Verwaltungsrecht in der Klausur/ § 1 Die Eröffnung der gutachterlichen Prüfung/ A. Die gutachterliche Prüfung im Verwaltungsrecht

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§ 1 Die Eröffnung der gutachterlichen Prüfung

A. Die gutachterliche Prüfung im Verwaltungsrecht

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Björnstjern Baade

2 Die Auflösung einer Versammlung, die Entscheidung über den Flüchtlingsstatus und die Erteilung einer Baugenehmigung sind ebenso Gegenstand des Verwaltungsrechts wie der Betrieb einer Gaststätte, die zulässige Höhe der Emission von Industrieanlagen oder die Erteilung der Nutzungserlaubnis für eine Turnhalle an einen Sportverein. Gleich ob es um Gefahrenabwehr, öffentlich-rechtliche Wirtschaftsregulierung oder die Gewährung staatlicher Leistungen geht: Die gesellschaftliche Bedeutung des Verwaltungsrechts ist ebenso hoch wie die Wahrscheinlichkeit, einmal persönlich von ihm betroffen zu sein. Diese thematische Breite des Verwaltungsrechts spricht für seine Praxisrelevanz, macht es aber als Prüfungsgegenstand auch scheinbar unübersichtlich.

Examenswissen: Die Aufzählung ließe sich lange fortsetzen. Neben dem zum Pflichtfachstoff gehörenden (Überblick über den Pflichtfachstoff bei Rn. 15 - 18) und in diesem Lehrbuch vertieften Polizeirecht (s. einführend § 2 Rn. 1008 ff.), Baurecht (s. einführend § 2 Rn. 1227 ff.) und Kommunalrecht (s. einführend § 2 Rn. 1255 ff.) existieren das Straßen- und Straßenverkehrsrecht, Waffenrecht, Atomrecht, Wehrrecht, Apothekenrecht, Betäubungsmittelrecht, Schul- und Hochschulrecht, Abfallrecht, Energierecht und viele mehr. Sozial- und Steuerrecht sind ebenfalls Verwaltungsrecht, enthalten aber viele Spezialregelungen, welche das allgemeine Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht modifizieren. Um die Vielzahl der Materien besser bewältigen zu können, hat die Rechtswissenschaft einzelne Rechtsgebiete zu Forschungsmaterien zusammengefasst, die sich über verschiedene, aber inhaltlich zusammenhängende Gesetze erstrecken, so beispielsweise das Umweltrecht (u.a. Immissionsschutzrecht, Abfallrecht, Gewässerschutzrecht) und das Öffentliche Wirtschaftsrecht (u.a. Gewerberecht, Subventions- und Beihilfenrecht, Vergaberecht).

Um dieser Unübersichtlichkeit Herr zu werden, hat sich – abstrahiert von seinen besonderen Gegenständen – ein allgemeiner Teil des Verwaltungsrechts herausgebildet. Darin werden die Rechtsprinzipien und –institute behandelt, die fachgebietsübergreifend Geltung beanspruchen (s. dazu Rn. 15 ff.).

3 Den allgemeinen Grundsätzen, die in der Bearbeitung von Prüfungsarbeiten im Verwaltungsrecht zu beachten sind, kommt deshalb zentrale Bedeutung zu. Ihnen widmet sich dieser Abschnitt. Ziel ist es, jene methodischen Fähigkeiten und jenes Wissen um Grundstrukturen zu vermitteln, die für die Bearbeitung aller verwaltungsrechtlichen Prüfungsaufgaben, unabhängig vom konkreten (Teil‑)Rechtsgebiet, erforderlich sind.

4 Eingangs werden die grundsätzliche Bedeutung und Funktion der gerichtlichen Kontrolle von Verwaltungsentscheidungen dargestellt (I.). Dies geschieht in aller Kürze. Das sollte jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass diese Erwägungen zur juristischen Allgemeinbildung gehören und auch immer wieder zur Lösung konkreter verwaltungsrechtlicher Rechtsprobleme herangezogen werden, etwa in der Frage, ob eine reformatio in peius im Widerspruchsverfahren (dazu § 2 Rn. 347) zulässig ist.

5 Die Struktur verwaltungsrechtlicher Prüfungsfragen zeichnet sich dadurch aus, dass die materiellen (inhaltlichen) Fragestellungen oftmals durch prozessuale (Verfahrens-) Fragen ergänzt werden. Meist stellen sich die materiellen Fragen sogar nur innerhalb der prozessualen Fragen (weswegen man auch von prozessualer „Einkleidung“ spricht). Dies stellt im universitären Studium und in der ersten juristischen Prüfung eine Besonderheit des Verwaltungsrechts gegenüber dem Zivil- und Strafrecht dar (II.).

6 Verwaltungsrechtliches Wissen ist eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die erfolgreiche Bearbeitung einer Klausur oder Hausarbeit. Dieses Wissen muss auch methodisch vertretbar in korrektem juristischem Sprachstil zur Beantwortung der Fallfrage eingesetzt werden (III.). Hierbei geht es auch, aber nicht einmal primär, um Fachbegriffe und korrekte Zeichensetzung. Der juristische Sprachstil ist vor allem Denkstil, der eng mit dem Inhalt verflochten ist, insbesondere über die Frage der Schwerpunktsetzung. Juristisch zu denken und seine Gedanken entsprechend darstellen zu können, ist eine Fähigkeit, der nicht nur in Prüfungsarbeiten, sondern allgemein im juristischen Arbeiten wesentliche Bedeutung zukommt.

I. Bedeutung und Funktion verwaltungsgerichtlicher Kontrolle

Björnstjern Baade

7 Die Kontrolle von Verwaltungsentscheidungen durch unabhängige Gerichte ist ein unverzichtbarer Teil des Rechtsstaatsprinzips aus Art. 20 III GG. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit übt diese Kontrolle über die Tätigkeit der Verwaltung aus, indem sie deren Handeln am Maßstab des Öffentlichen Rechts misst. Sie gibt dem Bürger die Möglichkeit, die Beachtung seiner Rechte durch die Verwaltung zu erzwingen, und stellt dadurch auch allgemein sicher, dass die Verwaltung im Rahmen ihrer gesetzlichen Befugnisse handelt.

8 Das Verwaltungsprozessrecht dient nach heutigem Verständnis in erster Linie der Umsetzung von Art. 19 IV 1 GG: Gegen jede Handlung der öffentlichen Gewalt, die eine Person in ihren Rechten verletzt, muss effektiver Rechtsschutz zur Verfügung stehen. Dieser ist von unabhängigen (Art. 92, 97 GG), gesetzlich vorbestimmten (Art. 101 GG) Richterinnen und Richtern zu gewährleisten, die dem Betroffenen rechtliches Gehör schenken (Art. 103 GG). Eine Befangenheit der Richter kann gem. § 54 VwGO gerügt werden.

9 Hausarbeitswissen: Die in § 1 VwGO verbürgte, unabhängige Verwaltungsgerichtsbarkeit ist eine historische Errungenschaft. Noch im 18. und 19 Jahrhundert war die rechtsförmige Kontrolle von Verwaltungsentscheidungen vielfach weisungsabhängigen Beamten der Verwaltung selbst zugewiesen (sog. Administrativjustiz). Ein Gesetz des Landes Baden aus dem Jahr 1863 schuf das erste „echte“, weil von der Verwaltung institutionell und personell getrennte Verwaltungsgericht der Neuzeit, den Verwaltungsgerichtshof Baden; weitere Länder folgten dem Beispiel. Die Zeit des Nationalsozialismus war durch einen Abbau bestehender verwaltungsgerichtlicher Strukturen und deren Bedeutungsverlust gekennzeichnet; die Geheime Staatspolizei war gänzlich von verwaltungsgerichtlicher Kontrolle freigestellt. Erste Ansätze einer Verwaltungsgerichtsbarkeit in der DDR auf Länderebene wurden zusammen mit den Ländern 1952 beseitigt.

10 Daraus, dass die Hauptfunktion des Verwaltungsrechtsschutzes im Individualrechtsschutz liegt, folgt, dass man die Verwaltungsgerichte im Grundsatz nur zur Durchsetzung eigener subjektiver Rechte in Anspruch nehmen kann. Eine Popularklage (actio popularis) im Interesse der Allgemeinheit ist grundsätzlich ausgeschlossen. Dieser individualrechtsschützende Charakter des Verwaltungsrechts schlägt sich in besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen aller Klage- und Verfahrensarten nieder, z.B. in der Klagebefugnis nach § 42 II VwGO und dem Feststellungsinteresse des § 43 I VwGO.

11 Hausarbeitswissen: Dieser allgemeine Grundsatz des Verwaltungsprozessrechts wird durch die sogenannten Verbandsklagen gelockert. So gibt z.B. § 64 Bundesnaturschutzgesetz anerkannten Naturschutzvereinigungen in bestimmten Fällen das Recht, vor den Verwaltungsgerichten zu klagen, auch ohne die Verletzung eigener Rechte geltend zu machen. Für das Umweltrecht haben die Verbandsklagerechte zudem nähere Ausgestaltung im Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG) erfahren. Solche Verbandsklagen werden in der Regel nur geringe Prüfungsrelevanz haben (s. näher Rn. 18 f.; s. zu den Verbandsklagen § 2 Rn. 285).

12 Ob auch das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO (dazu ausführlich § 7) dem Individualrechtsschutz dient, ist umstritten. Die Begründetheitsprüfung lässt sich als objektive Rechtskontrolle verstehen, deren Ergebnis nicht von einer Verletzung subjektiver Rechte abhängt. Jedenfalls in der Zulässigkeit muss aber eine Verletzung subjektiver Rechte geltend gemacht werden (s. § 7 Rn. 36) und faktisch wird mit dem Normenkontrollverfahren Individualrechtsschutz angestrebt.

13 Auch wenn Verwaltungsgerichte in erster Linie subjektiven Rechten der Betroffenen zur Geltung verhelfen, geht ihre faktische Bedeutung doch hierüber hinaus. Die gerichtliche Kontrolle des Verwaltungshandelns – und schon die bloße Existenz dieser Möglichkeit – führt dazu, dass die Verwaltung sich allgemein im Rahmen der Gesetze bewegt und ggf. hierzu gezwungen werden kann. Dies stellt die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sicher, die Art. 20 III GG gebietet, aber letztlich auch im Demokratieprinzip des Art. 20 I, II GG wurzelt. Denn die Verwaltung hat nur im Rahmen demokratischer Gesetze zu handeln (Vorrang des Gesetzes) und darf jedenfalls in der Eingriffsverwaltung nicht ohne Gesetz handeln (Vorbehalt des Gesetzes) (dazu noch näher § 2 Rn. 554 ff.). Trotz der individualrechtlichen Ausrichtung des Verwaltungsprozessrechts führt die Existenz und faktisch umfassende Nutzung einer effektiven Verwaltungsgerichtsbarkeit auch zu einer objektiven Rechtskontrolle im Allgemeininteresse.

II. Struktur verwaltungsrechtlicher Prüfungsarbeiten

Björnstjern Baade

14 Verwaltungsrechtliche Prüfungsarbeiten können viele verschiedene (Teil‑)Rechtsgebiete zum Gegenstand haben (1.). Doch unabhängig vom konkreten Rechtsgebiet verlangen verwaltungsrechtliche Prüfungsarbeiten stets, dass eine Rechtsfrage beantwortet wird. Traditionell wird diese Rechtsfrage anhand eines Sachverhalts aufgeworfen (2.). Dieser Sachverhalt beschreibt ein (meist fiktives) tatsächliches Geschehen (z.B.: „Der X wird von der Polizei körperlich durchsucht.“), zu dem eine oder mehrere juristische Fragen gestellt werden: die sogenannte Fallfrage (z.B.: „War die Durchsuchung rechtmäßig?“) (3.). Die verbreitetste Fallfrage ist jene nach dem Erfolg eines Antrags oder einer Klage vor Gericht (4.). Zur Beantwortung dieser und anderer Fallfragen ist wiederum die Beantwortung vieler weiterer Unterfragen rechtlich erforderlich. Um diese Fragenkomplexe einfacher zu erlernen und in der Klausur oder Hausarbeit parat zu haben, haben sich in der juristischen Ausbildung sogenannte Schemata eingebürgert, die diese Rechtsfragen systematisch zusammenstellen (5.).

1. Der Prüfungsgegenstand und die Prüfungsaufgabe

Björnstjern Baade

15 Das Verwaltungsrecht zeichnet sich durch eine besondere Vielfalt (oder scheinbare Unübersichtlichkeit) aus. Dem begegnet die Lehre mit der typischen juristischen Aufteilung in einen allgemeinen und einen besonderen Teil. Aus diesen Teilen setzt sich der Prüfungsstoff des Pflichtfachteils der ersten juristischen Prüfung zusammen, der landesrechtlich unterschiedlich geregelt, in weiten Teilen aber deckungsgleich ist.

16 Das allgemeine Verwaltungsrecht umfasst die Grundstrukturen des Verwaltungshandelns (u.a. Wissen um Handlungsformen und Rechtmäßigkeitsmaßstäbe). Das allgemeine Verwaltungsprozessrecht beinhaltet die Grundlagen der Rechtsbehelfe, die zur Verfügung stehen, um öffentlich-rechtliche Rechtspositionen zu schützen (den Widerspruch bei Behörden sowie Klagen und Anträge vor den Verwaltungsgerichten). Grundwissen um das Recht der öffentlichen Ersatzleistungen, also das Staatshaftungsrecht (s. § 11), und europarechtliche Bezüge gehören ebenso zum Pflichtfachstoff.

17 Examenswissen: Üblicherweise nicht vertieft werden die formlosen Rechtsbehelfe. Vom Petitionsrecht aus Art. 17 GG, mit dem man sich insbesondere an Parlamente wenden kann, der Gegenvorstellung, mit der man formlos um eine andere Entscheidung bitten kann, sowie der Aufsichts- und Dienstaufsichtsbeschwerde, mit denen man sich an die nächsthöhere Behörde bzw. den Vorgesetzten eines Amtswalters wenden kann, sollte man aber zumindest einmal gehört haben. Allgemein heißt es wohlgemerkt, diese Rechtsbehelfe seien nicht nur formlos und fristlos, sondern auch (oft) fruchtlos.

18 Folgende Materien des besonderen Verwaltungsrechts sind in allen Ländern Pflichtfachstoff: das Polizei- und Ordnungsrecht (inklusive des Versammlungsrechts), das Baurecht und das Kommunalrecht. Manche Bundesländer verlangen zusätzlich Grundzüge im öffentlichen Wirtschafts- und Umweltrecht sowie im Straßenrecht. Die genaue Schwerpunktsetzung (Grundkenntnisse / vertiefte Kenntnisse) und weitere Eingrenzungen können in Details variieren.

19 Darüber hinaus können aber auch Rechtsgebiete zum Gegenstand einer Prüfung gemacht werden, die nicht zu diesem Pflichtfachstoff gehören. Möglicher Prüfungsgegenstand kann im Prinzip das gesamte Verwaltungsrecht der Bundesrepublik Deutschland und ihrer Länder sein. Dann ist jedoch in einer Klausur kein Wissen um dieses besondere Rechtsgebiet (zur Rechtsprechung und Lehre) vorausgesetzt, sondern (nur) die Anwendung allgemeiner verwaltungsrechtlicher Kenntnisse und Fähigkeiten gefordert. In einer Hausarbeit müsste man sich das besondere Wissen erarbeiten.

20 Dieser Prüfungsstoff wird in aller Regel nicht abstrakt abgeprüft. Prüfungsaufgabe ist fast durchgängig die Erstellung eines Rechtsgutachtens zu einem konkreten Lebenssachverhalt. Die erfolgreiche Erstellung eines solchen verwaltungsrechtlichen Gutachtens erfordert verwaltungsrechtliches Wissen und die Anwendung allgemeiner juristischer Fähigkeiten. Das zweifellos erforderliche Fachwissen kann nur dann zu einer erfolgreichen Bearbeitung führen, wenn die methodischen Fähigkeiten hierfür vorhanden sind. Der allgemeinen juristischen Methodik des Rechtsgutachtens wird im Folgenden daher besondere Aufmerksamkeit gewidmet. Denn auch wenn es sich vielfach um allgemeine juristische Fähigkeiten handelt, finden diese im Verwaltungsrecht teilweise eine besondere Ausprägung.

21 Das Verfassen eines Rechtsgutachtens, nur mit Sachverhalt und Gesetz ausgestattet, ist eine äußerst komplexe Tätigkeit, die auch, aber bei Weitem nicht nur, eine Wissenswiedergabe darstellt. In ganz erheblichem Umfang sind Transferleistungen und normative Bewertungen gefordert. Das Wissen und die Fähigkeiten, die es hierzu im Laufe des juristischen Studiums zu erlernen gilt, lassen sich nicht durch das einmalige Lesen eines auch noch so hilfreichen Lehrbuchs aneignen. Auch das Nachvollziehen der Musterlösung eines Falls (in entsprechenden Falllösungssammlungen, Vorlesungen oder in Kleingruppenkursen) ist – so sinnvoll es ist – für sich genommen unzureichend. Es macht einen erheblichen qualitativen Unterschied, ob man eine fertige Lösung versteht oder selbst eine Lösung erstellt. Wer eine Fähigkeit erlernen will, muss diese selbst üben – und nicht nur darüber lesen, wie jemand anderes sie anwendet. Niemand würde auf die Idee kommen, nur aus einem Buch das Fußballspielen zu lernen. Von angebotenen Übungsmöglichkeiten, insbesondere Probeklausuren, sollte entsprechend umfassend Gebrauch gemacht werden. In Studiengruppen oder allein lassen sich ggf. weitere Übungsmöglichkeiten schaffen. Jeder Fehler, der in einer Übungssituation geschieht und anschließend reflektiert und korrigiert wird, wird im „Ernstfall“ wahrscheinlich nicht gemacht.

22 Examenswissen: Die Lösung einer Prüfungsaufgabe weist – richtig verstanden – große Schnittmengen mit der Lösung eines realen Falls auf, also z.B. der realen Entscheidungsfindung eines Verwaltungsgerichts. Es bestehen aber natürlich ebenso viele Unterschiede zur Praxis, die dem Charakter einer Prüfungsarbeit geschuldet sind. Im Folgenden wird angesichts der Zielsetzung eines Lehrbuchs, das auf Klausuren und Hausarbeiten vorbereiten soll, schwerpunktmäßig die Bearbeitung von Prüfungsarbeiten behandelt. Auch auf die sogenannte Klausurtaktik (Erwägungen, die ausschließlich auf den kurzfristigen Erfolg in der zu bewältigenden Prüfungsaufgabe gerichtet sind) wird eingegangen werden. Wann und warum Unterschiede zwischen Prüfung und Praxis bestehen, wird an den entsprechenden Stellen erläutert.

2. Der Sachverhalt

Björnstjern Baade

23 Bis zur ersten juristischen Prüfung wird in der Prüfungspraxis ein fester Lebenssachverhalt vorgegeben, der rechtlich zu beurteilen ist. Eine Würdigung von Beweismitteln ist (in aller Regel) erst in der zweiten juristischen Staatsprüfung gefordert. Dies vereinfacht die Aufgabe zunächst, zieht aber auch Probleme eigener Art nach sich. Denn das Lesen des Sachverhalts einer Prüfungsarbeit folgt gewissen Konventionen.

24 Examenswissen: Es bietet sich an, Stellen im Sachverhalt, die man für rechtlich relevant erachtet, beim Lesen zu kennzeichnen. Es kann auch stärker ausdifferenziert werden, indem verschiedene Farben oder Zeichen verwendet werden. Insbesondere tatsächliche Vorgänge und Rechtsbehauptungen der Beteiligten sind zu unterscheiden. Wenn mehrere Datumsangaben oder eine Reihe von Handlungen relevant sind, kann es auch sinnvoll sein, einen Zeitstrahl anzulegen, um einen Überblick zu erlangen. Letztlich kommt es aber darauf an, eine Arbeitsweise zu finden, mit der man den Sachverhalt persönlich am besten auswerten kann.

25 Alles, was der „allwissende Erzähler“ des Sachverhalts im Indikativ äußert, ist als zutreffend zu unterstellen und ist nicht zu hinterfragen. Dies gilt sowohl für tatsächliche als auch für rechtliche Aspekte:

Beispiel: „X kam gerade von einem Jogging-Ausflug.“ / „X wusste nicht, dass dies verboten war.“ / „Am 3.5.2019 erließ das zuständige Forstamt folgenden Bescheid.“

Im letzteren Beispiel ist im Gutachten entsprechend nur ein Satz zur Zuständigkeit der Behörde angezeigt, der z.B. wie folgt lauten kann: „Den Bescheid erließ das zuständige Forstamt.“ Dieser Hinweis könnte auch im Bearbeitervermerk stehen. Die Zuständigkeit der Behörde ist dann nicht selbst zu prüfen, sondern zu unterstellen (z. B. Fall 1 und Fall 2 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020, § 2 Rn. 20 und Rn. 65).

26 Examenswissen: Ob im Gutachten explizite Verweise auf den Sachverhalt oder Bearbeitervermerk sinnvoll sind, ist umstritten. Streng genommen sind sie nicht notwendig. Korrektoren haben den Sachverhalt und den Bearbeitervermerk gelesen und es gibt nur den Sachverhalt, aus dem die Tatsachen stammen können. Auch wer derartige Verweise für überflüssig hält, wird sie aber nicht als falsch bewerten. Jedenfalls dann, wenn der Sachverhalt bestimmte rechtliche Aspekte „fingiert“ (wie im vorigen Absatz die Zuständigkeit der Behörde) macht der Verweis Sinn. In diesem Fall gibt man zu verstehen, dass man den Punkt bewusst nur deshalb nicht weiter vertieft, z.B.: „Den Bescheid erließ laut Sachverhalt das zuständige Forstamt.“ Auf keinen Fall darf der Punkt vollständig weggelassen werden. Man muss weiter zeigen, dass der Prüfungsaufbau beherrscht wird.

27 Von Feststellungen des allwissenden Erzählers zu unterscheiden sind alle Aussagen, rechtlicher und tatsächlicher Art, die Charaktere und Institutionen im Sachverhalt äußern. Dies geschieht oft im Konjunktiv, aber auch in direkter Rede. Den Beteiligten werden so regelmäßig Aspekte des Sachverhalts oder Argumente in den Mund gelegt, die es zu verwerten gilt. Zweck hiervon ist es, die Bearbeiter zu einer bestimmten Schwerpunktsetzung anzuhalten (s. hierzu Rn. 123 ff.). Es handelt sich letztlich um Hinweise darauf, wo die Probleme der Prüfungsaufgabe zu suchen sind. Solche Aussagen können und müssen hinterfragt werden:

Beispiel: „X ist der Auffassung, es sei völlig unklar, was der Bescheid von ihm verlange.“ (Verwaltungsakt bestimmt genug, § 37 I VwVfG? S. zu dieser Frage § 2 Rn. 706) / „Das Bezirksamt lehnt die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis ab. X sei unzuverlässig. Immerhin trinke er jedes Wochenende.“ (Ist X „dem Trunke ergeben“, § 4 I 1 Nr. 1 GastG?)

Examenswissen: Wenn die (Tatsachen-) Behauptung eines Charakters vom allwissenden Erzähler mit einem Einschub wie „– was zutrifft –“ kommentiert wird, ist diese Tatsache natürlich ebenfalls als zutreffend zu unterstellen. Anderes mag dann aber für die rechtliche Bewertung dieser Tatsache gelten.

28 Wird die Aussage eines Charakters oder einer Institution im Sachverhalt in direkter Rede (wörtlich) wiedergegeben, ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass die gewählte Formulierung auszulegen ist oder anderweitig rechtliche Relevanz hat. Wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung im Wortlaut abgedruckt wird, ist aller Wahrscheinlichkeit nach zu prüfen, ob diese vollständig und richtig ist (§ 58 II VwGO, s. § 2 Rn. 368 f.). Insbesondere Aussagen juristischer Laien im Sachverhalt sind oft juristisch einzuordnen bzw. richtigzustellen, auch und gerade dann, wenn Fachbegriffe falsch verwandt werden:

Beispiel: „X erhebt Klage und beantragt, ... die Abrissverfügung ‚zurückzunehmen‘ / ... den Abriss zu ‚stoppen‘.“ (Jeweils Auslegung des klägerischen Begehrens erforderlich, § 88 VwGO: Anfechtungsklage/vorläufiger Rechtsschutz? S. Rn. 225 ff.)

29 Man muss sich darüber im Klaren sein, dass es sich um eine Prüfungsarbeit und nicht einen realen Sachverhalt handelt – auch dann, wenn ein realer Fall Vorbild ist. Zweck der Bearbeitung einer Prüfungsaufgabe ist nicht die Entscheidung eines realen Falls. Natürlich soll geprüft werden, ob man die notwendigen Fähigkeiten erlernt hat, um reale Fälle juristisch beurteilen zu können. Es soll abgeprüft werden, inwiefern Methodik beherrscht wird und Fachwissen vorhanden ist. Aus dem Format der Prüfung folgen aber Besonderheiten, die man sich bewusst machen sollte.

30 Alle Sachverhaltsangaben, die juristisch relevant sind, sind auch zu verwerten. Zwar kommen auch in Prüfungssachverhalten durchaus Angaben vor, die nur „Kolorit“ ohne juristische Bedeutung sind (z.B.: „Die X stellt ihr Motorrad – eine Suzuki Hayabusa 1300 – direkt vor dem Halteverbotsschild ab.“). Solche Ausschmückungen werden jedoch – anders als ggf. bei einem realen Mandantengespräch – die Ausnahme sein. Der Sachverhalt ist dazu entworfen, eine juristische Prüfungsaufgabe zu sein. Es ist also davon auszugehen, dass alle Angaben im Sachverhalt an irgendeiner Stelle des Gutachtens eine Bedeutung haben. Dies gilt z.B. für Datumsangaben, bei denen stets an Fristen zu denken ist (s. § 2 Rn. 361).

31 Examenswissen: Wenn im Sachverhalt mehrere ähnliche, aber nicht identische Handlungen dargestellt sind, wird dieser Unterschied in einer Klausur oftmals ein rechtlich relevanter sein. Anders als ggf. in der Realität sollte hier nicht ohne weiteres von einem zufälligen und bedeutungslosen Unterschied ausgegangen werden. Diesen Unterschied und seine rechtliche Relevanz zu erkennen kann wesentlicher Teil der Prüfungsaufgabe sein. Gleiches gilt, wenn mehrere Personen sich gegen ähnliche oder gleiche Maßnahmen wehren:

Beispiel: „Der Polizeibeamte durchsucht, ohne vorige Aufforderung, den Rucksack des X. Sodann verkündet er dem X, dass er nun seine Kleidung durchsuchen werde und er dies zu dulden habe.“ (Realakt/Verwaltungsakt? Andere Rechtsgrundlage? S. § 2 Rn. 71 f.) / X erhebt Klage gegen die Sicherstellung seines Rucksacks. Sein guter Freund Y, der bei der Durchsuchung dabei war, ist empört und erhebt ebenfalls Klage gegen die Sicherstellung des Rucksacks des X. (Klagebefugnis? S. § 2 Rn. 281 ff.)

32 Der Sachverhalt ist so hinzunehmen, wie er vorgegeben wird. Es ist nichts hinzuzudichten, etwa um eine bestimmte Argumentation zu ermöglichen (sog. „Sachverhaltsquetsche“). Man darf nicht in Versuchung kommen, den Sachverhalt zu einem Fall, der einem zufällig bekannt ist, oder in Richtung eines bestimmten Ergebnisses „hinzubiegen“. Einzig erlaubt ist die sog. „lebensnahe Auslegung“. Hiermit sind Tatsachen gemeint, die zwar nicht ausdrücklich im Sachverhalt angegeben sind, sich aber doch (fast) zwingend aus den expliziten Angaben ergeben.

33 Examenswissen: Die Grenze ist wohlgemerkt fließend. Bei Sachverhaltsauslegungen, die sich nicht zwingend logisch ergeben, ist tendenziell Zurückhaltung angezeigt. Was nicht im Sachverhalt angegeben ist, ist im Zweifel nicht passiert. Dies gilt vor allem für zentrale Punkte, welche die materielle Beurteilung des Falls betreffen. Wenn etwa die gaststättenrechtliche Zuverlässigkeit einer Person zu prüfen ist (§ 4 GastG), wäre es falsch, ihr Straftaten zu unterstellen, von denen im Sachverhalt nichts steht.

Allein bei formalen Voraussetzungen, in der Zulässigkeit und bei behördlichen Verfahrensschritten, wird hiervon eher eine Ausnahme gemacht. Wenn hierzu im Sachverhalt nichts weiter angegeben ist, ist z.B. davon auszugehen, dass Frist- und Formerfordernisse eingehalten wurden oder noch eingehalten werden können. Wenn besondere Hinweise fehlen, wird eher von einer Anhörung (§ 28 VwVfG) und Begründung des Verwaltungsakts (§ 39 VwVfG) auszugehen sein. Wenn X am frühen Abend vor seinem Wohnhaus von einem Sondereinsatzkommando in Gewahrsam genommen wird, darf auch dann davon ausgegangen werden, dass dies Nachbarn wahrgenommen haben (und daher ein Rehabilitationsinteresse besteht, § 113 I 4 VwGO), wenn hierzu ausdrücklich nichts im Sachverhalt steht. Dies gilt aber keinesfalls für ein Vorverfahren (§ 68 VwGO). Dieses ist so zentral und wesentlich für den Rechtsschutz, dass es nicht unterstellt werden kann. In einer anwaltlichen Klausur (s. näher Rn. 37) wäre entsprechend die Erhebung eines Widerspruchs zu prüfen – nicht eine Anfechtungsklage, in der die erfolglose Durchführung des Widerspruchsverfahrens unterstellt wird.

3. Die Fallfrage

Björnstjern Baade

34 In Klausuren und Hausarbeiten, die eine Falllösung verlangen, wird die zu beantwortende (Haupt‑) Rechtsfrage in einer sogenannten Fallfrage formuliert. Diese Fallfrage steht üblicherweise am Ende des Sachverhalts, aber vor dem (meist ausdrücklich so bezeichneten) Bearbeitervermerk. Mit der Fallfrage beabsichtigt die Klausurstellerin, bestimmtes Wissen und bestimmte Fähigkeiten abzuprüfen. In Fallbearbeitungsklausuren und -hausarbeiten ist dieses Wissen jedoch nicht abstrakt darzustellen, sondern praktisch auf den geschilderten Lebenssachverhalt anzuwenden. Der erste Satz der Klausur oder Hausarbeit greift immer die Fallfrage aus dem Sachverhalt auf. Zu beantworten ist immer (und nur!) die Frage, die auch tatsächlich gestellt wurde. Dies ist banal – wird aber im Eifer der Klausursituation gern nicht beachtet.

35 Fallfragen existieren in unterschiedlichen Formen. Es kann nur nach der Rechtmäßigkeit einer bestimmten behördlichen Maßnahme gefragt sein („War die Abrissverfügung rechtmäßig?“). Üblicher sind im Verwaltungsrecht – im Gegensatz zum Zivil- und Strafrecht – jedoch Fallfragen, die solche materiellen Rechtsfragen („War das Verwaltungshandeln rechtmäßig?“) prozessual „einkleiden“. Meist wird nach dem „Erfolg“ bzw. (ohne Unterschied in der Sache) nach den „Erfolgsaussichten“ eines Rechtsbehelfs gefragt. Dies kann ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, aber auch ein Widerspruch im behördlichen Verwaltungsverfahren sein. Mit dem „Erfolg“ ist stets eine für den Antragsteller, die Klägerin oder den Widerspruchsführer positive Entscheidung gemeint, die dann zu erwarten ist, wenn Antrag, Klage oder Widerspruch zulässig und begründet sind.

36 Examenswissen: Wenn nicht nach dem Erfolg, sondern nach der „Entscheidung“ eines Gerichts bzw. einer Behörde gefragt ist, bietet es sich an (und wird gegebenenfalls erwartet), diese Entscheidung abschließend auch kurz und richtig zu formulieren, z.B.: „Die Klage/der Antrag/der Widerspruch ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht/die Behörde wird ihr/ihm stattgeben.“ Oder: „Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht wird sie abweisen.“ Anträge werden abgelehnt, Widersprüche zurückgewiesen.

37 Neben Fallfragen, die direkt nach einer behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung fragen, kommen (auch schon in der ersten juristischen Prüfung) anwaltliche Fragestellungen vor. Diese verlangen es, sich in die Situation einer anwaltlichen Beratung zu versetzen („X kommt am 1.2.2019 zu Ihnen ins Büro und bittet um Rat. Er möchte wissen, ob er gegen die Versagung der Gaststättenerlaubnis vorgehen soll.“). Auch hier wird in aller Regel nach den Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs oder der Rechtmäßigkeit einer behördlichen Maßnahme gefragt sein. Denn hiervon hängt ab, was dem Mandanten zu raten wäre. Man muss aber auch hier stets von der gestellten Fallfrage ausgehen (z.B.: „X sollte gegen die Versagung der Gaststättenerlaubnis vorgehen, wenn dies erfolgsversprechend ist. Das Vorgehen ist erfolgsversprechend, wenn X ein zulässiger und begründeter Rechtsbehelf zur Verfügung steht.“).

38 Eine Besonderheit anwaltlicher Fragestellungen ist es, dass in dieser Prüfung auch verschiedene Handlungsoptionen auszuloten sein können. Dies kann die besondere Schwierigkeit der Aufgabenstellung begründen, da hierfür nicht nur vereinzeltes Wissen, sondern systematischer Überblick erforderlich ist. Es können z.B. verschiedene Rechtsbehelfe in Frage kommen; u.U. kann neben der Klage in der Hauptsache auch vorläufiger Rechtsschutz geboten sein. Aber auch praktische und wirtschaftliche Erwägungen können anzustellen sein. Wenn der Mandant am Tag des Fristablaufs zur Anwältin kommt, bietet es sich an, die Klage per Fax zu erheben. Wenn der Kläger im Sachverhalt sein primäres Rechtsschutzziel schon erreicht hat (z.B. wurde die beantragte Gaststättenerlaubnis letztlich doch erteilt), wäre an finanzielle Schäden zu denken, die diese Verzögerung verursacht hat, und an eine Fortsetzungsfeststellungsklage mit Blick auf die Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs. Die Möglichkeiten sind vielfältig. Abschließend ist dem Mandanten ein bestimmtes Vorgehen zu empfehlen, das in seinem Interesse liegt. In aller Regel wird dem Mandanten zu raten sein, ob der gerade geprüfte Rechtsbehelf eingelegt werden sollte. Folgendes Schema bietet sich regelmäßig an:

A. Vorüberlegungen

B. Zulässigkeit

C. Begründetheit

D. Ergebnis [inkl. Rat an den Mandanten]

39 Hausarbeitswissen: Eher in der zweiten Staatsprüfung treten in anwaltlichen Prüfungsaufgaben außerdem Erwägungen hinsichtlich der Kosten hinzu, z.B. die Rücknahme einer bereits erhobenen Klage aus Kostengründen, sollte sie unzulässig oder unbegründet sein, § 92 VwGO. War die Anwältin schon im Vorverfahren für den Mandanten tätig, kann es angezeigt sein, die Erklärung der Notwendigkeit ihrer Hinzuziehung zu beantragen, § 162 II VwGO.

40 Unbedingt im Zusammenhang mit der Fallfrage zu lesen ist ein etwaiger „Bearbeitervermerk“. Dieser steht meist nach dem Sachverhalt, ggf. auch erst nach Normen, die mit abgedruckt wurden. Ein Bearbeitervermerk kann die Aufgabenstellung eingrenzen, indem er bestimmte Punkte von der Prüfung ausnimmt, z.B. die Verfassungsmäßigkeit einer Rechtsgrundlage unterstellt, bestimmte Rechtsgebiete oder Normen ausschließt oder weitere Angaben zum Sachverhalt macht. Der Bearbeitervermerk kann so auch Hinweise auf die Probleme des Falls enthalten.

41 Ein sehr üblicher Bearbeitervermerk ist der Hinweis, dass „alle im Sachverhalt aufgeworfenen Rechtsfragen, ggf. hilfsgutachterlich, zu beantworten“ sind. Welche Rechtsfragen beziehungsweise „Probleme“ hiermit gemeint sind, wird in Rn. 130 ff. näher behandelt. Wann und wie ein Hilfsgutachten anzufertigen ist wird in den Rn. 137-139 angesprochen.

4. Der Erfolg eines Rechtsbehelfs

Björnstjern Baade

42 Eine verwaltungsrechtliche Prüfungsarbeit wird in aller Regel nach dem Erfolg eines Rechtsbehelfs fragen. In Betracht kommen vor allem eine Klage oder ein Antrag vor Gericht oder ein Widerspruch bei einer Behörde. Stets sind Zulässigkeit (Rn. 47 ff.) und Begründetheit (Rn. 57 ff) des Rechtsbehelfs zu prüfen. Von einer solchen Unterteilung geht auch die VwGO aus, etwa in §§ 42 II, 72, 111 I. Manche Punkte sind auf einer Zwischenebene anzusprechen (Rn. 63 ff.).

43 Examenswissen: Rechtsbehelf ist der Oberbegriff für alle Verfahren, die die Rechtsordnung bereithält, um gegen eine staatliche Handlung vorzugehen bzw. eine bestimmte staatliche Handlung zu erwirken. Rechtsmittel sind nur die Rechtsbehelfe, die sich gegen Gerichtsentscheidungen richten, einen Suspensiveffekt haben (die angegriffene Entscheidung entfaltet noch keine Wirkung) sowie einen Devolutiveffekt haben (die Entscheidung über den Rechtsbehelf trifft eine höhere Instanz). Nur folgende Rechtsbehelfe der VwGO sind daher Rechtsmittel: die Berufung, die Revision und die Beschwerde. Alle anderen Verfahren sind Rechtsbehelfe, insbesondere auch die erstinstanzliche Klage und der Widerspruch.

44 Die Prüfung des Erfolgs einer verwaltungsgerichtlichen Klage, insbesondere der Anfechtungsklage, kann als Regelfall angesehen werden. Dieser wird auch meist zuerst gelehrt und gelernt.

Für den Widerspruch nach § 68 VwGO oder Anträge im Eilrechtsschutz nach § 80 V oder § 123 I VwGO gilt eine ähnliche Grundstruktur in der Prüfung. Dass die Grundstruktur vergleichbar ist, darf aber nicht über bestehende Unterschiede hinwegtäuschen. Denn im Rahmen dieser Grundstruktur sind andere Normen anzuwenden, die auch zu anderen rechtlichen Ergebnissen führen können.

45 Examenswissen: Wichtig ist es in diesem Zusammenhang auch, auf die unterschiedliche Fachterminologie zu achten: Wird Widerspruch „erhoben“ (§ 69 VwGO) oder ein „Antrag“ (§§ 80 V, 123 VwGO) im vorläufigen Rechtsschutz gestellt, ist nicht von einer „Klage“ zu sprechen, sondern (allgemeiner) von einem „Verfahren“. Die Entscheidung, die das Gericht am Ende einer Klage trifft, ist in der Regel ein Urteil (§ 107 VwGO), am Ende eines Verfahrens ergeht ein Beschluss (s. z.B. § 80 VII VwGO). Gleiches gilt für den Sonderfall des Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO, das mit einem Antrag eingeleitet wird, es aber dem Gericht überlässt, ob es durch Urteil oder Beschluss entscheidet (Abs. 5).

46 Aufbaufragen, welche die Gliederung oder den Standort einer Rechtsfrage innerhalb der Gliederung betreffen, werden in der Klausur oder Hausarbeit nicht kommentiert und nicht begründet. Z.B. ist umstritten, ob § 78 VwGO (richtiger Klagegegner, s. dazu § 2 Rn. 409 ff.) eine Zulässigkeitsvoraussetzung oder Teil der Begründetheit ist. In der Klausur ist die Norm an einer dieser Stellen anzusprechen, ohne auf diesen Streit einzugehen oder auch nur hinzuweisen.

a) Die Zulässigkeit

Björnstjern Baade

47 Bevor ein Verwaltungsgericht oder eine Behörde über einen Rechtsbehelf in der Sache (d.h. inhaltlich / materiell) entscheiden kann, muss es oder sie feststellen, dass der Rechtsbehelf zulässig ist. Die Zulässigkeit stellt eine formelle Vorprüfung dar, ob die rechtlichen Voraussetzungen für ein Tätigwerden des Gerichts oder der Behörde gegeben sind. Diese Vorprüfung dient einerseits rechtsstaatlichen Erfordernissen: Es darf nur das zuständige Gericht (im Widerspruchsverfahren: die zuständige Behörde) zur Sache entscheiden. Die Vorprüfung dient aber auch der Verfahrensökonomie: Das Gericht muss sich nicht mit schwierigen materiellen Rechtsfragen auseinandersetzen, wenn die Klage verfristet ist.

48 Examenswissen: Ob als Überschrift der Zulässigkeitsprüfung „A. Zulässigkeit“ oder „A. Sachentscheidungsvoraussetzungen“ zu wählen ist, ist umstritten. Vertretbar ist beides. Sie müssen sich (ohne zu erklären, warum) für eine Variante entscheiden. Verständnis für den Hintergrund der Differenzierung ist dennoch hilfreich, jedenfalls für die mündliche Prüfung.

49 Das Fehlen einer Zulässigkeitsvoraussetzung führt nicht in jedem Fall zur Abweisung der Klage als unzulässig. Für die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen des verwaltungsgerichtlichen Rechtswegs (dazu noch Rn. 162 ff.) sowie der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des Gerichts (dazu noch § 2 Rn. 462 ff.) gelten Sonderregeln: Sollte der Rechtsweg nicht gegeben sein, wird die Klage gem. § 17a II GVG i.V.m. § 173 VwGO an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs verwiesen. Gleiches gilt gem. § 83 VwGO, falls das sachlich oder örtlich unzuständige Gericht angerufen wurde.

Da das Fehlen einer dieser Voraussetzungen also nur dazu führt, dass das angerufene Gericht nicht selbst in der Sache (zur Begründetheit) entscheiden darf, wählen manche Autoren die Überschrift „Sachentscheidungs-“ oder „Sachurteilsvoraussetzungen“. Da die Klage vom angerufenen Verwaltungsgericht aber auch nicht für „zulässig“ erklärt werden darf, wenn eine dieser Voraussetzungen fehlt, ist „Zulässigkeit“ ebenso eine vertretbare Überschrift. Ebenfalls vertretbar, aber eher unüblich, ist eine Dreiteilung: A. Rechtsweg, B. Zulässigkeit, C. Begründetheit.

50 Die Zulässigkeitsprüfung beschränkt die Entscheidungsbefugnis von Gericht und Behörde. So darf nur das örtlich und sachlich zuständige Gericht des richtigen Rechtsweges in der Sache entscheiden. Selbst wenn eine Klage begründet wäre, darf das Gericht dies nicht aussprechen, wenn sie unzulässig ist, z.B. weil die Frist zur Klageerhebung nach § 74 I VwGO nicht gewahrt wurde.

51 Examenswissen: Es werden Ausnahmefälle diskutiert: Wenn Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage erhoben wurde, obwohl ein nach § 68 VwGO notwendiges Vorverfahren nicht stattgefunden hat, kann die Klage dennoch zulässig sein, wenn sich die Behörde in der Sache auf die Klage einlässt, ohne ihre Unzulässigkeit zu rügen (s. § 2 Rn. 312). Diese Streitfrage ist besonders prüfungsgeeignet, da sie im Sachverhalt nur durch das Fehlen eines Vorverfahrens integriert wird. Ebenso verhält es sich mit der Entscheidung über einen Widerspruch trotz Verfristung (§ 2 Rn. 326-328).

52 In der ersten juristischen Prüfung müssen die wesentlichen Punkte der Zulässigkeit stets angesprochen werden – selbst dann, wenn diese völlig unproblematisch sind. Allerdings ist dem Umstand, dass eine Zulässigkeitsvoraussetzung keine rechtlichen Probleme aufwirft, in der Darstellungsweise Rechnung zu tragen: Die betreffende Voraussetzung ist im Urteils- oder gar im Behauptungsstil festzustellen (s. Rn. 123 ff.).

53 Examenswissen: In der Praxis werden Sachentscheidungsvoraussetzungen oft verkürzt dargestellt oder ganz weggelassen, soweit sie unproblematisch sind. („Die zulässige Klage ist begründet. Die Abrissverfügung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten, § 113 I 1 VwGO.“) Entsprechendes ist in der zweiten juristischen Staatsprüfung gefordert. Bis zur ersten juristischen Prüfung darf nicht so vorgegangen werden. Der Grund hierfür liegt darin, dass das Verwaltungsgericht, bevor es zu dieser verkürzten Darstellung griff, durchaus gedanklich prüfte, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen. Diese Prüfung wird nur aus verfahrensökonomischen Gründen nicht im Urteil dargestellt. Bis zur ersten juristischen Prüfung ist es aber Teil der Prüfungsaufgabe zu zeigen, dass man die Zulässigkeitsvoraussetzungen kennt und anwenden kann. Anders als bei einem Gericht (iura novit curia) kann dies in einer Prüfungsarbeit richtigerweise nicht vorausgesetzt werden.

54 In der Zulässigkeit einer Klage sind die folgenden allgemeinen Voraussetzungen stets anzusprechen. Für andere Rechtsbehelfe gilt mit den bereits genannten terminologischen und ggf. inhaltlichen Unterschieden (s. oben Rn. 44 f.) Entsprechendes:

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

II. Statthafte Klageart (§ 88 VwGO)

III. Zuständigkeit (§§ 45, 52 VwGO)

IV. Beteiligten- und Prozessfähigkeit (§§ 61 f. VwGO)

Die entsprechenden Normen müssen nicht in der Überschrift genannt werden, aber auf jeden Fall im dazugehörigen Text.

55 Examenswissen: Weitere allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen wie die deutsche Gerichtsbarkeit (§ 13 GVG) sind normalerweise nicht anzusprechen – obwohl sie zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung sind. Sie sind so selbstverständlich, dass eine Nennung überflüssig scheint. Entsprechend wären sie aber dann anzusprechen, wenn der Sachverhalt hierzu Anlass gibt – was nur äußerst selten der Fall sein wird.

Häufiger relevant werden allein das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis (s. näher § 2 Rn. 476 ff.), z.B. im einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 (s. näher § 8 Rn. 41, § 9 Rn. 43 f.) oder § 123 VwGO (s. näher § 10 Rn. 22-25), sowie die ordnungsgemäße Klageerhebung (§§ 81f. VwGO). Zu letzterer sollte das Standardproblem bekannt sein, dass das Schriftformerfordernis nicht mit § 126 BGB gleichzusetzen ist. Die Schriftform i. S. v. § 81 VwGO soll vielmehr die Identität der klagenden Person und deren Willen, eine Prozesshandlung vorzunehmen, sicherstellen. Klageerhebung ist hiernach jedenfalls auch per Telefax möglich, welches über den Telefonanschluss die Identität sicherstellt. Ob Klageerhebung per einfacher E­-Mail oder Computerfax möglich ist, ist umstritten.

56 Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen ergeben sich aus der jeweiligen Klage- oder Verfahrensart. So muss bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklage auch geprüft werden, ob ein Vorverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO ordnungsgemäß durchgeführt (§ 2 Rn. 301 ff.) und die Klagefrist eingehalten wurde, § 74 VwGO (s. näher § 2 Rn. 353 ff.). Es ist wohlgemerkt unüblich, die Zulässigkeit nach allgemeinen und besonderen Voraussetzungen zu untergliedern.

b) Die Begründetheit

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57 In der Begründetheit werden die materiellen (inhaltlichen) Fragen des Falls geprüft. Der Obersatz bestimmt sich zunächst immer nach der gem. § 88 VwGO statthaften Klage- oder (i.V.m. § 122 I VwGO) statthaften Verfahrensart (s. zu § 88 VwGO Rn. 225 ff. und im Detail jeweils bei den Klagearten):

„Die Klage/der Widerspruch/der Antrag ist begründet, soweit...

• der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt, § 113 I 1 VwGO (Anfechtungsklage)
• die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, § 113 V 1 VwGO (Verpflichtungsklage)
• usw.

Examenswissen: Es ist in diesen Beispielen darauf zu achten, den Obersatz mit „soweit“ nicht „wenn“ einzuleiten, da ein Verwaltungsakt oder sonstiges Verwaltungshandeln auch nur teilweise rechtswidrig sein kann.

58 Bei vielen Klagen und Verfahren kann der Obersatz direkt dem Gesetzeswortlaut entnommen werden (Feststellungsklage, § 43 I VwGO; Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, § 113 I 1, V VwGO; Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 I 4 VwGO). Im vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 V und § 123 VwGO hingegen muss der Obersatz durch Auslegung ermittelt (bzw. auswendig gewusst) werden. Aus diesem Obersatz kann in der Regel wiederum die Untergliederung der Begründetheit abgeleitet werden:

59 Begründetheit der Anfechtungsklage, § 113 I 1 VwGO:

I. Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts

II. Verletzung in eigenen Rechten

60 Begründetheit der Verpflichtungsklage, § 113 V 1 VwGO:

I. Rechtswidrigkeit der Ablehnung/Unterlassung

II. Verletzung in eigenen Rechten

III. Spruchreife

61 Examenswissen: Es sind aber Varianten denkbar. Der Aufbau der Verpflichtungsklage in der Begründetheit, der sich aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, kann auch in einen (üblicheren) „Anspruchsaufbau“ umformuliert werden („Dies ist der Fall, soweit A einen Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt hat.“) (dazu ausführlich § 3 Rn. 46 ff.). In besonderen Konstellationen können sich auch zusätzliche Prüfungspunkte ergeben: nach h. M. etwa bei der isolierten Anfechtung von Nebenbestimmungen (s. dazu ausführlich § 2 Rn. 257 ff.).

62 Es ist darauf zu achten, mit Fallbezug zu arbeiten. Diese abstrakten Obersätze sind auf den konkreten Prüfungssachverhalt zu konkretisieren. Abstrakte Begriffe wie „Verwaltungsakt“ sind mit ihrer konkreten Ausformung im vorliegenden Fall zu ersetzen.

Beispiel: „Die Anfechtungsklage der X ist begründet, soweit die Verbotsverfügung vom 11.5.2019 rechtswidrig ist und die X in ihren Rechten verletzt.“

c) Die „Zwischenebene“

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63 Zwei besondere Rechtsfragen werden üblicherweise weder der Zulässigkeit noch der Begründetheit zugeordnet. Die Klagehäufung und die Beiladung sind als Gliederungspunkt „B.“ zwischen „A. Zulässigkeit“ und „C. Begründetheit“ anzusprechen, aber nur soweit der Sachverhalt hierzu Anlass gibt.

aa) Die Klagehäufung

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64 Mehrere Klagebegehren einer Klägerin (z.B. zwei Anfechtungsklagen gegen zwei verschiedene Verwaltungsakte) können unter bestimmten Voraussetzungen in einer Klage verfolgt werden (objektive Klagehäufung). Gem. § 44 VwGO ist dies möglich, wenn die Klagebegehren sich gegen den gleichen Beklagten richten (s. § 78 VwGO), dasselbe Gericht zuständig ist (s. §§ 45, 52 VwGO) und die Klagebegehren „in Zusammenhang stehen“ (s. hierzu auch Rn. 251). Letzterer Zusammenhang kann rechtlicher Art sein (z.B. Anfechtungsklage und Vollzugsfolgenbeseitigung, § 113 I 1 und 2 VwGO), er kann aber auch tatsächlicher Art sein und darin bestehen, dass die Klagebegehren einem „einheitlichen Lebensvorgang“ zuzuordnen sind (z.B. verschiedene Feststellungs- oder Fortsetzungsfeststellungsklagen gegen mehrere polizeiliche Maßnahmen in engem zeitlichem Zusammenhang, etwa Identitätsfeststellung, Durchsuchung und Ingewahrsamnahme). In den meisten Klausuren werden diese Voraussetzungen nur kurz anzusprechen sein. Ein Problem liegt hier fast nie.

65 Hausarbeitswissen: § 44 VwGO stellt deshalb keine Sachentscheidungs- oder Zulässigkeitsvoraussetzung dar, weil die Klagebegehren nur gem. § 93 VwGO in mehrere Klagen getrennt werden, wenn es nicht der gleiche Beklagte ist oder kein Zusammenhang besteht. Das Gericht wird trotzdem über sie entscheiden. Anderes gilt natürlich, wenn das Gericht nicht zuständig ist (s. oben Rn. 49).

66 Mehrere Kläger können ihre Begehren auch in einer Klage verfolgen (subjektive Klagehäufung oder Streitgenossenschaft) (s. hierzu im Detail: § 2 Rn. 455 ff.). § 64 VwGO verweist hierfür auf die §§ 59-63 ZPO. Möglich ist eine einfache Streitgenossenschaft, z.B. wenn verschiedene Nachbarn gemeinsam gegen die Baugenehmigung eines Dritten Klagen, aber auch eine notwendige Streitgenossenschaft i. S. v. § 62 ZPO. Bei einer notwendigen Streitgenossenschaft muss die Entscheidung aus Rechtsgründen gegenüber allen Klägern ergehen (Miteigentümer klagen auf eine Baugenehmigung). In den meisten Klausuren wird die Streitgenossenschaft, wenn überhaupt, nur kurz anzusprechen sein. Ein Problem liegt hier fast nie.

bb) Die Beiladung

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67 Mit einer Beiladung durch das Gericht nach § 65 VwGO wird ein Dritter, der bislang nicht am Rechtsstreit beteiligt ist, förmlich zum Verfahren hinzugezogen und dadurch Beteiligter i. S. v. § 61 VwGO (s. im Detail: § 2 Rn. 445 ff.). Er kann dann seine Interessen wahrnehmen, die durch das Verfahren tangiert werden. Beigeladene werden, wie alle Beteiligten, von der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidungen erfasst (sind also an sie gebunden, § 121 VwGO) und in die Kostenentscheidung miteinbezogen (§§ 154 III, 162 III VwGO). Der Unterschied zur Streitgenossenschaft besteht darin, dass der Beigeladene keine eigene Klage führt, sondern sich an einer fremden Klage beteiligt. In Prüfungsarbeiten mit anwaltlicher Aufgabenstellung kann es sich anbieten, die Beiladung Dritter beim Gericht anzuregen, wenn es im Interesse des Mandanten liegt, den Dritten an die Entscheidung zu binden.

68 Examenswissen: Im behördlichen Verwaltungsverfahren können Dritte als Beteiligte hinzugezogen werden, § 13 II VwVfG. Soweit der Ausgang des Verfahrens für den Dritten rechtsgestaltende Wirkung haben kann, ist dieser über das Verfahren zu informieren und muss auf Antrag hinzugezogen werden (man denke an den Bauherrn, gegen dessen Baugenehmigung ein Nachbar Widerspruch erhebt). Diese Hinzuziehung im Verwaltungsverfahren entspricht der Sache nach der Beiladung vor Gericht. Der Dritte wird Beteiligter am Verwaltungsverfahren mit den hiermit korrespondierenden Rechten und Pflichten. Beteiligte können insbesondere Akteneinsicht nehmen, § 29 VwVfG.

69 Die einfache Beiladung nach § 65 I VwGO kann das Gericht nach seinem Ermessen vornehmen, wenn die Interessen eines Dritten betroffen sind. Eine notwendige Beiladung muss nach § 65 II VwGO vorgenommen werden, wenn die Entscheidung aus Rechtsgründen nur einheitlich ergehen kann. Notwendig ist z.B. die Beiladung eines Bauherrn, wenn ein Nachbar dessen Baugenehmigung anficht. Die Verletzung der Vorschriften über die einfache Beiladung macht eine Klage jedoch nicht unzulässig. Daher handelt es sich nicht um eine Sachentscheidungsvoraussetzung.

70 Hausarbeitswissen: Unterbleibt eine notwendige Beiladung ist die Situation schwieriger zu beurteilen und entsprechend umstritten. Diese Unterlassung stellt grundsätzlich einen Rechtsfehler dar, der in Berufung und Revision geltend gemacht und durch Nachholung geheilt werden kann (§ 142 II VwGO). Es wird vertreten, dass die Entscheidung dann (zumindest in bestimmten Fällen) nichtig ist. Auf jeden Fall entfaltet ein solches Urteil gegenüber dem nicht Beigeladenen keine Rechtskraft. Da das Rechtsmittelrecht nicht Prüfungsgegenstand ist, sollte diese Problematik aber nicht prüfungsrelevant sein. In der Klausur, in der man in der Regel als erstinstanzliches Gericht entscheidet, denkt man einfach an eine notwendige Beiladung (s. Fall 3 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020, § 2 Rn. 86).

5. Das Arbeiten mit Schemata

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71 Die üblichste Fallfrage nach dem Erfolg eines Rechtsbehelfs teilt sich auf höchster Gliederungsebene grundsätzlich in „A. Zulässigkeit“ und „B. Begründetheit“ (s. oben Rn. 42 ff.). Nur in Ausnahmefällen tritt eine Zwischenebene hinzu (s. Rn. 63 in diesem § sowie § 2 Rn. 445 ff., 455 ff.). Zulässigkeit und Begründetheit sind sodann in verschiedene Unterpunkte und diese ggf. in noch weitere Unterpunkte aufzugliedern. Diese Gliederungspunkte dienen dazu, jene Rechtsfragen zu beantworten, die zur Beantwortung der übergreifenden Fallfrage beantwortet werden müssen.

72 All diese Rechtsfragen werden in sogenannten Schemata systematisiert und zusammengefasst, die man selbst erstellen, aber auch verschiedenen Lehrbüchern entnehmen kann. Schemata sind eine Lern- und Verständnishilfe, welche die Struktur des geltenden Rechts (und seine dogmatische Durchdringung durch Rechtsprechung und Lehre) abbildet. Zum Beispiel kann die übergeordnete Rechtsfrage „War der Verwaltungsakt rechtmäßig?“ mit einem Schema wie dem folgenden beantwortet werden:

I. Rechtsgrundlage

II. Formelle Rechtmäßigkeit

III. Materielle Rechtmäßigkeit

Um die Frage zu beantworten, ob der Verwaltungsakt rechtmäßig war, müssen also (mindestens) drei weitere Fragen beantwortet werden: War eine Rechtsgrundlage für diesen Verwaltungsakt notwendig und, wenn ja, gab es diese? Wurde diese Rechtsgrundlage formell und materiell rechtmäßig angewandt?

73 Examenswissen: Das Wissen, das solch ein Schema vermitteln kann, wird von vielen zu Recht als oberflächlich angesehen. Gerade in einer gewissen Oberflächlichkeit liegt aber sein Wert. Verbreitete Vorbehalte unter Lehrenden gegen die Nutzung von Schemata richten sich der Sache nach auch eher gegen den falschen Gebrauch dieses Hilfsmittels. Dass ein Schema allein den Fall nicht löst und nicht alle juristischen Kompetenzen vermitteln kann, entwertet Schemata nicht. Richtig verstanden sind sie ein wesentliches Hilfsmittel.

74 Rechtsfragen können nie „nur“ mit Hilfe von Schemata verstanden werden. Doch die Anzahl und Komplexität der Rechtsfragen, die sich in einer verwaltungsrechtlichen Prüfungsarbeit stellen, ist regelmäßig so hoch, dass ein vollständiger Verzicht auf Schemata als Lernhilfe illusorisch wäre. Der Zweck eines Schemas liegt in der gezielten Reduktion der Komplexität. Es macht die Grundstrukturen der Normen eines Rechtsgebiets erfassbar, die für die Beantwortung einer bestimmten Rechtsfrage oder üblicher Fallkonstellationen relevant sind. Prüfungspunkte, Prüfungsreihenfolge und ggf. weitere Informationen können so effektiv wiederholt und angeeignet werden. Ohnehin bilden Schemata im Wesentlichen den in Klausur und Hausarbeit geforderten Aufbau ab, innerhalb dessen Probleme anzusprechen sind. Dieses Lehrbuch ist dementsprechend gegliedert.

75 Schemata leisten folgendes: Sie geben einen Überblick darüber, wie die Beantwortung einer Rechtsfrage strukturiert ist, ermöglichen eine schnelle Wiederholung dieser Struktur und bieten ein Gerüst, das den Ausgangspunkt für die Bearbeitung beliebiger Sachverhalte darstellen kann.

76 Schemata können in verschiedenen Detail-Stufen erstellt werden. Das Schema zur Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts ließe sich etwa weiter unterteilen in:

I. Rechtsgrundlage

II. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständigkeit

2. Verfahren

• Anhörung, § 28 VwVfG

3. Form

a) Grundsatz der Formfreiheit, § 37 II VwVfG

b) Begründung, § 39 VwVfG

III. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Tatbestand

2. Rechtsfolge

Je höher die Detailtiefe, desto mehr Details werden sichtbar – und desto weniger „oberflächlich“ ist das Schema. Diese Details können ggf. in einem Sachverhalt relevant werden. Sie müssen es aber nicht. D.h.: Je detaillierter und umfassender ein Schema ist, desto seltener werden alle seine Teile in einer Prüfungsaufgabe relevant sein.

77 Examenswissen: Generell gilt: Schemata sind Mittel zum Zweck. Je detaillierter ein Schema ist, desto weniger ist es „sklavisch“ zu befolgen. Dies gilt vor allem für sehr detaillierte Schemata zur Zulässigkeit. Die Schwerpunktsetzung anhand der Probleme des Falls hat stets Priorität vor der Befolgung eines Schemas. Wenn ein Schema im konkreten Fall unübersichtlich oder bloßer Formalismus wird, kann es (und muss es ggf.) abgewandelt werden. Eine Untergliederung der formellen Rechtmäßigkeit in Zuständigkeit, Verfahren und Form z.B. erübrigt sich in jedem Fall dann, wenn im Bearbeitervermerk angegeben ist, dass die formelle Rechtmäßigkeit zu unterstellen ist. Dann genügt die Feststellung der formellen Rechtmäßigkeit in einem Satz.

III. Juristischer Sprach- und Denkstil

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78 Eine wesentliche Herausforderung in der Bearbeitung verwaltungsrechtlicher Klausuren und Hausarbeiten ist die Beherrschung des juristischen Sprachstils, der gleichzeitig korrektes juristisches Denken widerspiegeln soll. Juristischer Sprachstil teilt gewisse Grundsätze mit anderen Fachsprachen, weist aber auch viele Besonderheiten auf. Diese lassen sich nicht abschließend aufzählen. Die wesentlichsten und erfahrungsgemäß fehleranfälligsten Punkte lassen sich aber benennen (1.). Der Schwerpunktsetzung mit Blick auf die im Sachverhalt aufgeworfenen Probleme wird im Folgenden besondere Aufmerksamkeit gewidmet. Denn die sprachliche Darstellung ist hier besonders eng mit inhaltlichen, materiellen Anforderungen verwoben und stellt Studierende in der Prüfungspraxis oft vor erhebliche Schwierigkeiten (2.).

1. Allgemeines zur juristischen Fachsprache

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79 In Prüfungsarbeiten sind zunächst eine korrekte Standardsprache (a) und die Einhaltung diverser fachsprachlicher Konventionen (b) gefordert. Diese Anforderungen decken sich weitgehend mit der Praxis und sollten daher ernst genommen werden.

a) Die korrekte Standardsprache

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80 Dass in Klausur und Hausarbeit auf korrekte Orthographie, Zeichensetzung und Grammatik zu achten ist, ist selbstverständlich. Einzelne Flüchtigkeitsfehler sind in der Klausur entschuldbar und werden die Note nicht weiter beeinträchtigen. Die gehäufte und deutliche Verletzung standardsprachlicher Konventionen, wie sie u.a. im Duden verschriftlicht sind, muss jedoch negativ in die Bewertung einer Leistung einfließen. Dies gilt vor allem bei Hausarbeiten, bei denen nicht nur genug Zeit zum Korrekturlesen einzuplanen, sondern auch verfügbare Hilfsmittel wie die Rechtschreibprüfung des Textverarbeitungsprogramms zu nutzen sind.

81 Hausarbeitswissen: Die Forderung nach korrekter Standardsprache ist kein bloßer Formalismus. Die Wahrnehmung schriftlicher Kommunikation als kompetent und überzeugend hängt in nicht zu unterschätzendem Maße an einer Sprache, die allgemein anerkannten Konventionen genügt. Ein Text, der an erheblichen sprachlichen Defiziten leidet, wird ggf. schwer verständlich sein. Jedenfalls wird eine mangelhafte Form auch Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit wecken und die Überzeugungskraft des Textes schmälern. An dieser sozialen Wahrnehmung von Texten muss man sich messen lassen. Dies gilt übrigens nicht nur für Klausur und Hausarbeit, sondern auch für Urteile, anwaltliche Schriftsätze und Gutachten sowie alle anderen Fachtexte, seien sie juristisch oder nicht. Mit Texten andere Juristen und Laien zu überzeugen, ist eine Kernkompetenz juristischer Arbeit, die im Studium zu erlernen ist. Schwächen in diesem Bereich sollte selbstständig und frühzeitig begegnet werden.

b) Die wesentlichen Grundsätze richtiger Fachsprache

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82 Die allgemeinen Anforderungen guter juristischer Fachsprache lassen sich nicht abschließend auflisten und sind – wie Sprache generell – auch dem Wandel der Zeit unterworfen. Gewisse Grundsätze und beliebte Fehlerquellen lassen sich aber benennen. Vorbild sollte (im Allgemeinen) die höchstrichterliche Rechtsprechung sein.

aa) Verständlichkeit

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83 Zunächst gilt der bewährte Grundsatz „Keep It Simple, Stupid“ (KISS) auch für das Verfassen juristischer Texte. Juristische Texte sind so einfach zu formulieren, wie es die intendierte Aussage zulässt. Aber fachliche Korrektheit hat im Zweifel Priorität.

84 Sätze sind tendenziell kurz zu halten. Vor allem sind „Schachtelsätze“, die gleich mehrere komplexe Gedanken verschränken, nach Möglichkeit in mehrere Sätze aufzulösen. Substantivierungen und Passivkonstruktionen sollte man sparsam einsetzen. Die Sprache soll nicht infantil werden – Einschübe und Nebensätze sind durchaus gestattet –, aber den Gedankengängen muss der Leser möglichst leicht folgen können. Zumindest gilt die folgende Schwelle: Wer beim Lesen des eigenen Textes einen Satz zweimal lesen muss, um ihn zu verstehen, sollte den Satz umstellen oder ggf. zwei Sätze aus den Gedanken bilden.

85 Insgesamt muss es einen „roten Faden“ geben, der der Leserin das Verstehen der Zusammenhänge vereinfacht. Hierzu können (kurze) Überleitungen dienen, die von einem Gedankengang zum nächsten führen. Absätze sind nach Sinneinheiten zu setzen, also dann, wenn ein neuer, eigenständiger Gedankengang beginnt. Zu vermeiden sind ganzseitige Absätze genauso wie Absätze, die nur aus einem Satz bestehen.

bb) Unparteilichkeit und Nüchternheit

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86 Juristische Texte sind in einem unaufgeregten, neutralen fachsprachlichen Stil zu verfassen. Für gerichtliche und behördliche Entscheidungen ergibt sich dieses Erfordernis zwanglos aus dem Rechtsstaatsprinzip, das nicht nur Unparteilichkeit in der Sache fordert, sondern auch gebietet, alles zu unterlassen, was berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit aufkommen lassen könnte. Anders als manchmal suggeriert wird, tun auch anwaltliche Schriftsätze an Gerichte und Behörden gut daran, dem Ideal der Nüchternheit und einer gewissen Objektivität zu entsprechen. Denn auch wenn die Anwältin natürlich Vertreterin der Interessen ihrer Mandanten ist: Die Überzeugungskraft von Argumenten kann darunter leiden, dass die Person, die sie vorträgt, sich allzu deutlich als befangen zu erkennen gibt.

87 Examenswissen: Auf emphatische Betonungen wie „selbstverständlich“, „zweifelsohne“, „völlig klar“ u. ä. ist zu verzichten. Wenn eine Aussage wirklich völlig selbstverständlich ist, sind solche Formulierungen überflüssig. Die Betonung nährt vielmehr den Verdacht, sie solle überspielen, dass die Aussage so selbstverständlich gar nicht ist. Jedenfalls wird sie bei Personen, die die Aussage nicht für selbstverständlich halten, unnötig verstärkten Widerspruch hervorrufen.

cc) Korrekte Fachbegriffe

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88 Juristische Fachbegriffe sind richtig, d.h. in der allgemein anerkannten Weise zu benutzen. Fachbegriffe, die der Sachverhalt einer Prüfungsaufgabe vorgibt, sollten nicht abgewandelt werden (soweit der allwissende Erzähler den Begriff verwendet, s. Rn. 25 ff.). Dies gilt vor allem dann, wenn der Begriff dem oder der Bearbeiter*in unbekannt ist. Hier geht im Zweifel Präzision vor Schönheit.

89 Examenswissen: Zum Beispiel darf die im Sachverhalt angesprochene „Einziehung“ (§ 19 TierSchG) in der Bearbeitung nicht umformuliert werden. Sprachliche Wiederholungen sind hinzunehmen, soweit es sich um Rechtsbegriffe handelt. Denn Rechtsbegriffe sind nur so zu verwenden, wie sie das Gesetz vorgibt. Variationen laufen Gefahr, ungewollt anderes auszudrücken. Selbst Begriffe, die man umgangssprachlich ggf. synonym verwenden könnte, ohne missverstanden zu werden, können in der juristischen Fachsprache eine spezielle Bedeutung haben. So ist die Einziehung eines Tieres gem. § 19 TierSchG gerade keine „Entziehung“ (eines Führerscheins, § 3 StVG) und auch kein „Entzug“ (beispielsweise von Drogen). Eine solche Einziehung eines Tieres ist auch keine „Beschlagnahme“ (eines Beweismittels für ein Strafverfahren, § 94 StPO). Ob sie eine „Enteignung“ (einer Eigentumsposition i.S.v. Art. 14 GG) darstellt, wäre ggf. in der Klausur oder Hausarbeit zu prüfen.

90 Die korrekte Nutzung von Fachbegriffen liegt in einer Prüfung außerdem ganz im Interesse des Prüflings. Klausuren und Hausarbeiten werden von Korrektoren korrigiert, die ggf. sehr viele Klausuren und Hausarbeiten zu korrigieren haben. Die Verwendung der einschlägigen Fachbegriffe macht es dem Korrektor einfacher, zu dem (vorläufigen) Schluss zu kommen, dass man die relevanten Punkte gesehen hat. Man darf sich aber keine Illusionen machen: Die reine Nennung eines oder möglichst vieler Stichworte in der Hoffnung, eines werde passen („Schrotflinten-Taktik“), genügt nicht! Es muss sich auch aus der weiteren Argumentation ergeben, dass die Problematik richtig verstanden wurde.

dd) Korrektes Benennen der Normen

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91 Zur juristischen Denk- und Arbeitsweise gehört es schließlich, Normen richtig zu benennen und zu zitieren. Alle Rechtsbehauptungen sind, soweit wie möglich, mit Normen zu belegen. Zum Beispiel bestimmt sich die statthafte Klageart nicht deshalb nach dem klägerischen Begehren, weil der Bearbeiter oder die Korrektorin dies möchte, sondern weil es sich aus § 88 VwGO ergibt. Das Gebot, Rechtsbehauptungen mit Normen zu belegen, stützt sich letztlich auf das Rechtsstaatsprinzip (des Art. 20 III GG) und im Verwaltungsrecht auf die daraus folgende Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.

92 Examenswissen: Zumindest bei Normen, die einen Schwerpunkt des Falls betreffen, ist exakt zu zitieren, also nicht nur der Paragraph und der Absatz, sondern auch der Satz und ggf. der Buchstabe und die Nummer (z.B.: „unzuverlässig i. S. v. § 4 I 1 Nr. 1 GastG“).

93 Während in Anfängerklausuren die relevanten Normen des (besonderen) Fachrechts noch oft vorgegeben und mit dem Sachverhalt abgedruckt sein können, wird in Fortgeschrittenen- und Examensklausuren verlangt, dass die relevanten Normen (soweit sie Teil der zugelassenen Gesetzessammlungen sind) selbstständig gefunden werden. Hilfsmittel bei der Suche nach Normen kann das den Gesetzen vorangestellte Inhaltsverzeichnis oder das Sachregister am Ende der Gesetzessammlung sein. Der Rückgriff auf diese Hilfsmittel ist völlig legitim und gehört zur juristischen Arbeitsweise dazu. Er muss jedoch die Ausnahme bleiben. Viele Normen werden als Standardwissen angesehen, das nicht erst langwierig in der Klausur gesucht werden kann. Wer sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Anfechtungsklage erst in der Klausur mühsam zusammensucht, wird keine Zeit haben, die Begründetheitsprüfung angemessen abzuschließen.

94 Wenn man eine einschlägige Norm, insbesondere die Rechts- bzw. (gleichbedeutend) Ermächtigungsgrundlage für ein Verwaltungshandeln (s. näher § 2 Rn. 832 ff.), gefunden hat, muss man diese vollständig und richtig lesen. Zudem sollte auch geprüft werden, ob im Umfeld der Norm (einige Nummern davor oder danach) nicht noch weitere relevante Festlegungen zu finden sind. Im Öffentlichen Recht finden sich sehr häufig Regel-Ausnahme-Verhältnisse oder Legaldefinitionen.

95 Vor der Anwendung mancher Gesetze muss (kurz) festgestellt werden, dass diese überhaupt anwendbar sind. Dies kann sich aus der Föderalismusreform I (2006) ergeben, da der Bund für einige wesentliche Materien Gesetze erlassen hatte, für die er aber nunmehr keine Gesetzgebungskompetenz mehr hat. So gelten z.B. in Berlin sowohl das Versammlungsgesetz als auch das Gaststättengesetz des Bundes nur gem. der Übergangsvorschrift des Art. 125a GG fort. Denn der Landesgesetzgeber hat keine (abschließende) eigene Regelung erlassen.

96 In manchen Ländern sind einige wichtige Gesetze zum Verwaltungsverfahren materiell nicht eigens geregelt. Stattdessen werden für die Verwaltungstätigkeit von Landesbehörden auch jene Bundesgesetze angewandt, die direkt nur für Bundesbehörden gelten. Das Berliner Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG Bln) z.B. verweist für die Verwaltungstätigkeit der Berliner Behörden in § 1 I dynamisch auf das VwVfG Bund in der jeweils geltenden Fassung. Nämliches wird durch § 7 VwVfG Bln für das Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG) des Bundes und durch § 8 VwVfG Bln für das Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) des Bundes angeordnet.

97 Dies muss bei der erstmaligen Anwendung des Bundesgesetzes klargestellt werden, indem die Bundesnorm „i. V. m.“ der landesrechtlichen Norm zitiert wird, die sie anwendbar macht, z.B.: „§ 35 VwVfG i. V. m. § 1 I VwVfG Bln“. Damit man dies nicht bei jeder Nennung des Gesetzes wiederholen muss, wird gleichzeitig in einer „Sternchen-“ bzw. Asterisk-Fußnote (*) vermerkt: „Alle nachfolgenden Verweise auf das VwVfG erfolgen über § 1 I VwVfG Berlin.“ (bzw. die jeweils anwendbare Landesnorm) (s. Fall 14 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020, § 8 Rn. 7).

98 Aber Achtung: Diese grundsätzlichen Verweise können landesrechtliche Modifikationen enthalten. So bestimmt § 8 I 2 VwVfG Bln, dass § 11 III VwVG Bund mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass die Höhe des Zwangsgeldes 50.000 Euro beträgt (nicht die im VwVG Bund genannten 25.000 Euro).

ee) Keine Kommentierung auf Meta-Ebene

Björnstjern Baade

99 Das eigene „Klausurschreiben“ ist nicht auf einer Meta-Ebene zu kommentieren. Man erklärt nicht im Text der Klausurbearbeitung, dass man gerade eine Prüfungsarbeit schreibt und weshalb man was wie tut (z.B. „Hier war ich mir unschlüssig.“, aber auch das verbreitete „Nun ist zu prüfen, ...“ o. ä.). Solche Gedanken gehören nicht niedergeschrieben. Stattdessen prüft man, was zu prüfen ist.

100 Die „Ich“-Form ist generell zu vermeiden. Dies folgt fachsprachlichen Konventionen, soll letztlich zu Objektivität anhalten und diese auch sprachlich darstellen.

ff) Keine Doppelungen

Björnstjern Baade

101 Schließlich kann es sein, dass in einer Klausur oder Hausarbeit bestimmte Rechtsfragen an verschiedenen Stellen, also mehrfach, beantwortet werden müssen. Doppelungen (Redundanzen) sollten soweit als möglich vermieden werden, insbesondere indem man nach oben verweist („Wie bereits ausgeführt...“ oder besser: „Wie bereits unter B.II.3. ausgeführt...“). Verweisungen nach unten sind zu unterlassen. Sobald eine Rechtsfrage erstmals in einem Gutachten entscheidungserheblich ist, muss sie auch an dieser Stelle beantwortet werden.

2. Zweifel und Gewissheit im Rechtsgutachten

Björnstjern Baade

102 In dem Rechtsgutachten, das in Prüfungsarbeiten (aber auch sonst) zu erstellen ist, ist eine Rechtsfrage zu prüfen. Man prüft, ob die Tatbestandsvoraussetzungen von Normen gegeben und was die Rechtsfolgen sind. Aller Wahrscheinlichkeit nach, ergeben sich hieraus viele weitere Rechtsfragen, die es zu beantworten gilt (s. Rn. 72 ff.). Die Beantwortung aller dieser Rechtsfragen in hoher Detail- und Begründungstiefe ist praktisch unmöglich – nicht nur in der Rechts-, sondern auch in der Prüfungspraxis. Zeit, Platz und die intellektuelle Aufnahmekapazität von Menschen sind begrenzt. Das juristische Denken und der juristische Sprachgebrauch orientieren sich daher in Praxis und Ausbildung bei der Beantwortung von Rechtsfragen daran, wie unsicher das Ergebnis scheint.

103 Je mehr Zweifel man (unter juristisch relevanten Erwägungen) an dem Ergebnis haben kann, desto ausführlicher ist zu argumentieren. Dieses Erfordernis folgt in der Praxis daraus, dass die Rechtswissenschaft nicht nur Entscheidungswissenschaft ist, sondern diese Entscheidungen rechtsstaatlichen Erfordernissen entsprechend begründet und ggf. kontrolliert werden müssen. Je mehr ein Ergebnis mit vernünftigen juristischen Erwägungen angezweifelt werden kann, desto mehr ist es begründungsbedürftig. In Prüfungsarbeiten soll man entsprechend zeigen, dass man diese Methodik juristischer Entscheidungsfindung und -begründung beherrscht.

104 Hausarbeitswissen: Die juristische Entscheidungsmethodik weist hier starke Parallelen zu philosophischen Erkenntnissen auf, die insbesondere mit Ludwig Wittgenstein (1889-1951) verbunden werden: „Der vernünftige Mensch hat gewisse Zweifel nicht... Am Grunde des begründeten Glaubens liegt der unbegründete Glaube.“ Wittgenstein vergleicht die Sicherheit unserer Überzeugungen mit einem Fluss: Das Flussbett steht für die grundlegendsten Überzeugungen, derer man sich allgemein absolut sicher ist. Innerhalb dieses Flussbetts bewegen sich unsere Überzeugungen und sind Veränderungen zugänglich. Nur hier zweifelt man in aller Regel. „[D]as Ufer jenes Flusses besteht zum Teil aus hartem Gestein, das keiner oder einer unmerkbaren Änderung unterliegt, und teils aus Sand, der bald hier bald dort weg- und angeschwemmt wird.“ „Alle Prüfung, alles Bekräften und Entkräften einer Annahme geschieht schon innerhalb eines Systems... Wer an allem zweifeln wollte, der würde auch nicht bis zum Zweifel kommen. Das Spiel des Zweifelns selbst setzt schon die Gewißheit voraus....D.h. die Fragen, die wir stellen, und unsre Zweifel beruhen darauf, daß gewisse Sätze vom Zweifel ausgenommen sind, gleichsam die Angeln, in welchen jene sich bewegen...Wenn ich will, daß die Türe sich drehe, müssen die Angeln feststehen.“ Wittgensteins Ausführungen beziehen sich zwar auf Tatsachenbehauptungen, sind aber auf normative Wertungen übertragbar.

105 Wenn man Wittgensteins Metaphern auf das Rechtsgutachten übertragen wollte, das in einer Prüfungsarbeit zu erstellen ist, könnte man sagen, dass vor allem die grundlegenden, allgemein akzeptierten Schemata, Definitionen und die Auslegungsmethoden das harte Gestein des Flussufers ausmachen. An diesen Stellen zu zweifeln wird in einer Falllösungsaufgabe nicht belohnt werden. Zweifel sind erst innerhalb dieses Systems erlaubt (das es im Rahmen der Ausbildung ja gerade erst zu erlernen gilt). Standardprobleme mag man zum sandigen Ufer zählen – das immer noch Ufer ist, aber veränderbarer. Schon hier, aber erst recht im Flusswasser „unbekannter Probleme“ eröffnet sich ein Raum für Zweifel über das, was richtig und falsch ist (zu den verschiedenen Problemtypen noch Rn. 140 ff.) In diesem Flusswasser sind (im Rahmen beider Ufer) verschiedene Ergebnisse und Begründungen vertretbar.

Zum Beispiel wäre es verfehlt, in einer Falllösungsarbeit daran zu zweifeln, aus welchen Elementen die Verhältnismäßigkeitsprüfung besteht, wie diese zu definieren sind und ob diese Rechtsfigur überhaupt angewandt werden sollte. All dies ist als wissenschaftliche Fragestellung denkbar, etwa in einer rechtstheoretischen Seminararbeit. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung zählt im Öffentlichen Recht Deutschlands jedoch so gewiss zum „harten Ufer“, dass Zweifel in einer Falllösung unangebracht wären. Innerhalb der Durchführung der Verhältnismäßigkeitsprüfung, also in der Anwendung auf den konkreten Sachverhalt befindet man sich im Flusswasser, d.h. Zweifel sind nicht nur angebracht, sondern von der Aufgabenstellung regelmäßig gefordert (s. Rn. 146 ff.).

106 Die sprachliche Darstellung spiegelt die Ungewissheit über das Entscheidungsergebnis in der Verwendung des Gutachten- (a) oder Urteilsstils (b). Der so verwendete Stil entspricht wiederum der Schwerpunktsetzung (c) anhand juristischer „Probleme“ (d).

a) Der Gutachtenstil

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107 Im Gutachtenstil ist grundsätzlich die Beantwortung jener Rechtsfragen darzustellen, bei denen man vernünftigerweise juristisch über das Ergebnis streiten kann, die also „problematisch“ sind.

aa) Die Funktion und Herkunft des Gutachtenstils

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108 Gutachtenstil ist nicht nur eine Form der Darstellung, sondern ist in erster Linie juristischer Denkstil. Seine Verwendung in der Ausbildung soll lehren, Normen und deren Voraussetzungen richtig auszulegen und auf konkrete Sachverhalte anzuwenden. Dieses Denkverfahren gilt es zu erlernen und gedanklich konsequent durchzuhalten. Letztlich muss diese Denkweise eine Denkgewohnheit werden.

109 Hausarbeitswissen: Seinen Ursprung findet der Gutachtenstil im Vortrag des Berichterstatters eines Kollegialorgans, also eines Gremiums, das aus mehreren stimmberechtigten Personen besteht. Dem Berichterstatter, z.B. in der Kammer eines Verwaltungsgerichts, wurde die Ausarbeitung eines Entscheidungsvorschlages übertragen. Er oder sie bereitet den Sachverhalt aus den Akten auf, stellt die einschlägige Rechtslage dar und wendet sie auf den Sachverhalt an, wobei an potentiell strittigen Stellen Schwerpunkte gebildet werden und vertieft argumentiert wird. Schließlich wird ein Entscheidungsvorschlag unterbreitet.

110 Der Gutachtenstil kann sich auch anbieten, wenn anwaltliche Gutachten zu erstellen sind. Dies kann die anwaltliche Beratung eines Mandanten betreffen, für den ein Gutachten zu einer bestimmten Rechtsfrage erstellt wird. Es kann aber auch die rechtliche Beratung innerhalb eines Unternehmens oder innerhalb einer Behörde sein. Anders als das Urteil eines zur Streitentscheidung ermächtigten Gerichts, muss sich ein anwaltliches Gutachten nämlich auch mit Folgefragen auseinandersetzen, die sich ergeben, falls der primären Argumentation nicht gefolgt wird. Anwaltliche Gutachten, die sich an Mandanten richten, müssen zusätzlich eine Übersetzungsleistung aus der juristischen Fachsprache in die Alltagssprache bzw. die Sprache des Adressaten bieten.

bb) Der Justizsyllogismus

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111 Rechtsfragen werden in der deutschen Rechtstradition mit einer logischen Schlussform beantwortet, die man Syllogismus nennt. Diese Schlussform geht bis auf Aristoteles zurück. Das bekannteste Beispiel für die Beantwortung einer Frage mit dem Syllogismus ist die Folgende: Ist Sokrates sterblich? Alle Menschen sind sterblich. Sokrates ist ein Mensch. Also ist Sokrates sterblich. Dieser Syllogismus wird in der Rechtswissenschaft am ausführlichsten im Gutachtenstil dargestellt:

1.	Fragestellung	Fraglich ist, ob X zuverlässig i. S. v. § 4 I 1 GastG ist.
2.	Definition (Obersatz)	Zuverlässig ist, wer dem Gesamteindruck seines Verhaltens nach die Gewähr dafür bietet, seine Gaststätte künftig ordnungsgemäß zu betreiben.
3.	Subsumtion (Untersatz)	X bietet die Gewähr, künftig seine Gaststätte ordnungsgemäß zu betreiben.
4.	Ergebnis	X ist daher zuverlässig i.S.v. § 4 I 1 GastG.

112 Hausarbeitswissen: Ob der Einleitungssatz, der die Frage aufwirft, mit einem Konjunktiv zu beginnen ist oder nicht, ist umstritten, aber von keinerlei praktischer Bedeutung. „X muss/müsste zuverlässig i.S.v. § 4 I 1 GastG sein.“ – beides ist vertretbar. „Fraglich/Problematisch/Zweifelhaft ist ob,...“ entspricht dem. Die gewählte Formulierung spiegelt hier auch das Ausmaß der Zweifel.

113 Der Syllogismus funktioniert wie folgt: Aus zwei Prämissen (Definition und Subsumtion) folgt (logisch zwingend) ein Ergebnis. Logisch zwingend heißt, dass eine vernünftige Person, die beide Prämissen bzw. Voraussetzungen akzeptiert, nicht anders kann, als dem Ergebnis zuzustimmen. Eine Verweigerung der Zustimmung würde durch andere als widersprüchlich, also irrational wahrgenommen.

114 Die inhaltliche Richtigkeit eines syllogistischen Schlusses (die über seine logische Korrektheit hinausgeht) hängt daher an der Richtigkeit seiner Prämissen:

1.	Rechtsfrage	Fraglich ist, ob X zuverlässig i.S.v. § 4 I 1 GastG ist.
2.	Definition (Obersatz)	Zuverlässig ist, wer beim Betrieb einer Gaststätte noch nie jemanden getötet hat.
3.	Subsumtion (Untersatz)	X hat noch nie jemanden beim Betrieb einer Gaststätte getötet.
4.	Ergebnis	X ist somit zuverlässig i.S.v. § 4 I 1 GastG.

(Achtung: falsches Beispiel!)

Dieser Schluss ist formallogisch unbezweifelbar richtig – und dennoch juristisch unvertretbar. Die Prämissen (Definition und Subsumtion) sind inhaltlich falsch. Die Definition ist unvertretbar: jedenfalls die Schutzpflicht für körperliche Unversehrtheit und Leben aus Art. 2 II 1 GG wird ein staatliches Einschreiten schon weit vor dieser Schwelle gebieten. Unterstellt, dass ein Gast von X (laut Sachverhalt) schon aufgrund einer Lebensmittelvergiftung verstarb, ist auch die zweite Prämisse in der Subsumtion falsch. Die inhaltliche Richtigkeit der Lösung einer Rechtsfrage hängt also nie allein an der Einhaltung formaler Logik. Darüber hinaus muss man die Prämissen überzeugend (oder jedenfalls vertretbar) begründen.

115 In verwaltungsrechtlichen Prüfungsarbeiten sind oft bestimmte Tatbestandsmerkmale auszulegen. Strukturell erarbeitet man dann (als 1. Prämisse) eine Definition dieser rechtlichen Voraussetzung. Man diskutiert ggf., welche unter mehreren denkbaren Definition die richtige ist, indem man die verschiedenen Möglichkeiten darstellt und juristisch argumentiert, welcher dieser Definitionen der Vorzug zu geben ist. Die juristische Argumentation ist im Gegensatz zur allgemeinen (politischen) Argumentation dadurch beschränkt, dass mit den allgemein akzeptierten Auslegungsmethoden gearbeitet werden muss, also mit Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie der historischen Auslegung des Gesetzes. Analogie, teleologische Reduktion und ihre Voraussetzungen sollten Studierenden ebenso ein Begriff sein wie verschiedene übliche Argumentformen (wie der Erst-recht- und der Umkehrschluss).

116 Examenswissen: Im Verwaltungsrecht gibt es besonders relevante Aspekte der systematischen Auslegung. Es muss unbedingt nach Legaldefinitionen gesucht werden. (Einen Begriff auszulegen, für den das Gesetz eine Definition bereithält, ist falsch. Vielmehr ist dann ggf. diese Legaldefinition auszulegen.) Schließlich können verwaltungsrechtliche Begriffe häufig verfassungs- und/oder europarechtskonform auszulegen sein. Es ist an die Grundrechte des Grundgesetzes und die Grundfreiheiten des AEUV zu denken.

117 Nachdem man die Definition des Tatbestandsmerkmals einer Rechtsnorm erarbeitet und begründet hat, muss man diese auf den Lebenssachverhalt anwenden (Sind wirklich schon Gäste von X wegen hygienischer Mängel gestorben?). In der Praxis und in der zweiten Staatsprüfung kann hierzu eine Beweiswürdigung vorzunehmen sein, in der Zeugenaussagen, Sachverständigengutachten und weitere Beweismittel ausgewertet werden. In der ersten juristischen Prüfung ist das tatsächliche Geschehen im Sachverhalt vorgegeben. Diesen gilt es richtig zu lesen (s. dazu Rn. 23 ff. und unten Rn. 155). Denn die Aufgabe in juristischen Falllösungsprüfungen ist es nicht, eine abstrakte Rechtsfrage darzustellen (dann würde der Schritt der Definition ausreichen). Vielmehr muss der konkrete Sachverhalt einer rechtlichen Bewertung zugeführt werden – wozu der Sachverhalt natürlich verwertet werden muss. Es ist stets mit Fallbezug zu arbeiten (s. auch Rn. 62)!

118 Verwaltungsrechtliche Prüfungsarbeiten zeichnen sich oft dadurch aus, dass unbestimmte Rechtsbegriffe in dieser Weise auszulegen und anzuwenden sind (näher § 2 Rn. 758). Regelmäßig werden mehrere Lösungen vertretbar sein. Es kommt hier, wie auch sonst, auf die methodisch vertretbare Argumentation an. Bei Rechtsgebieten, die nicht zum Pflichtfachstoff gehören (aber dennoch geprüft werden können, s. Rn. 19) wird in Klausuren keine Kenntnis der Rechtsprechung oder Lehre vorausgesetzt.

119 Zur Illustration folgt ein etwas ausführlicheres Beispiel zur Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs anhand des „unbekannten“ Problems, wann jemand die nötige Zuverlässigkeit hat, um im Sicherheitsbereich eines Flughafens zu arbeiten (zu Begriff und Typen von „Problemen“ s. Rn. 140 ff.). Sowohl hinsichtlich der Definition als auch der Subsumtion wäre in einer Prüfungsarbeit eine abweichende Lösung vertretbar, soweit sie entsprechend begründet wird.

120 Sachverhalt: X möchte im Sicherheitsbereich eines Flughafens arbeiten. Er wurde in den letzten zwei Jahren drei Mal wegen Diebstahls zu geringen Geldstrafen verurteilt. Wird eine Zuverlässigkeitsprüfung nach dem Luftsicherheitsgesetz für X positiv ausfallen?

1.	Rechtsfrage	X müsste zuverlässig i.S.v. § 7 I 1 des Luftsicherheitsgesetzes (LuftSiG) sein.
2.	Definition (Obersatz)	Zuverlässig ist grundsätzlich, wer dem Gesamteindruck seines Verhaltens nach die Gewähr dafür bietet, zukünftig mit Blick auf das Luftsicherheitsgesetz ordnungsgemäß zu handeln. Fraglich ist aber, wie hoch die Wahrscheinlichkeit künftigen Fehlverhaltens sein muss. Im Gewerberecht, das den Begriff der „Zuverlässigkeit“, etwa in § 4 GastG, ebenfalls verwendet, wäre eine „gewisse“ Wahrscheinlichkeit ausreichend. Bloße Vermutungen ins Blaue hinein wären nicht ausreichend, aber ein Fehlverhalten müsste auch nicht „überwiegend“ wahrscheinlich sein. Anders als das Gewerberecht bezweckt das LuftSiG jedoch, den Schutz höchstrangiger Rechtsgüter (Leben und körperliche Unversehrtheit, Art. 2 II GG) einer großen Vielzahl von Personen gegen schwerwiegende, irreparable Schäden, z.B. durch terroristische Anschläge, § 1 LuftSiG. § 7 VI LuftSiG verlangt entsprechend auch, dass „keine Zweifel“ an der Zuverlässigkeit verbleiben dürfen. Daher genügen bereits geringste Zweifel daran, dass X künftig mit Blick auf das Luftsicherheitsgesetz ordnungsgemäß handeln wird.
3.	Subsumtion (Untersatz)	X wurde in den letzten zwei Jahren drei Mal wegen Diebstahls zu geringen Geldstrafen verurteilt. Hierbei handelt es sich eher um Bagatellstraftaten, die keinen direkten Zusammenhang mit Gefahren für die Luftsicherheit haben. Die wiederholte Begehung von Diebstählen in engen zeitlichen Abständen zeigt jedoch die Bereitschaft, sich zum eigenen Vorteil auch über strafrechtlich bewehrte Verbote hinwegzusetzen. Dass X sich über sicherheitsrelevante Bestimmungen hinwegsetzen könnte, um einen persönlichen Vorteil zu erlangen, scheint nicht ausgeschlossen. Es bestehen somit – wenn auch geringe – Zweifel an der luftsicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit des X.
4.	Ergebnis	Somit ist X unzuverlässig i.S.v. § 7 I 1 LuftSiG.

121 Examenswissen: In der Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe überschneiden sich inhaltliche und formale Anforderungen an die Argumentation. Ein neutraler, fachsprachlicher Stil dient nicht nur der Darstellung, sondern auch dazu, dass die Entscheidung der Rechtsfrage tatsächlich neutral und nach fachlichen Erwägungen geschieht. Es werden in letzter Konsequenz auch subjektive Wertungen und Werturteile heranzuziehen sein. Dies bedeutet aber nicht, dass die Argumentation einseitig sein darf. Alle ersichtlichen Argumente, die für und wider eine Auslegung sprechen, sind als solche darzulegen und zu verwerten; sowohl auf der Ebene der Definition als auch der der Subsumtion. Argumente, die für eine Gegenposition sprechen, sind als solche anzuerkennen. Man muss nicht jedes einzelne Argument völlig entkräften, das für eine andere Auslegung sprechen könnte. Wenn dies überzeugend möglich wäre, würde aller Wahrscheinlichkeit nach überhaupt kein Streit bestehen. Welche Argumente man letztlich für gewichtiger erachtet, bleibt einem im Rahmen des Nachvollziehbaren selbst überlassen. Hier eröffnet sich der Raum des Vertretbaren.

b) Der Urteilsstil

Björnstjern Baade

122 Im Urteilsstil sind – wenig überraschend – die Entscheidungen deutscher Gerichte formuliert. Man stellt das Ergebnis voran und begründet im Anschluss. Tendenziell werden hiermit weniger Zweifel aus dem Vorgang der Entscheidungsfindung offengelegt als mit dem Gutachtenstil. Ein Ausschnitt aus der Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Verwaltungsakts soll als Beispiel dienen:

1.	Ergebnis	Die Einziehung des Wellensittichs gem. § 19 TierSchG ist auch erforderlich.
2.	Definition	Die Einziehung ist erforderlich, wenn keine andere Maßnahme zur Verfügung steht, die zwar milder, also weniger eingriffsintensiv hinsichtlich der Rechte der Klägerin ist, und gleichzeitig ebenso wirksam das Ziel des Tierschutzes verfolgt.
3.	Subsumtion	Ein bloßer Appell wäre zwar milder, aber auch weniger geeignet, das Ziel des Tierschutzes zu erreichen, da er R nicht mit gleicher Sicherheit von der Wiederholung von Handlungen abhalten würde, die den Wellensittich schädigen. Andere mildere Mittel, die gleich geeignet wären wie die Einziehung, sind nicht ersichtlich.

c) Die Schwerpunktsetzung

Björnstjern Baade

123 Ob die Darstellung im Gutachtenstil oder im Urteilsstil vorzunehmen ist, entscheidet sich danach, ob die Frage rechtlich problematisch ist. Der Stil verdeutlicht die Schwerpunktsetzung. Aus dieser Schwerpunktsetzung folgt ein wesentlicher Teil der Note. Denn es ist eine juristische Kernkompetenz, Wesentliches von Unwesentlichem und Problematisches von Unproblematischem unterscheiden zu können.

124 Der Urteilsstil ist nur Unproblematischem vorbehalten, z.B.: „Die Monatsfrist zur Einlegung des Widerspruchs kann eingehalten werden, da seit Bekanntgabe der Abrissverfügung erst 14 Tage vergangen sind.“ Insbesondere in der Zulässigkeitsprüfung ist an diversen Stellen sogar ein „Behauptungsstil“ angebracht, der auf eine Begründung (fast) gänzlich verzichtet, z.B.:

„Das Verwaltungsgericht Berlin ist zuständig gem. §§ 45, 52 Nr. 3 VwGO.“ / „K ist als natürliche Person, die Bundesrepublik Deutschland ist als juristische Person gemäß § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig.“

125 Die Verwendung des Urteils- oder gar Behauptungsstils hat zur Voraussetzung, dass der entsprechende Punkt auch tatsächlich unproblematisch ist. So wird oft eine detaillierte Begründung entbehrlich sein, weshalb ein Verwaltungsakt i. S. v. § 35 VwVfG vorliegt und weshalb der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (s. z.B. Fall 1 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020, § 2 Rn. 10). Zuvor muss aber gedanklich geprüft worden sein, ob nicht doch eines der Merkmale eines Verwaltungsakts zweifelhaft ist. Die Klage- oder Verfahrensart und mithin das gesamte weitere Prüfungsschema hängen hiervon ab.

Der Grund dafür, dass eine bloße Behauptung an solchen Stellen genügt, ist der, dass eine andere Ansicht vernünftigerweise nicht vertreten werden kann – und die Begründung gleichwohl etwas langwierig oder sogar schwer erscheint. Selbstverständliches im Gutachtenstil darzustellen, wirkt nicht nur skurril, sondern nimmt auch Zeit für die Bearbeitung der wirklichen Probleme. Ein deutliches

Beispiel: Fraglich ist, ob A beteiligtenfähig ist. Gemäß § 61 Nr. 1 VwGO sind alle natürlichen und juristischen Personen fähig, am verwaltungsgerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein. A könnte eine natürliche Person sein. Natürliche Personen sind alle Menschen. Mensch ist – nach dem heutigen Stand der Technik –, wer von einer Frau geboren ist. A hat bei lebensnaher Sachverhaltsauslegung eine Mutter. Daher ist A ein Mensch. Entsprechend ist A eine natürliche Person. Mithin ist A beteiligtenfähig.

126 Wenn eine Rechtsfrage einfach oder gar unzweifelhaft zu Bejahen oder zu Verneinen ist, muss der Urteils- oder Behauptungsstil eingesetzt werden. Die Anzahl echter Probleme in einer verwaltungsgerichtlichen Prüfungsaufgabe wird in der Regel überschaubar sein. Das bedeutet, dass die Verwendung des Gutachtenstils die Ausnahme ist. Ein Großteil des Rechtsgutachtens in einer verwaltungsrechtlichen Prüfungsarbeit wird im Urteils- oder Behauptungsstil verfasst werden. Es ist eine dieser drei Darstellungsformen zu wählen. Mischformen wie die folgende sind unzulässig:

Beispiel: „Fraglich ist, ob A eine Gefahr i.S.d. § 14 II BPolG verursacht hat. Eine im Einzelfall bestehende (konkrete) Gefahr ist ein Verhalten oder eine Sachlage, bei der die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird. Dies ist hier aber nicht der Fall.“

127 Examenswissen: Der Fehler ist nicht nur stilistischer Art, sondern liegt in einem performativen Selbstwiderspruch: Mit der Verwendung des Gutachtenstils wird angezeigt, dass an dieser Stelle ein Problem liegt. Mit dem plötzlichen Abbruch der Ausführungen wird gesagt, dass es doch nicht so ist. Entweder die Frage ist tatsächlich völlig unproblematisch, dann ist schlicht festzustellen: „Von X ging keine Gefahr aus“ oder „X verursachte keine Gefahr, da bloßes Autofahren nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung herbeiführt.“ Sollte doch ein Problem vorliegen, muss es im Gutachtenstil durch fallbezogene Argumentation gelöst werden. Bloße Behauptungen genügen dann gerade nicht.

128 Entgegen der hiesigen Ausführungen kritisieren Korrektoren vereinzelt die Verwendung des Urteilsstils auch bei völlig klaren und unproblematischen Subsumtionen. Mit dem Urteilsstil assoziierte Konjunktionen wie „weil“ und „da“ werden oft beanstandet. Dies entspricht jedoch nicht prüfungsrechtlicher Spruchpraxis; die Verwendung des Urteils- oder Behauptungsstils ist – richtig eingesetzt – völlig vertretbar. Zumindest wird der Zeitgewinn, den die (richtige) Verwendung des Urteilsstils bewirkt, jeden (fälschlichen) Punktabzug aufwiegen. Wer ganz sicher gehen möchte, vermeidet einfach die genannten Konjunktionen im Urteilsstil.

129 Alternativ zum Urteilsstil wird auch ein „verkürzter“ Gutachtenstil empfohlen, der letztlich ein umgedrehter Urteilsstil ist: „Bloßes Autofahren führt nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, somit verursachte X keine Gefahr.“ Auch dies ist sicher vertretbar.

d) Das Problem und seine Lösung

Björnstjern Baade

130 Das Kriterium, nach dem die Schwerpunktsetzung in einer Klausur vorzunehmen ist, entspricht im Ausgangspunkt demjenigen der juristischen Praxis. Zweifelhaftes ist vertieft zu analysieren und nach Erwägung aller juristisch relevanten Argumente einer vertretbar begründeten Entscheidung zuzuführen. Unzweifelhafte Ergebnisse sind, wenn überhaupt, in aller Kürze abzuhandeln. Rechtsfragen, über deren Beantwortung man sich unsicher sein und streiten kann, werden in der juristischen Ausbildung traditionell als „Problem“ bezeichnet. Doch wie erkennt man ein solches Problem und was macht man, wenn man es erkannt hat?

aa) Was ist ein Problem und wann ist es zu lösen?

Björnstjern Baade

131 Es gibt viele Sachverhalte, die eindeutig von einer Norm erfasst sind, und viele, die eindeutig nicht von ihr erfasst sind. Anhand dieser (unproblematischen) „Normalfälle“ der Anwendung und Nicht-Anwendung einer Norm lässt sich ein neues Rechtsgebiet am besten erschließen. Denn so lernt man die übliche Bedeutung der entsprechenden Rechtsnormen.

Beispiel: Der jedermann offenstehende Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen umfasst den „Verkehr“ (s. z.B. § 10 II Berliner Straßengesetz). Im Normalfall ist mit Verkehr (nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Norm) die Nutzung der Straße zur Fortbewegung gemeint.

132 Das juristische „Problem“ bezeichnet den Umstand, dass es Sachverhalte gibt, bei denen unsicher scheint, ob sie von der Norm erfasst sind oder nicht, also Grenzfälle. Diese Schwierigkeit in der Auslegung einer Rechtsnorm ist es, die in der juristischen Ausbildung als „Problem“ bezeichnet wird. Und diese Schwierigkeit ist es, die durch Auslegung zu bewältigen ist, indem man juristisch argumentiert und eine Entscheidung (im Gutachtenstil) begründet.

Beispiel: „Fraglich ist, ob auch das Verteilen von Flugblättern auf der Straße ‚Verkehr‘ i.S.d. Gemeingebrauchs ist. Vom Wortsinn her könnte mit ‚Verkehr‘ auch ‚kommunikativer Verkehr‘ gemeint sein. Eine verfassungskonforme Auslegung mit Blick auf die Meinungsfreiheit aus Art. 5 I GG könnte geboten sein, wenn eine Genehmigungspflicht dieses Grundrecht unangemessen beschränkte. Jedenfalls soweit keine nennenswerte Beeinträchtigung des ‚normalen‘ Gemeingebrauchs durch andere zu befürchten ist, wird dies anzunehmen sein. Vorliegend... [Subsumtion]“

133 Wie in der Praxis sind Rechtsprobleme auch in einer Prüfungsarbeit nur dann (vertieft) zu behandeln, wenn diese mit Blick auf den Sachverhalt entscheidungserheblich sind. Schwerpunkte sind nicht danach zu setzen, was der Bearbeiter oder die Bearbeiterin weiß oder interessant findet. Kann die Fallfrage beantwortet werden, ohne ein Rechtsproblem zu behandeln, verbietet sich in aller Regel eine nähere Behandlung. Allenfalls zulässig ist ein kurzer Hinweis auf die Problematik, um zu zeigen, dass man das (Standard-)Problem kennt, es aber vorliegend nicht darauf ankommt (s. z. B. Fall 10 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020, § 5 Rn. 59).

134 :Beispiel: Eine Erörterung der umstrittenen Rechtsfrage, ab wie vielen Teilnehmern eine Versammlung i. S. v. Art. 8 I GG respektive § 1 VersammlG vorliegt, ist nur dann angezeigt, wenn die Versammlung so wenige Teilnehmer hat, dass man zweifeln kann. Kommen alle vertretbaren Meinungen zum gleichen (positiven oder negativen) Ergebnis, ist der Streit eigentlich gar nicht anzusprechen. Um sein Wissen dennoch zu zeigen, kann – in aller Kürze! – auf die Existenz, aber Irrelevanz des Streits hingewiesen werden. Wenn eine Versammlung 300 Teilnehmer hat, stellt jede darüber hinausgehende Diskussion der Frage, ob eine, zwei, drei oder sieben Personen erforderlich sind, einen schweren Fehler in der Schwerpunktsetzung dar. Nicht nur wird dieser Fehler negativ in die Bewertung einfließen, er wird auch in der Folge zu einer Zeitknappheit bei der Bearbeitung der Klausur führen. Denn die Prüfungsaufgabe war nicht dafür konzipiert, dass auch dieses Problem detailliert thematisiert wird.

135 Je mehr Informationen zu einem bestimmten Aspekt im Sachverhalt angeführt sind, desto eher wird hier ein Problem liegen, das im Gutachtenstil zu lösen ist. Es gibt allerdings auch Probleme, die sich nur dadurch aus dem Sachverhalt ergeben, dass etwas nicht angegeben ist.

bb) Wie ist ein entscheidungserhebliches Problem zu lösen?

Björnstjern Baade

136 Allgemein sollte die Abhandlung eines Meinungsstreits in der Klausur nicht danach klingen, als ob auswendig gelernte Theorien hölzern wiedergegeben werden. (Dies gilt selbst dann, wenn dies, bei Standardproblemen, zu einem gewissen Grad der Fall sein mag.) Die Zuschreibung bestimmter Meinungen oder Argumente zu bestimmten Akteuren (Lehre / Rechtsprechung) oder ihre quantitative Bewertung (herrschend / Mindermeinung) ist in der Prüfungsarbeit nicht gefordert und tendenziell schädlich: Es ist fehleranfällig und vermittelt verstärkt den Eindruck, (nur) auswendiggelernte Textbausteine zu reproduzieren statt (auch) selbstständig zu argumentieren. Eine Ausnahme wird aufgrund ihrer prägenden Bedeutung allgemein für Leitfälle des Bundesverfassungsgerichts gemacht. Das eigenständige Formulieren juristischer Argumente ist aber das, was gefordert ist. Standardprobleme dienen (neben der Vermittlung von Standardwissen) dazu, diese sprachliche Fähigkeit und übliche Argumentformen zu üben. Wenn unbekannte Problemkreise Gegenstand der Klausur sind, benötigt man diese Fähigkeit – sei es bei objektiv unbekannten Problemen, die nicht zum Pflichtfachstoff gehören, oder (dem Studierenden) subjektiv unbekannten Problemen, die Standardprobleme oder aktuelle Probleme sind (zu den Problemtypen sogleich in den Rn. 140 ff.).

137 Examenswissen: Mit einer ständigen (höchstrichterlichen) Rechtsprechung und einer herrschenden Lehre sollte und muss man sich (im Rahmen des Pflichtfachstoffs, der vertiefte Kenntnisse verlangt) stets auseinandersetzen. Man muss ihr aber nicht unbedingt folgen. Es muss dann aber oft hilfsgutachtlich weitergeprüft werden, obwohl die Prüfung eigentlich zu Ende ist, weil das Ergebnis (z.B. Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts) schon feststeht. Man muss deswegen weiterprüfen, weil man sich sonst die Probleme des Falls abschneidet. Auch in einem Gutachten für einen Mandanten kann man in der Praxis nicht einfach davon ausgehen, dass das Gericht der eigenen Auffassung in jedem Punkt folgen wird, sondern muss Eventualitäten in Betracht ziehen.

138 Wenn man im Sachverhalt einen Hinweis auf ein Problem erkennt, das nach der eigenen Lösung hilfsgutachtlich zu behandeln wäre, sollte man noch einmal über die Lösung nachdenken. Alle im Sachverhalt aufgeworfenen Rechtsfragen sind (oft ausdrücklich laut Bearbeitervermerk) in einem Gutachten zu beantworten. Wesentliche Probleme des Falls werden üblicherweise aber nicht im Hilfsgutachten besprochen. Ohne Weiteres denkbar ist jedoch, dass eine Klage unzulässig (z.B. verfristet) ist. Die gesamte Begründetheit ist dann Hilfsgutachten.

139 Allerdings bestätigt auch hier die Ausnahme die Regel und es sind regelmäßig verschiedene Lösungen gut vertretbar. Man sollte also nicht die eigene Lösung verbiegen, um einer (vermeintlichen) Musterlösung zu entsprechen. Am besten vertritt man diejenige Lösung, für die man am besten argumentieren kann.

Wenn man z.B. (mit gewichtigen Stimmen in der Lehre) eine reformatio in peius im Widerspruchsverfahren für unzulässig hält (s. näher § 2 Rn. 347 f.), ist dies in der ersten juristischen Prüfung fraglos vertretbar. Nichtsdestotrotz ist nach der Feststellung, dass der Widerspruchsbescheid schon deshalb rechtswidrig sei, zwingend hilfsgutachterlich weiterzuprüfen. Ansonsten würde man mit Sicherheit wesentliche Probleme des Falls unbearbeitet lassen.

cc) Was für Probleme gibt es?

Björnstjern Baade

140 Im Rahmen der universitären Ausbildung gilt ein Begriff des „Problems“, der sich in Teilen erheblich von dem der Praxis unterscheidet. Einige in der Praxis unproblematische Punkte sind in der Ausbildung ausdrücklich anzusprechen oder gar zu problematisieren. Die Schwerpunktsetzung, die in der Ausbildung verlangt wird, verfolgt nämlich andere Ziele, als die der Praxis. Sie dient didaktischen Zwecken und ist teils den Besonderheiten des Prüfungsformats „Fallbearbeitung“ geschuldet. Aus diesem Prüfungsformat ergeben sich drei Kategorien von Rechtsproblemen, die einem in Klausur und Hausarbeit begegnen werden: Standardprobleme (1), unbekannte Probleme (2) und aktuelle Probleme (3).

(1) Standardprobleme

Björnstjern Baade

141 Wie in allen Rechtsgebieten existieren auch im Öffentlichen Recht sogenannte Standardprobleme. Diese Rechtsprobleme sind in der Ausbildung Standardwissen. Wissen um diese Probleme sowie die verschiedenen Meinungen in Rechtsprechung und Literatur, samt Argumenten, die zu ihnen vertreten werden, wird vorausgesetzt.

142 Ein Beispiel ist die Frage, ob eine reformatio in peius im Widerspruchsverfahren zulässig ist (s. dazu näher § 2 Rn. 347 ff.). Dieses Rechtsproblem zählt, wie z.B. auch die isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen i. S. v. § 36 VwVfG (dazu näher § 2 Rn. 249 ff.) zu den „größeren“ Standardproblemen des Verwaltungsrechts. Problem und Argumentation sind jeweils relativ komplex. Es gibt aber auch „kleinere“, wie die Frage, ob vor einem Antrag auf vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nach § 80 V VwGO ein Antrag nach § 80 IV VwGO an die Behörde zu stellen ist (zu diesem Problem näher § 8 Rn. 46).

143 Eine Besonderheit der Prüfung eines Standardproblems ist, dass es auch Rechtsfragen umfassen kann, die gegenwärtig, in Praxis und Lehre, nicht (mehr) wirklich umstritten sind. Ob in „besonderen Gewaltverhältnissen“ (Strafgefangene, Schüler, Beamte, usw.) Grundrechte Anwendung finden, ist ein rein rechtshistorisches Problem. Weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur wird eine ablehnende Ansicht noch vertreten. Nichtsdestotrotz wird oft erwartet, dass die Problematik bekannt ist und kurz angesprochen wird (s. § 2 Rn. 91 f.).

(2) Unbekannte Probleme

Björnstjern Baade

144 Weiterhin können Rechtsprobleme Gegenstand einer Prüfungsaufgabe sein, die einem unbekannt sind (und sein dürfen). Auf diese Probleme wird der Sachverhalt dann im Allgemeinen mit der notwendigen Deutlichkeit hinweisen. Diese Probleme sind dann mit allgemeinen juristischen Fähigkeiten und allgemeinem verwaltungsrechtlichen Wissen zu lösen.

145 Eine Besonderheit verwaltungsgerichtlicher Klausuren ist es, dass Normen anzuwenden sein können, die nicht zum Pflichtfachstoff gehören (s. Rn. 19). Diese Normen sind dann entweder mit dem Sachverhalt abgedruckt oder der zugelassenen Gesetzessammlung zu entnehmen. In solchen Prüfungsarbeiten kommt es darauf an, Wissen und methodische Fähigkeiten aus dem allgemeinen Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht anhand dieser unbekannten Normen zu zeigen. Etwaige Rechtsprechung zu diesen Normen wird in der Klausur nicht als bekannt vorausgesetzt. Gewissermaßen ist der Prüfling dann in der Rolle eines Gerichts bzw. einer Behörde, welche die Norm erstmalig auszulegen und anzuwenden hat. Ein Beispiel wäre das Vorgehen gegen den Widerruf einer waffenrechtlichen Erlaubnis gemäß § 45 WaffG. Das Waffengesetz ist nicht Pflichtfachstoff. Die Aufgabe ist aber dennoch mit allgemeinen verwaltungsrechtlichen Kenntnissen lösbar. In Hausarbeiten wäre zur Lösung einer solchen Aufgabe Rechtsprechung zu recherchieren und Literatur heranzuziehen.

146 Die konkrete Sachverhaltskonstellation selbst wird quasi immer als „unbekanntes Problem“ zu qualifizieren sein. Selbst wenn der Sachverhalt ähnlich aussehen mag, wie ein anderer, den man kennt: Aller Wahrscheinlichkeit nach gibt es relevante Unterschiede. Daraus folgt, dass die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf diesen Sachverhalt ein unbekanntes Problem darstellen wird. Wenn man also die Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme prüft (insbesondere in der Prüfung von Ermessensfehlern, § 2 Rn. 745), muss der Sachverhalt vollständig ausgewertet werden. Viele der Angaben werden spätestens in der Verhältnismäßigkeit i. e. S. relevant werden.

147 Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit wenigstens einer Maßnahme wird in sehr vielen verwaltungsrechtlichen Prüfungsarbeiten vorzunehmen sein. Die Chance, dass man das Studium – oder auch nur die Examensklausuren – beendet, ohne wenigstens einmal die Verhältnismäßigkeit zu prüfen, tendiert gegen Null. Hier decken sich Prüfungs- und Praxisrelevanz allerdings: Die Bedeutung dieser methodischen Figur kann nicht hoch genug eingeschätzt werden. Dies gilt sowohl für das Verwaltungsrecht als auch das Verfassungsrecht, insbesondere die Grundrechtsprüfung. Im Studium des Öffentlichen Rechts gibt es wohl kaum etwas, in das sich eine Investition an Zeit und Aufwand mehr lohnen würde. Denn nicht nur die Wahrscheinlichkeit ist hoch, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anzuwenden ist. Die Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme stellt regelmäßig einen Schwerpunkt der Prüfungsaufgabe dar, mit dem entsprechend viele Punkte erreicht oder verschenkt werden können.

148 Die einzelnen Schritte der Verhältnismäßigkeitsprüfung (legitimer Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit, Verhältnismäßigkeit i.e.S. bzw. Angemessenheit) müssen inklusive ihrer Definitionen sicher beherrscht werden. Innerhalb der Verhältnismäßigkeit wiederum wird regelmäßig die Verhältnismäßigkeit i.e.S. den Schwerpunkt darstellen. Besonders hier muss argumentiert und der Sachverhalt ausgewertet werden. Dabei ist stets im Gutachtenstil zu beginnen (der Punkt ist problematisch). Es bietet sich oft an, wie folgt aufzubauen:

1. Obersatz = „Die Schwere des Eingriffs in die Rechte des Klägers darf nicht außer Verhältnis zur Bedeutung des legitimen Zwecks stehen.“

2. Schwere des Eingriffs bestimmen

3. Bedeutung des legitimen Zwecks bestimmen

4. Beides gegenüberstellen und entscheiden, was überwiegt

149 Examenswissen: Schwere und Bedeutung können insbesondere mit Adjektiven wie „leicht“, „mittel“, „schwer“ oder „erheblich“ und „unerheblich“ beschrieben werden. Schwere und Bedeutung können einmal „abstrakt“ (allgemein) und einmal „konkret“ (im vorliegenden Fall) bewertet werden. Zur konkreten Bewertung bietet sich ein Vergleich zwischen der Schwere des im Sachverhalt dargestellten Eingriffs und anderen (üblichen) Eingriffen als Argument an.

(3) Aktuelle Probleme

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150 Examenswissen: Spätestens in Fortgeschrittenenklausuren und -hausarbeiten wird Inspirationsquelle für die Erstellung von Prüfungsaufgaben oft die aktuelle (z.B. im letzten Jahr ergangene) Entscheidung eines Gerichts sein. Niemand kann alle einschlägigen Urteile lesen. Es ist (entgegen dem Versprechen manch kommerzieller Anbieter) auch nicht möglich treffsicher vorauszusagen, welche Entscheidungen demnächst Prüfungsgegenstand werden.

151 Neue Entscheidungen, die prüfungsgeeignet sind, lassen sich aber durchaus benennen. Daher bietet es sich an, über aktuelle Entwicklungen auf dem Laufenden zu bleiben. Es mag die Chance, etwas erhöhen, schon einmal von einem Problem gehört zu haben und dadurch sensibilisiert zu sein. Es wird auch generell das Problembewusstsein schulen und juristische Allgemeinbildung schaffen. Doch wäre es verfehlt, einen Schwerpunkt beim Lernen darauf zu setzen, die Lösung möglichst vieler Einzelfälle auswendig lernen zu wollen. Vielmehr sollte man sein methodisches und strukturelles Verständnis schulen, um beliebige Fälle lösen zu können. Dazu gehört auch das Lernen an Beispielsfällen, diese sind aber kein Selbstzweck.

152 Aktuelle Entscheidungen können natürlich der Webseite oder dem Newsletter der entsprechenden Gerichte, insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts, oder einer Datenbank wie Juris oder Beck online entnommen werden. Die genannten Datenbanken sind kostenpflichtig, aber an den meisten Hochschulen für Studierende nutzbar. Es ist auch durchaus anzuraten, hin und wieder Originalurteile zu lesen, um Argumentationsweise und Sprachstil zu schulen. Doch die Auswahl entsprechender Entscheidungen zur Lektüre wird anfangs aller Wahrscheinlichkeit nach überfordern. Man kann sich glücklicherweise auf eine Vorauswahl stützen: In den gängigen Ausbildungszeitschriften werden regelmäßig entsprechende Fälle angesprochen und aufbereitet.

153 Noch aktueller finden sich Entscheidungen und Problemkreise jedoch online: Die vom Verlag Wolters Kluver betriebene (und kostenfrei zugängliche) Webseite Legal Tribune Online (LTO) bietet über alle Rechtsgebiete hinweg fachlich kompetente (Kurz-)Beiträge zu aktuellen Entwicklungen und sollte zur Pflichtlektüre eines jeden Studierenden gehören. Darüber hinaus sind der Verfassungsblog und der JuWissBlog (Junge Wissenschaft im Öffentlichen Recht) als renommierteste Blogs zum Öffentlichen Recht zu nennen. D.h. nicht, dass man sofort alles lesen und verstehen muss. Man sollte aber aufmerksam lesen, was sich augenscheinlich um die Inhalte der gerade besuchten Universitätsveranstaltungen dreht – und natürlich das, was einen interessiert. Über diese Kurznachrichten hinaus sei auch die (zumindest sporadische) Lektüre seriöser Tageszeitungen empfohlen, die sich mit Rechtsfragen auseinandersetzen. Die Frankfurter allgemeine Zeitung (FAZ) z.B. widmet sich mit der Rubrik „Staat und Recht“ regelmäßig solchen Fragen. Die Lektüre-Empfehlungen in diesem Abschnitt haben natürlich keinen Anspruch auf Vollständigkeit.

IV. Klausurtaktik

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154 Mit Klausurtaktik ist eine prüfungsspezifische Rationalität gemeint. In die Bearbeitung einer Prüfungsaufgabe können auch Erwägungen einfließen, die für das Entwerfen einer realen Entscheidung fehl am Platze wären. Taktische Erwägungen sollen kurzfristig zum Erfolg in der gerade bearbeiteten Prüfungsaufgabe führen. Hier seien nur einige genannt, die allgemeingültig sein sollten. Weitere wird man sich individuell in der Klausurpraxis aneignen. Individuell kann hier auch Verschiedenes richtig sein. Allen diesen Punkten gemein ist, dass sie in der Bearbeitung unausgesprochen bleiben bzw. nicht niedergeschrieben werden.

155 Der erste „taktische“ Hinweis ist allerdings auch außerhalb der Prüfungssituation korrekt: Alle Texte, die für die Bearbeitung der Prüfungsaufgabe relevant sind, sind vollständig und richtig zu lesen. Dazu zählen Sachverhalt, Fallfrage, Bearbeitervermerk und die streitentscheidenden Normen, die abgedruckt wurden oder die in der Gesetzessammlung zu finden sind. So einfach und selbstverständlich dieses Vorgehen klingen mag, so häufig führt ein ungenaues Lesen zu gravierenden Fehlern, die leicht hätten vermieden werden können.

156 Das Erstellen einer Lösungsskizze in einer Klausur ist ebenso sinnvoll. Wie detailliert diese ausfällt mag von der Aufgabenstellung und individuellen Vorlieben abhängen. Zumindest die wesentlichen Gliederungspunkte zu entwerfen und die Probleme des Falls innerhalb dieser Gliederung zu verorten bietet sich aber stets an.

157 An die Lösungsskizze sollten Überlegungen zur Schwerpunktsetzung anschließen. Hierbei sollte folgende Relation beachtet werden: Je weniger Probleme im Sachverhalt angelegt sind, desto detaillierter sind diese zu diskutieren. Sind in einem Sachverhalt sehr viele Probleme angelegt, wird man diese zwangsläufig weniger detailliert behandeln können, um dennoch in der verfügbaren Zeit bzw. in der Hausarbeit auf der verfügbaren Seitenzahl zu einer vollständigen Lösung zu kommen. Hier gilt es dann auch, den fallentscheidenden „schwierigen“ Problemen mehr Raum zu geben als Nebenschauplätzen.

158 Da der Stoffumfang im juristischen Studium sehr hoch ist, kann es (aus vielerlei Gründen) sein, dass man an einer Stelle des Rechtsgutachtens vor einer Wissenslücke steht. Man erkennt also, dass an dieser Stelle etwas problematisiert werden müsste, z.B. die Klagefrist nach § 74 VwGO richtig berechnet werden muss. Man gewinnt aber (nach einigem Nachdenken) den Eindruck, dass einen das Problem überfordert (etwa weil man die einschlägigen Normen nicht findet oder einem partout keine Argumente einfallen wollen). In der Berufspraxis oder in einer Hausarbeit würde man in einer solchen Situation Literatur zu Rate ziehen bis man eine gut begründete Lösung erarbeitet hat. In der Klausur hat man diese Option nicht.

159 Stößt man in der Klausur auf eine solche Wissenslücke, sollte man sich ggf. rechtzeitig zu der Entscheidung durchringen, dass man dieses Problem in dieser Klausur nicht lösen wird. Wie viel Zeit aufgewendet werden sollte, hängt auch von der (mutmaßlichen) Bedeutung des Problems ab. Besonders wichtige, fallentscheidende materielle Probleme sollten nicht übergangen werden. Es wäre aber klausurtaktisch verfehlt, auf die Lösung eines kleinen Problems in der Zulässigkeit sehr viel Zeit aufzuwenden (und ggf. doch zu keiner gut begründeten Lösung zu kommen). In einer Klausur sind fast immer mehrere Rechtsprobleme angelegt. Übergeht man klausurtaktisch eines von diesen, hat man dadurch mehr Zeit, die verbleibenden gut zu bearbeiten und so – trotz des Fehlers an der einen Stelle – insgesamt eine gute Klausur zu schreiben. Dieses Vorgehen funktioniert wohlgemerkt natürlich nur, wenn die Wissenslücke die Ausnahme bleibt.

V. Zusammengefasst

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160 Vor der Klausur:

• Grundstrukturen des Rechtsgebiets lernen und verstehen (auch mithilfe von Schemata, s. Rn. 71)
  • zu allen Klage- und Antragsarten (s. einführend Rn. 222 ff.)
  • zu grundlegenden materiellen Fragen wie der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts (s. § 2 Rn. 553 ff.)
• Auslegungsmethoden kennen und anwenden können (s. Rn. 115)
• Gutachten-, Urteils- und Behauptungsstil sowie ihre Funktion kennen (s. Rn. 102‑129)
• Standard-Definitionen (insbesondere zur Verhältnismäßigkeit: Rn. 148) und Standard-Probleme lernen (s. näher Rn. 141-143)
• aktuelle Entscheidungen und Rechtsprobleme verfolgen (s. näher Rn. 150-153)
• selbst einzelne Rechtsfragen oder ganze Fälle zur Übung bearbeiten (s. näher Rn. 21)

Während der Klausur:

• Sachverhalt, Bearbeitervermerk und entscheidungserhebliche Normen vollständig und richtig lesen (s. näher Rn. 94, 146, 155)
• Schwerpunkte auf die Probleme setzen (s. näher Rn. 123 ff.)
  • entsprechend Gutachten-, Urteils- oder Behauptungsstil verwenden
• in verständlicher, korrekter Fachsprache neutral und unparteilich die eigene Lösung begründen (s. näher Rn. 78 ff.)
• Zeit einteilen zwischen Lösungsskizze und Niederschrift (vgl. Rn. 93, 102, 125, 134, 159)

VI. Literaturhinweise

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161 Adam, Der Umgang mit unbekannten Normen, JuS 2018, 1188; Bialluch/Wernert, Gesetzesbezogene Fallbearbeitung, JuS 2018, 326; Deppner u.a., Examen ohne Repetitor, 4. Aufl. 2017; Hildebrandt, Juristischer Gutachtenstil, 2017; Huang, Fallbearbeitung im Staats-und Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2018; Lagodny/Mansdörfer/Putzke, Im Zweifel: Darstellung im Behauptungsstil: Thesen wider den überflüssigen Gebrauch des Gutachtenstils, ZJS 2014, 157; Mix, Schreiben im Jurastudium, Paderborn 2011; Neupert, Was macht Rechtsauffassungen vertretbar?, JuS 2016, 489; Reimer, Juristische Texte lesen – Hilfestellungen aus öffentlich-rechtlicher Sicht, ZJS 2012, 623; Schaks/Friedrich, Verwaltungsaktbezogener Rechtsschutz: Die Zulässigkeitsprüfung, JuS 2018, 860; Schaks/Friedrich, Verwaltungsaktbezogener Rechtsschutz: Die Begründetheitsprüfung, JuS 2018, 954; Schimmel, Juristische Klausuren und Hausarbeiten richtig formulieren, 13. Aufl. 2018; Valerius, Einführung in den Gutachtenstil, 4. Aufl. 2017

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Fußnoten