Verwaltungsrecht in der Klausur/ § 8 Einstweiliger Rechtsschutz 1: Der Antrag nach § 80 V VwGO/A. Die Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 V VwGO

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§ 8 Einstweiliger Rechtsschutz 1: Der Antrag nach § 80 V VwGO

A. Die Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 V VwGO

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Autorin der Ursprungsfassung dieses Abschnitts A. ist Dorothea Heilmann

2 Wurde der Verwaltungsrechtsweg für eröffnet erkannt (s. ausführlich zur Prüfung § 1 Rn. 162 ff.), so ist im Rahmen der Zulässigkeit als nächstes die statthafte Klage- bzw. Antragsart zu untersuchen. Die Bestimmung der statthaften Klage-/Antragsart ist das zentrale Scharnier für die gesamte restliche Klausur. Nach ihr richten sich sowohl die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen als auch die Struktur der Begründetheitsprüfung. Entsprechend wichtig ist die saubere Prüfung, welche Klage- bzw. Antragsart einschlägig ist (eine erste Übersicht über die Klage- und Antragsarten der VwGO findet sich in § 1 Rn. 222 ff.).

3 In Fällen, in denen schnellstmöglich gegen eine staatliche Maßnahme oder Unterlassung vorgegangen werden soll, kommt ein Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes in Betracht. Im Rahmen der statthaften Antragsart ist gem. § 123 V VwGO zu unterscheiden, ob ein Verfahren nach § 123 I VwGO oder aber nach § 80 V VwGO (in seltenen Fällen auch nach § 47 VI VwGO) einschlägig ist. Der Antrag nach § 80 V VwGO ist bei Eilrechtsschutz gegen belastende Verwaltungsakte einschlägig. Gegen diese wären in der Hauptsache in der Regel Anfechtungswiderspruch oder Anfechtungsklage der statthafte Rechtsbehelf (näher hierzu Rn. 11 f.).

4 Zunächst gilt: Anfechtungswiderspruch und Anfechtungsklage haben grundsätzlich eine sog. aufschiebende Wirkung (auch Suspensiveffekt genannt), s. § 80 I 1 VwGO. Der Verwaltungsakt darf dann bis zum Wegfall der aufschiebenden Wirkung nicht vollzogen werden.

5 Der aufschiebenden Wirkung kommt Bedeutung mit Blick auf die Wirksamkeit des Verwaltungsakts zu. Sie wird unterschiedlich verstanden: Nach der strengen Wirksamkeitstheorie[1] geht mit der aufschiebenden Wirkung zugleich die Hemmung der Wirksamkeit des zugrundeliegenden Verwaltungsakts einher, welche erst entfällt, sobald die aufschiebende Wirkung wegfällt. Demnach wird der Verwaltungsakt auch erst in diesem Moment – also mit Wegfall der aufschiebenden Wirkung und damit ex nunc – wirksam. Nach der Vollziehbarkeitstheorie[2] wird durch die aufschiebende Wirkung lediglich die Vollziehung des Verwaltungsakts gehemmt, so dass dessen Wirksamkeit davon gerade nicht tangiert wird. Nach der vermittelnden eingeschränkten Wirksamkeitstheorie[3] wird die Wirksamkeit des Verwaltungsakts nur vorläufig gehemmt. Der Verwaltungsakt ist so bereits bei Erlass rückwirkend (ex tunc) wirksam, sobald die aufschiebende Wirkung wegfällt. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Vollziehbarkeitstheorie anzuwenden, wonach der Verwaltungsakt jederzeit wirksam bleibt und nur die Vollziehung gehemmt wird.[4] Dafür spricht auch der Wortlaut des § 43 VwVfG, der dem Verwaltungsakt nach seiner Bekanntmachung nur bei vorliegender Nichtigkeit die Wirksamkeit verweigert und auf § 80 VwGO keinen Bezug nimmt.

6 Der Regelfall der aufschiebenden Wirkung kann jedoch nach § 80 II VwGO ausnahmsweise entfallen. Der Adressat des Verwaltungsakts muss dann jederzeit mit dessen Vollziehung rechnen. Weil Widerspruch und Anfechtungsklage das nicht verhindern können, gibt es den Antrag nach § 80 V VwGO.

7 Sinn und Zweck des Antrages nach § 80 V VwGO ist es, die mit dem Anfechtungswiderspruch bzw. der Anfechtungsklage im Regelfall[5] einhergehende aufschiebende Wirkung nach § 80 I 1 VwGO erstmalig anzuordnen, § 80 V 1 Alt. 1 VwGO bzw. wiederherzustellen, § 80 V 1 Alt. 2 VwGO, um eine sofortige Vollziehung abzuwehren. Ziel des einstweiligen Rechtsschutzes ist es damit, zu verhindern, dass die Verwaltung vollendete, später nicht mehr korrigierbare Tatsachen schafft.[6] Durch einen Antrag nach § 80 V VwGO soll dem von einer behördlichen Maßnahme oder Entscheidung Betroffenen somit zunächst vorläufig Rechtsschutz bis zur endgültigen (gerichtlichen) Entscheidung in der Hauptsache geboten werden.[7]

8 Examenswissen: Die aufschiebende Wirkung tritt nicht nur bei befehlenden Verwaltungsakten, sondern auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung ein, vgl. § 80 I 2 VwGO.[8] Unter einem Verwaltungsakt mit Doppelwirkung i.S.d. § 80a VwGO (s. hierzu näher § 9 Rn. 6) ist ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung zu verstehen, d.h. ein Verwaltungsakt, der eine Person begünstigt und eine andere (Dritte) belastet.[9]

Beispiel: Eine Person erhält eine für sie günstige Baugenehmigung, die allerdings in die Rechtsstellung des Nachbarn belastend eingreift (§ 80a I VwGO), beispielsweise könnte die Belastung des Dritten durch die Baugenehmigung daher rühren, dass durch den genehmigten Bau kein Lichteinfall mehr auf das Nachbargrundstück besteht; eine Baugenehmigung wird zugunsten eines Dritten zurückgenommen (§ 80a II VwGO).

Für diese Fälle sieht § 80a i.V.m. § 80 V VwGO ein besonderes Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz vor (s. näher dazu § 9).

9 Im Fall einer Teilanfechtung eines Verwaltungsakts tritt grds. auch nur für diesen Teil der Suspensiveffekt ein. Eine Ausnahme kann sich jedoch in analoger Anwendung des § 44 IV VwVfG ergeben, wenn der angegriffene Teil des Verwaltungsakts so wesentlich ist, dass der restliche Teil des Verwaltungsakts von der Behörde so nicht erlassen worden wäre.[10]

10 In der Klausur ist die Prüfung wie folgt zu eröffnen: „Der Antrag hat Aussicht auf Erfolg, wenn und soweit er zulässig (A.) und begründet (B.) ist.“

Beachte: Es ist hier auf die richtige Terminologie zu achten, da es sich hierbei um einen „Antrag“ und keine Klage handelt.

11 Zur Ermittlung eines nach der VwGO statthaften Antrags[11] ist das Begehren des Antragstellers zu ermitteln (§§ 88 I, 122 VwGO).

12 In Betracht kommen im Fall eines einstweiligen Rechtsschutzbegehrens die Verfahren nach § 80 V VwGO und § 123 I VwGO.[12] Wie sich aus § 123 V VwGO ergibt, ist der einstweilige Rechtsschutz nach § 80 V VwGO (sowie § 80a VwGO) vorrangig, wenn eine Anfechtungssituation in der Hauptsache besteht (vgl. § 80 I VwGO) und Anfechtungswiderspruch oder -klage nach § 80 II VwGO keine aufschiebende Wirkung entfalten. Gegenstand des Verfahrens nach § 80 V VwGO ist demnach ein Verwaltungsakt (zum Verwaltungsaktbegriff näher § 1 Rn. 238), bei dem Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung auslösen. Die beanstandete Maßnahme ist dementsprechend zu prüfen.

I. Belastender Verwaltungsakt[Bearbeiten]

Dorothea Heilmann 13 § 80 I 1 VwGO setzt einen belastenden Verwaltungsakt voraus, wobei unbeachtlich ist, ob die Belastung den Adressaten der Maßnahme oder einen Dritten betrifft.[13] Denn nach § 80 I 2 VwGO gilt die aufschiebende Wirkung auch bei einem Verwaltungsakt mit Drittwirkung i.S.d. § 80a I VwGO (zum Begriff §9 Rn. 6), bei dem der Adressat des Verwaltungsakt der Begünstigte und der Dritte der Belastete ist. Demgegenüber findet § 80 I VwGO keine Anwendung auf Nicht-Verwaltungsakte, insbesondere Realakte (zum Realakt näher § 5 Rn.6).

II. Entfallen der aufschiebenden Wirkung[Bearbeiten]

Dorothea Heilmann

14 Wenn ein belastender Verwaltungsakt vorliegt, ist herauszufinden, ob ein dagegen gerichteter Anfechtungswiderspruch oder eine Anfechtungsklage entsprechend § 80 I 1 VwGO aufschiebende Wirkung (s. Rn. 4 f.) entfalten würde oder nicht.

15 § 80 II 1 VwGO nennt diverse Möglichkeiten,[14] die den Suspensiveffekt ausnahmsweise entfallen lassen (vgl. § 80 II 1 VwGO: „Die aufschiebende Wirkung entfällt nur…“):

16 Die aufschiebende Wirkung entfällt:

1. bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten (Nr. 1) – dabei sind stets öffentliche Abgaben und Kosten zu definieren und subsumieren. Unter „öffentlichen Abgaben“ versteht die h. M. hoheitlich geltend gemachte öffentlich-rechtliche Geldforderungen, die von allen erhoben werden, die einen gesetzlich bestimmten Tatbestand erfüllen und die zur Deckung des Finanzbedarfs eines Hoheitsträgers für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben dienen.[15] Unter „öffentlichen Kosten“ werden hingegen die in einem Verwaltungsverfahren (einschließlich des Widerspruchsverfahrens) für die öffentlich-rechtliche Tätigkeit der Behörden entstehenden Gebühren und Auslagen verstanden.[16]

Beispiele: Abwasserabgabenbescheid; Polizeikostenbescheid; sanierungsrechtlicher Ausgleichsbetrag des Eigentümers (als öffentliche Abgabe).

17 2. entfällt die aufschiebende Wirkung bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten (Nr. 2) – dabei ist zu beachten, dass es sich bei der Maßnahme um einen Verwaltungsakt handeln muss, die Vollzugspolizei im institutionellen Sinne gemeint ist und die Maßnahme unaufschiebbar sein muss.

Beispiele: Eilbedürftige Gefahrenabwehrmaßnahmen, wie die Aufforderung die Wohnungstür bei einem Einsatz wegen häuslicher Gewalt zu öffnen; auch Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen, die Verwaltungsakte in Form von Allgemeinverfügungen darstellen (hier dann aber § 80 II 1 Nr. 2 VwGO analog); Halteverbote; abgelaufene Parkuhr (= modifiziertes Halteverbot); Umleitungszeichen etc.[17]

18 3. entfällt die aufschiebende Wirkung bei in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen (Nr. 3).

Beispiele: Baurecht: § 212a I BauGB; Beamtenrecht: § 126 III Nr. 3 BRRG; keine aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung (z.B. Zwangsgeld) des Bundes und des Landes.

19 4. entfällt die aufschiebende Wirkung in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird (Nr. 4).

Beispiele: Umleitung einer Versammlung; Erteilung von Meldeauflagen; Erteilung eines Aufenthaltsverbots - jeweils aufgrund eines überwiegenden öffentlichen Interesses.

20 Unterschieden wird folglich in gesetzliche (Nr. 1-3) und behördliche Ausschlüsse (Nr. 4). Den (klausur)relevantesten Fall bildet – neben Nr. 2 (mit Blick auf Gefahrenabwehrmaßnahmen – zum Polizei- und Ordnungsrecht s. Rn. 79 ff.) – Nr. 4, da hier neben einer Interessenabwägung nach § 80 III 1 VwGO eine schriftliche Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts zu erfolgen hat. Ob dies durch den Antragsgegner rechtmäßig erfolgt ist, ist sodann in der Begründetheit zu prüfen.

21 Je nachdem welche Nummer des § 80 II 1 VwGO einschlägig ist, bestimmt sich der konkrete statthafte Antragstyp des § 80 V VwGO.

III. Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung[Bearbeiten]

Dorothea Heilmann

22 In den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1-3 VwGO ist die aufschiebende Wirkung, welche den Regelfall nach § 80 I 1 VwGO bildet, von Gesetzes wegen entfallen. Damit wird das Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen aufschiebender Wirkung und sofortiger Vollziehbarkeit umgekehrt.[18] Dementsprechend ist ein Antrag nach § 80 V 1 Alt. 1 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung statthaft, da hier erstmalig ein Suspensiveffekt wirken soll.

Beispiel: Ein Nachbar ficht die dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung an, woraufhin das Gericht die aufschiebende Wirkung anordnet. Denn per Gesetz tritt diese nach § 212a I BauGB nicht ein, so dass ein Fall des § 80 II 1 Nr. 3 VwGO vorliegt.

IV. Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung[Bearbeiten]

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23 Im Fall des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO wird hingegen die sofortige Vollziehung aufgrund eines überwiegenden öffentlichen Interesses angeordnet. Dies beruht auf einer behördlichen Einzelfallentscheidung.[19] Ein Antrag nach § 80 V 1 Alt. 2 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist dann statthaft, denn hier bestand zwar ursprünglich eine aufschiebende Wirkung, aufgrund eines (möglicherweise überwiegenden) Vollziehungsinteresses hat die Behörde diese jedoch aufgehoben. Somit ist die Wiederherstellung des ursprünglich bestehenden Suspensiveffekts notwendig

V. Das Sonderproblem der (drohenden) faktischen Vollziehung[Bearbeiten]

Dorothea Heilmann

24 Zu erwähnen sind an dieser Stelle auch die Fälle der (drohenden) faktischen Vollziehung, bei denen sich die Behörde (bewusst oder irrtümlich) eines Vollziehungsrechts rühmt, weil sie dem Rechtsbehelf zu Unrecht die aufschiebende Wirkung aberkennt.[20]

Beispiele: die Behörde verneint zu Unrecht z.B. die Verwaltungsakt-Qualität der Maßnahme; die Behörde bejaht das Vorliegen eines der gesetzlichen Ausschlussgründe des § 80 II 1 Nr. 1-3 VwGO.

25 Hierbei ergeben sich zwei Konstellationen mit Blick auf die Statthaftigkeit:

1. Faktische Vollziehung[Bearbeiten]

Dorothea Heilmann

26 In dem ersten Fall vollzieht die Behörde tatsächlich, trotz Missachtung der bestehenden aufschiebenden Wirkung (sog. faktische Vollziehung). Der Verstoß gegen § 80 I VwGO macht die Maßnahme rechtswidrig, so dass es bei der Prüfung eines zulässigen Eilantrages gar nicht erst zu einer Interessenabwägung durch das Gericht kommt.[21] Da gesetzlich ein solch bewusstes Missachten der Behörde nicht normiert ist, ist die die Klage- bzw. Antragsart umstritten. Die h.M. nimmt jedoch in diesen Fällen die Statthaftigkeit eines Antrages nach § 80 V VwGO analog an. Dies beruht auf einem Erst-Recht-Schluss: wenn ein Antrag nach § 80 V VwGO gegen einen zulässigen Entfall des Suspensiveffekts möglich ist, muss ein solcher erst recht auch gegen einen unzulässigen Entfall des Suspensiveffekts – also einer bewussten Missachtung – möglich sein (argumentum a maiore ad minus)

2. Drohende faktische Vollziehung[Bearbeiten]

Dorothea Heilmann

27 Der zweite Fall betrifft die erst drohende faktische Vollziehung. Die Statthaftigkeit des vorläufigen Rechtsschutzes in derartigen Konstellationen ist problematisch. In diesem Fall streiten sich der Hoheitsträger und der Antragsteller um den Eintritt oder Nichteintritt der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 I 1 VwGO bzw. um die Folgen, die sich aus einer Missachtung der aufschiebenden Wirkung ergeben. Folglich ist die Statthaftigkeit eines Antrages auf vorläufigen Rechtsschutz dem System des § 80 VwGO zuzuordnen.[22] § 80 V 3 VwGO kann hierbei nicht weiterhelfen, da diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut nur die (ursprünglich) rechtmäßigen Vollziehungsmaßnahmen betrifft. Eine direkte Anwendung der Norm ist damit nicht möglich. Eine analoge Anwendung wird aber der Komplexität des Rechtsschutzbegehrens nicht gerecht.[23] Ebenfalls ist ein direkter Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht statthaft, weil diese nach § 80 I 1 VwGO schließlich besteht. Statthaft ist allerdings ein Antrag auf Feststellung, dass der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, in analoger Anwendung des § 80 V 1 VwGO.

28 Examenswissen: Oftmals wird neben dem Feststellungsantrag analog § 80 V 1 VwGO ein (Annex-)Antrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung gem. § 80 V 3 VwGO gestellt werden, da der streitgegenständliche Verwaltungsakt bereits vollzogen wurde. Denkbar ist aber auch ein Antrag analog § 80 V 3 VwGO, nachdem das Gericht dem Hoheitsträger die (weitere) Vollziehung untersagt.[24]

In diesem Fall ist der sog. Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch im Anschluss an die Begründetheit des Antrages nach § 80 V 1 VwGO im Rahmen eines gesonderten Gliederungspunktes zu untersuchen (zum Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch s. näher § 2 Rn. 1387).[25]

Zu den weiterführenden Literaturhinweisen zum Antrag nach § 80 V VwGO s. Rn. 78.


Fußnoten

  1. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 80 Rn. 22.
  2. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 80 Rn. 22.
  3. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 80 Rn. 22.
  4. Vgl. BVerwG, Urt. v. 21.6.1961, Az. VIII C 398.59 = BVerwGE 13, 1 (5 f.); Urt. v. 17.8.1995, Az. 3 C 17.94 = BVerwGE 99, 109 (112 f.).
  5. Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 80 Rn. 16.
  6. BVerfG, Beschl. v. 19.6.1973, Az. 1 BvL 39/69 = BVerfGE 35, 263 (274); Beschl. v. 18.7.1973, Az. 1 BvR 23, 155/73 = BVerfGE 35, 382 (400 f); Beschl. v. 25.6.1974, Az. 2 BvF 2/73, 3/73 = BVerfGE 37, 150 (153); Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 80 Rn. 1.
  7. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2019, Rn. 1475.
  8. Vgl. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, Rn. 938.
  9. Vgl. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, Rn. 939.
  10. Vgl. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, Rn. 947.
  11. Ausführlich hierzu: Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 80 Rn. 146-161.
  12. Ausnahmsweise kommt auch ein Antrag nach § 47 VI VwGO in Betracht; näher dazu § 7 Rn. 76.
  13. Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 80 Rn. 9; a.A. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 80 Rn. 37, der angibt, dass „das einschränkende Postulat, es müsse sich um einen belastenden Verwaltungsakt handeln, in Bezug auf den Angriffsgegenstand im Gesetz keine Stütze [findet] und allenfalls mit dem die aufschiebende Wirkung auslösenden Rechtsbehelf – Anfechtungswiderspruch, Anfechtungsklage – in Verbindung gebracht werden [kann].“
  14. Zu beachten ist an dieser Stelle auch § 80 II 2 VwGO.
  15. Vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 80 Rn. 130.
  16. Vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 80 Rn. 139.
  17. Vgl. weitere Beispiele Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 80 Rn. 151.
  18. Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 80 Rn. 42.
  19. Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 80 Rn. 42.
  20. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 80 Rn. 352.
  21. Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 80 Rn. 156.
  22. Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 80 Rn. 157; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 80 Rn. 355.
  23. Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 80 Rn. 158.
  24. Arg. a majore ad minus, vgl. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 80 Rn. 181.
  25. Vgl. Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 161.