebsregelung). Hat das Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen, liegt der Schwellenwert bei zehn Arbeitnehmern.

Einzelheiten zur Kleinbetriebsklausel

• Bei der Berechnung Anzahl der Arbeitnehmer gilt § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG: Vollzeitbeschäftige zählen 1, teilzeitbeschäftige je nach Stundenzahl entweder 0,5 oder 0,75.
• "Betrieb" ist nach der Rspr. des BVerfG zu verstehen als "Unternehmen"!
• Beschäftigt ein Betrieb zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehme, muss ein "Altbeschäftigter" darlegen und beweisen, dass zum Stichtag des 31.12.2003 regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt waren.
• Waren zum Stichtag fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt, beginnt der Kündigungsschutz für alle erst mit dem Überschreiten des Schwellenwerts von zehn.
• Sinkt die Zahl nach dem Stichtag auf unter fünf, verlieren alle (auch die "alten") Arbeitnehmer ihren Kündigungsschutz. Er tritt erst wieder für alle in Kraft, wenn die Zahl der Arbeitnehmer zehn übersteigt.
• Sinkt die Zahl auf unter zehn, bleibt aber über fünf, verlieren nur die nach dem Stichtag eingestellten Arbeitnehmer ihren Kündigungsschutz. Die "Altmitarbeiter" behalten ihren Kündigungsschutz - jedenfalls solange deren Zahl fünf übersteigt.

Beachte: Ist das KSchG nicht anwendbar, sind noch an die Grundsätze über den Kündigungsschutz in Kleinbetrieben zu prüfen! (siehe hier)

Verhältnis zum AGG

Für Kündigungen gelten gem. § 2 Abs. 4 AGG "ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz". Durch diese Bereichsausnahme ist der Kündigungsschutz vom sachlichen Anwendungsbereich des AGG ausgenommen. Das gilt unabhängig davon, ob im Einzelfall der Anwendungsbereich des KSchG oder anderer kündigungsschutzrechtlicher Bestimmungen eröffnet ist. Das bedeutet im einzelnen:

• Die Sozialwidrigkeit einer Kündigung bestimmt sich weiterhin ausschließlich nach § 1 KSchG.
• Auch wenn das KSchG nicht anwendbar ist (§ 23 KSchG), gilt nicht das AGG. Stattdessen ist auch weiterhin nur auf den von der Rspr. aufgestellten Kündigungsschutz in Kleinbetrieben gem. §§ 138, 242 BGB zurückzugreifen (siehe hier). Es wird jedoch vertreten, dass dieser Zustand europarechtswidrig sei, da gegen das Gebot effektiver Sanktionierung und außerdem den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen werde.

Teils wird vertreten, dass die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG nur die Wirksamkeit von Kündigungen betrifft. Damit wären Entschädigungsansprüche wegen diskriminierender Kündigungen anhand des AGG zu bemessen. Gegen diese Auslegung bestehen jedoch dogmatische Bedenken, da es schon grundsätzlich ausgeschlossen ist, an eine rechtmäßige Kündigung Sanktionen zu knüpfen oder dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht zu geben, ob er Kündigungsschutz in Anspruch nehmen oder Schadensersatz verlangen will (einen Grundsatz "dulde und liquidiere" gibt es im Arbeitsrecht nicht).

Ordentliche betriebsbedingte Kündigung

1. Es müssen dringende betriebliche Erfordernisse vorliegen (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). Jedoch ist dieses Merkmal nicht vollständig überprüfbar, stattdessen findet nur eine Missbrauchskontrolle statt. Die Darlegungs- und Beweislast ist abgestuft.

2. Die Kündigung ist ultima ratio, der Arbeitgeber muss also vorrangig andere Mittel anwenden. In Betracht kommen Maßnahmen der Umschulung (§ 1 Abs. 3 S. 3, 2 KSchG). Vor einer Beendigungskündigung kommt außerdem die Änderungskündigung in Frage (§ 1 Abs. 2 S. 3 KSchG). Ist ein freier Arbeitsplatz im Betrieb vorhanden, muss der Arbeitgeber also ein Änderungsangebot machen; ansonsten kann die Beendigungskündigung unwirksam sein. Hierbei können sich eine Reihe von Einzelfragen ergeben:

• Statt der Änderungskündigung kann ein Änderungsangebot ausreichen. Lehnt der Arbeitnehmer das Angebot ab, darf der Arbeitgeber die Beendigungskündigung aussprechen. Voraussetzung ist allerdings, dass der Arbeitnehmer unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter gar keinen Umständen - auch nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung (§ 2 KSchG) - bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten. Der Arbeitnehmer muss bei Ablehnung des Angebots seine Rechte aus § 2 KSchG kennen.
• Nach der älteren Rspr. war keine Änderungskündigung erforderlich, wenn für den Arbeitnehmer keine zumutbare Stelle frei war. Inzwischen soll der Arbeitnehmer selbst entscheiden, ob er die freie Stelle annimmt oder nicht. Der Arbeitgeber muss also auch ein früher für unzumutbar gehaltenes Angebot machen, bevor er endgültig kündigen darf. Eine Grenze bleibt aber bei Angeboten mit "beleidigendem Charakter" (z. B. Portiersstelle für bisherigen Personalchef).
• Wenn durch das Änderungsangebot nicht nur die Vergütung, sondern auch die Tätigkeit geändert werden soll, ist das Angebot - also einschließlich der angebotenen Vergütung - am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Für die Frage der Wirksamkeit des Angebots ist also auch zu prüfen, ob die Vergütung gerechtfertigt ist (Ausnahme bei Anwendung eines betrieblichen Vergütungssystems). Für die Rechtfertigung ist nicht ausreichend, dass das Angebot dem an einen außerbetrieblichen Stellenbewerber entspräche. Es muss vielmehr ein Angebot sein, dass der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss.

3. Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG)

a) Vergleichbarkeit mit anderen Arbeitnehmern auf gleicher hierarchischer Ebene?

b) Auswahlkriterien i. S. v. § 1 Abs. 3 KSchG sprechen gegen die Kündigung (ggfs. Richtlinien gem. § 1 Abs. 4 KSchG: dann nur Prüfung grober Fehler).

c) Dagegen: berechtigtes Bedürfnis an der Kündigung?

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Exkurs: Es kommt ein Wiedereinstellungsanspruch bei Wegfall der betrieblichen Gründe in Betracht (§ 242 BGB). Falls eine Abfindung gezahlt wurde, erfolgt die Wiedereinstellung nur gegen deren Rückzahlung (§§ 313 Abs. 3 S. 1, 346 Abs. 1, 2 BGB)Anmerkung: Die Rechtsgrundlage des 346 erscheint zweifelhaft, da die Grundlage des Wiedereinstellungsanspruches im Wegfall der Geschäftsgrundlage oder als Nebenpflicht 241 Abs. 2 BGB gesehen wird.

Abfindungsanspruch nach § 1a KSchG

Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung

Ordentliche personenbedingte Kündigung

Änderungskündigung

Klagefrist

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (§ 4 S. 1 KSchG).

• Beachte: Ist zum Zeitpunkt der Klageerhebung ein Insolvenzverwalter bestellt, ist die Kündigungsschutzklage gegen diesen in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes zu erheben. Eine Klage gegen den Arbeitgeber wahrt nicht die Klagefrist des § 4 KSchG.

Wird die Unwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend gemacht, gilt die Kündigung von Anfang an als wirksam (Fiktion gem. § 7 KSchG). Bei Versäumung der Frist kann jedoch eine verspätete Klage zugelassen werden, wenn der Arbeitnehmer trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt an der rechtzeitigen Klageerhebung gehindert war (§ 5 Abs. 1 S. 1 KSchG); in dem Fall muss die Klage innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses erhoben werden, höchstens bis sechs Monate nach Ablauf der versäumten Frist (§ 5 Abs. 3 KSchG).

Es handelt sich um eine materiell-rechtliche Frist (die Prüfung erfolgt daher im Rahmen der Begründetheit der Klage, nicht bei der Zulässigkeit).

Die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG gilt grundsätzlich für alle Unwirksamkeitsgründe der Kündigung, auch die außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB (§ 13 Abs. 1 S. 2 KSchG).

• Eine Ausnahme macht das BAG jedoch für den Fall, dass lediglich über die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist prozessiert wird. Zur Begründung führt es aus: "Der Arbeitnehmer, der lediglich die Einhaltung der Kündigungsfrist verlangt, will gerade nicht die Sozialwidrigkeit oder die Unwirksamkeit der Kündigung als solche festgestellt wissen. Er geht im Gegenteil von der Wirksamkeit der Kündigung aus. Er will geltend machen, sie wirke allerdings zu einem anderen Zeitpunkt als es nach Auffassung des Arbeitgebers der Fall ist."

Abfindung bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Fristlose Kündigung

Die fristlose, oder auch außerordentliche Kündigung soll das Vertragsverhältnis ohne Einhalten einer Kündigungsfrist beenden. Nach § 626 BGB ist für eine derartige Kündigung ein wichtiger Grund erforderlich, der dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist unzumutbar macht.

Aus der Systematik des § 626 BGB ergibt sich, dass besonders schwere Verstöße gegen arbeitsvertragliche Pflichten auch ohne Abmahnung zur außerordentlichen Kündigung berechtigen.

• Formale Anforderungen an die außerordentliche Kündigung:
  • Schriftliche Erklärung
  • Eindeutige, bestimmte Erklärung
  • Zugang an den Empfänger
• Materielle Voraussetzungen der Wirksamkeit:
  • Vorliegen eines wichtigen Grundes
  • Unzumutbarkeit der Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der gesetzlichen Kündigungsfrist oder zum vereinbarten Beendigungszeitpunkt
  • Zwei-Wochen-Frist § 626 Absatz 2 Satz 1 BGB
  • Anhörung des Betriebsrats, sofern vorhanden

Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn eine unwirksame außerordentliche Kündigung gegeben ist und zudem der mutmaßliche Wille zu einer ordentlichen Kündigung erkennbar ist. Auch kann der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung vorsorglich neben der außerordentlichen Kündigung aussprechen.

Anmerkungen