Verwaltungsrecht in der Klausur/ § 2 Die Anfechtungsklage/ A. Die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage

§ 2 Die Anfechtungsklage

A. Die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage

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Nikolas Eisentraut

2 Wurde der Verwaltungsrechtsweg für eröffnet erkannt (s. ausführlich zur Prüfung § 1 Rn. 162 ff.), so ist im Rahmen der Zulässigkeit als nächstes die statthafte Klage- bzw. Antragsart zu untersuchen. Die Prüfung der statthaften Klage-/Antragsart ist das zentrale Scharnier für die gesamte restliche Klausur. Nach ihr richten sich sowohl die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen als auch die Struktur der Begründetheitsprüfung. Entsprechend wichtig ist die saubere Prüfung, welche Klage- bzw. Antragsart einschlägig ist (eine erste Übersicht über die Klage- und Antragsarten der VwGO findet sich in § 1 Rn. 222 ff.).

3 Die Anfechtungsklage stellt die in der juristischen Ausbildung am umfassendsten behandelte Klageart der VwGO dar, sodass entsprechend umfassende Kenntnisse in Prüfungsarbeiten erwartet werden. Die Anfechtungsklage ist deshalb so bedeutsam, weil sie am engsten mit der in der Ausbildung zentralen Eingriffsverwaltung und der dafür wichtigsten Handlungsform, dem (belastenden) Verwaltungsakt, verknüpft ist. Denn nach § 42 I Var. 1 VwGO kann mittels der Anfechtungsklage die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehrt werden.

Nach einer einen ersten Überblick gebenden Einführung in die Anfechtungsklage (Rn. 4 ff.) wird der für das gesamte Verwaltungsrecht zentrale Begriff des Verwaltungsakts vertieft (Rn. 38 ff.). Ob über den Wortlaut des § 42 I Var. 1 VwGO hinaus auch die Wirksamkeit des Verwaltungsakts Voraussetzung für seine Anfechtbarkeit ist, wird ab Rn. 98 behandelt. Als besondere Klausurkonstellation wird abschließend die Statthaftigkeit der Anfechtung von Nebenbestimmungen vertieft dargestellt (Rn. 204 ff.).

I. Einführung in die Anfechtungsklage

Jens Milker

4 Die Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO bietet vornehmlich die prozessuale Möglichkeit, die Wirksamkeit eines nicht erledigten Verwaltungsakts durch dessen „anderweitige“ Aufhebung gerichtlich zu beseitigen.

5 Zudem kann sie auch bei einem nichtigen (vgl. dazu Rn. 19) und rein formellen Verwaltungsakt (vgl. dazu Rn. 21 ff.) sowie einem Scheinverwaltungsakt (dazu Rn. 20) statthaft sein.

Im Folgenden soll zur Verdeutlichung der Stellung der Anfechtungsklage im Rechtschutzsystem der VwGO zunächst allgemein auf ihre Rechtsnatur (Rn. 6 ff.), das für ihre Statthaftigkeit erforderliche Klägerbegehren (Rn. 9 ff.) und schließlich ihren Gegenstand (Rn. 25 ff.) eingegangen werden.

1. Die Rechtsnatur der Anfechtungsklage

Jens Milker

6 Ihrer Art nach ist die Anfechtungsklage eine Gestaltungsklage, d.h., ihre Wirkungen treten bereits kraft Gesetzes ein und bedürfen keiner Vollstreckungsmaßnahme. Damit scheidet im Urteil auch der Ausspruch einer vorläufigen Vollstreckbarkeit in Bezug auf die Hauptsacheentscheidung konsequenterweise aus, wie daher auch § 167 II VwGO ausdrücklich festlegt. Das Gericht hebt bei Erfolg der Klage im Urteilsausspruch den angegriffenen Verwaltungsakt auf und gestaltet damit – anders als etwa bei Leistungsklagen – unmittelbar die Rechtslage. Einer Aufhebung durch die Behörde – beispielsweise gemäß §§ 48, 49 VwVfG – bedarf es dann nicht mehr.

7 Bei nichtigen oder auch rein formellen Verwaltungsakten ist eine insoweit gerichtlich im Tenor ausgesprochene Aufhebung allerdings rein deklaratorisch, da diese Akte von vornherein keine Rechtswirkungen, sondern nur einen Rechtsschein entfalten. Bei einer Verpflichtungsklage hingegen, die auch an den Begriff des Verwaltungsakts anknüpft (s. dazu ausführlich Rn. 38 ff.), wird der Klagegegner zum Erlass eines Verwaltungsakts verpflichtet, den das Gericht nicht selbst erlässt. Ebenso wie bei der Verurteilung des Klagegegners zur Vornahme eines Realakts im Rahmen der allgemeinen Leistungsklage (s. dazu § 5) bedarf es zur Durchsetzung eines Verpflichtungsurteils grundsätzlich einer daran anschließenden Vollstreckungsmaßnahme, wenn der Klagegegner das Urteil nicht freiwillig umsetzt. Dies ist bei der Anfechtungsklage nicht notwendig. Materiell-rechtlich betrachtet, setzt der Kläger mit der Anfechtungsklage schließlich seinen – gesetzlich regelmäßig nicht ausdrücklich formulierten – Anspruch auf Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts durch.

8 Beispiel 1: A erhält für sein Haus eine rechtswidrige Beseitigungsverfügung vom 15. Mai 2018 der zuständigen Bauaufsichtsbehörde. Er geht dagegen mit einem fristgerechten Widerspruch vor, der allerdings mit Widerspruchsbescheid vom 21. November 2018 zurückgewiesen wird. Seiner zulässigen und begründeten Anfechtungsklage gibt das zuständige Verwaltungsgericht vollumfänglich statt. In der Hauptsache tenoriert das Gericht daher wie folgt: „Der Bescheid des Beklagten vom 15. Mai 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. November 2018 wird aufgehoben“.

2. Das Begehren: Aufhebung eines noch nicht erledigten Verwaltungsakts

Jens Milker

9 Zentraler Anknüpfungspunkt zur Bestimmung der statthaften Klageart ist das Begehren des Klägers (vgl. § 88 VwGO).

a) Allgemeines

Jens Milker

10 Damit eine Anfechtungsklage statthaft ist, muss sich dem Begehren des Klägers (ggf. durch Auslegung) entnehmen lassen, dass er einen jedenfalls für ihn belastenden noch nicht erledigten Verwaltungsakt beseitigen möchte. Bei erledigten Verwaltungsakten ist die in § 113 I 4 VwGO geregelte Fortsetzungsfeststellungsklage die richtige Klageart (s. dazu ausführlich § 4). Der Begriff des Verwaltungsakts im Rahmen der Statthaftigkeit ist grundsätzlich nach Maßgabe der VwGO zu beurteilen. Da sich in der VwGO keine Legaldefinition findet, ist der Begriff nach dem bundesrechtlichen § 35 VwVfG zu bestimmen, auch wenn eine Landesbehörde gehandelt hat. Sind dessen Voraussetzungen erfüllt (dazu noch näher Rn. 38 ff.), ist die Anfechtungsklage ohne weiteres statthaft.

11 Gleichwohl erfasst der Verwaltungsaktbegriff der VwGO gegenüber dem des VwVfG weitergehende behördliche Maßnahmen, etwa solche, die nur dem äußeren Anschein nach einen Verwaltungsakt darstellen (sog. formelle Verwaltungsakte; zu den damit einhergehenden weiteren prozessualen Besonderheiten s. unten Rn. 21 ff.). Ob die Anfechtungsklage statthaft ist, setzt daher Kenntnisse des Verwaltungsaktbegriffs voraus (s. hierzu ausführlich Rn. 42 ff.).

12 Bei einer Verpflichtungsklage als besondere Form der Leistungsklage begehrt der Kläger hingegen den Erlass eines Verwaltungsakts, wobei die kassatorische Wirkung der Verpflichtungsklage dazu führt, dass ein entgegenstehender Ablehnungsbescheid mit ihr gleichsam (ex nunc) aufgehoben werden kann, ohne dass es einer zusätzlichen Anfechtungsklage bedarf. Es ist daher in der Klausursituation und auch in der Praxis genau zu untersuchen, ob der Kläger sein Rechtsschutzziel bereits durch reine Aufhebung eines Verwaltungsakts erreichen kann oder ob darüber hinaus noch der Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts notwendig ist. Dabei ist der Wortlaut des Klageantrags nur ein Anhaltspunkt (vgl. § 88 VwGO). Im Zweifel ist dann das Begehren – besonders bei nicht anwaltlich vertretenen Privatpersonen – im Lichte des Art. 19 IV GG möglichst rechtsschutzintensiv auszulegen. Die verwaltungsgerichtliche Praxis ist insoweit auch recht großzügig, sodass diese Herangehensweise ebenso bei Klausurbearbeitungen im ersten und zweiten Staatsexamen übernommen werden kann. Insgesamt gilt es, aus dem unter Umständen nicht mit juristischen Fachbegriffen formulierten Vortrag des Klägers dessen tatsächliches Rechtsschutzziel herauszuarbeiten und dann „die Klageart zu wählen, mit der er weder weniger als das Begehrte erreicht, noch auch mehr, als zur Erfüllung seines Begehrens nötig ist“.

13 Beispiel 2: B hat eine Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle erhalten, einige Zeit später bemerkt die Behörde, dass bei der Erteilung ein Fehler gemacht worden ist und sendet dem B einen „Rücknahmebescheid“ zu. Hier wäre nur die Anfechtungsklage gegen den „Rücknahmebescheid“ statthaft, da dann die (zurückgenommene) Erlaubnis als begünstigender Verwaltungsakt „wieder auflebt“ und B so schon vollumfänglich sein Rechtsschutzziel erreichen würde.

14 Beispiel 3: Die C betreibt einen Auto-Scooter. Sie möchte daher auf das große Volksfest mit mehreren hundert Schaustellerinnen und Schaustellern in der Stadt M und bewirbt sich auf einen Standplatz. Dieser wird ihr allerdings versagt, da das Kontingent erschöpft sei. Sie ist weiter der Ansicht, dass ihr Fahrgeschäft viel attraktiver sei, als das der anderen Schausteller. Wenn die C nun tatsächlich einen Standplatz erhalten möchte und ausdrücklich etwa eine Verpflichtungsklage auf Neubescheidung (§ 113 V 2 VwGO) erhebt, müsste sie hier nicht gleichzeitig eine (Dritt-)Anfechtungsklage gegen die Bescheide gegenüber anderen Schaustellerinnen oder Schaustellern erheben, um sozusagen einen Platz „frei zu räumen“. Aufgrund der hohen Zahl der weiter ansonsten notwendigen Anfechtungsklagen wäre dies wohl für die C unzumutbar.

b) Einzelfälle (insbesondere Abgrenzung zu anderen Klagearten)

Jens Milker

15 Folgende Konstellationen bedürfen regelmäßig einer genaueren Abgrenzung.

aa) Nebenbestimmungen, Wiederaufgreifen des Verfahrens und Zurückstellung von Baugesuchen

Jens Milker

16 Besondere Probleme der Abgrenzung von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ergeben sich bei der (isolierten) Anfechtung von Nebenbestimmungen (s. dazu Rn. 204 ff.). Darüber hinaus kann, wenn der Kläger sich gegen einen belastenden, aber bestandskräftigen (s. dazu Rn. 115) Verwaltungsakt wendet, dessen Begehren dahingehend zu verstehen sein, dass er die Verpflichtung der Behörde zum Wiederaufgreifen des Verfahrens im Sinne des § 51 VwVfG begehrt.

17 Beispiel 4: A hat eine Baugenehmigung bei der Stadtverwaltung der kreisfreien Stadt B beantragt. Diese stellt sein Baugesuch gemäß § 15 BauGB rechtswidrig zurück. Nun möchte A gerichtlich erreichen, dass möglichst zügig über seinen Bauantrag entschieden wird. Welcher Antrag wäre statthaft?

Hier könnte A bereits durch Erhebung der Anfechtungsklage sein Rechtsschutzziel erreichen. Es wird schon alleine mit der Aufhebung der Zurückstellungsverfügung der ursprüngliche Zustand dahingehend hergestellt, dass nun im „normalen“ Tempo über den Antrag des A entschieden wird. Es handelt sich bei der Zurückstellung nach § 15 I 1 BauGB um eine eigenständige Rechtsbeeinträchtigung durch eine qualifizierte Form der Verfahrensaussetzung.

bb) Bereits erledigte Verwaltungsakte

Jens Milker

18 Zudem muss schließlich die nicht immer einfache Abgrenzung zur Fortsetzungsfeststellungsklage anhand des Merkmals der „Erledigung“ des Verwaltungsakts gemäß § 113 I 4 VwGO erfolgen (s. dazu ausführlich § 4 Rn. 2 ff.).

cc) Nichtige Verwaltungsakte

Jens Milker

19 Zu Abgrenzungsproblemen kommt es regelmäßig auch bei nichtigen Verwaltungsakten (s. dazu auch weiterführend Rn. 197 ff.). Dabei sieht der Gesetzgeber eine spezielle Klageart vor, nämlich die Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 43 I Alt. 2 VwGO. Gleichzeitig ergibt sich mittelbar aus § 43 II 2 VwGO, dass die Anfechtungsklage auch bei einem nichtigen Verwaltungsakt statthaft sein kann. Schließlich ist die Frage, ob ein Verwaltungsakt nichtig oder „nur“ rechtswidrig ist, nicht immer mit hinreichender Sicherheit vor Klageerhebung zu beantworten. Folglich ist es nur naheliegend, dass beide Klagearten parallel zur Anwendung kommen können. Denn der Kläger soll nicht das Risiko einer unstatthaften Anfechtungsklage gegen einen nicht bloß rechtswidrigen, sondern nichtigen Verwaltungsakt tragen. Insgesamt wäre hier daher ein Anfechtungsantrag auch von vornherein nicht etwa von Amts wegen als Nichtigkeitsfeststellungsantrag auszulegen, da auch grundsätzlich eine deklaratorische Aufhebung „aus Gründen der Rechtsklarheit“ im Tenor erfolgen kann. Dies soll nach wohl überwiegender Ansicht in der Rechtsprechung allerdings nur dann möglich sein, wenn der nichtige Verwaltungsakt noch nicht formell bestandskräftig geworden ist. Dann wäre allerdings auch die – ggf. auf Hinweis des Vorsitzenden gemäß § 86 III VwGO erfolgende – Umstellung auf einen Feststellungsantrag (§ 43 I VwGO) nicht als Klageänderung im Sinne des § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO anzusehen.

dd) Nicht bekanntgegebene Verwaltungsakte

Jens Milker

20 Eine Sonderstellung nehmen Verwaltungsakte ein, die etwa mangels ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht wirksam und daher von vornherein nicht existent sind (sog. „Scheinverwaltungsakte“; s. dazu auch noch Rn. 97) bzw. „Nichtakte“). Dabei handelt es sich nicht um eine Nichtigkeit im Sinne des § 44 VwVfG, da kein inhaltlicher Fehler vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt in den Fällen einer unwirksamen Bekanntgabe an, dass die Feststellung der Nichtigkeit gemäß § 43 I Alt. 1 VwGO und nicht im Wege der Nichtigkeitsfeststellungsklage möglich sein soll. Die Feststellung sei dann darauf gerichtet, dass der Verwaltungsakt nicht wirksam (geworden) sei und deshalb die mit ihm beabsichtigte Regelungswirkung nicht erreicht habe. Gleichwohl wird auch hier alternativ die Anfechtungsklage zur Anwendung kommen können, um einen eventuell bestehenden Rechtsschein durch deklaratorische Aufhebung zu beseitigen.

ee) Rein formelle Verwaltungsakte

Jens Milker

21 Bei der Anfechtung von rein formellen Verwaltungsakten ist ebenso die Anfechtungsklage statthaft. Dies sind Verwaltungsakte, die tatsächlich nicht die Voraussetzungen des § 35 VwVfG erfüllen, das behördliche Handeln aber nach dem äußeren Erscheinungsbild einen Verwaltungsakt darstellt. Dies kann beispielsweise durch die Bezeichnung als „Bescheid“ erfolgen oder durch das Anfügen einer Rechtsbehelfsbelehrung, die auf die mögliche Erhebung eines Widerspruchs hinweist.

22 Eine Maßnahme, die kein Verwaltungsakt im materiellen Sinne ist, wird nicht allein durch ihre äußere Form zu einem solchen Verwaltungsakt. Die in § 35 S. 1 VwVfG statuierten Voraussetzungen sind damit keine Elemente der Rechtmäßigkeit, sondern materiell-rechtliche Wesensmerkmale des Verwaltungsakts. Hier besteht damit „trotz des äußeren Scheins in Wahrheit kein Verwaltungsakt“. Gleichwohl gilt auch hier, dass die Anfechtungsklage zulässig sein kann, mit dem Ergebnis, dass der formelle Verwaltungsakt im Tenor deklaratorisch aufgehoben wird (s. für ein Beispiel auch Rn. 51).

23 Beispiel 5: Der Bürgermeister der Stadt X bestellt beim Versandhandel A Büromaterial für seine Stadtverwaltung. Als zunächst keine Lieferung erfolgt, sendet er ein mit „Bescheid“ überschriebenes Schreiben einschließlich Rechtsbehelfsbelehrung an A und fordert zur unverzüglichen Lieferung auf. Sofern A nun vor dem Verwaltungsgericht (ausschließlich) gegen diesen „Akt“ vorgehen möchte, wäre die Anfechtungsklage statthaft, obwohl der Bürgermeister ein fiskalisches Hilfsgeschäft getätigt und sich infolgedessen eigentlich im Bereich des Privatrechts bewegt hat. Insoweit durfte etwa „nur durch bürgerlichrechtliche Willenserklärung“ gehandelt werden. Überdies könnte möglicherweise auch die Regelungswirkung des „Bescheids“ fraglich sein. Der A könnte allerdings dennoch „zulässigerweise […] Anfechtungsklage vor dem VG“ gegen den „Bescheid“ erheben, während eine darüber hinausgehende Verpflichtung allerdings nicht mehr auf dem Verwaltungsrechtsweg durchzusetzen wäre.

24 Hausarbeitswissen: Ob bei der Anfechtung von formellen Verwaltungsakten auch die in §§ 68 ff. VwGO vorgesehenen Fristen zur Anwendung kommen oder dies – mangels Bestandskraftfähigkeit – jedenfalls nicht zwingend ist, ist in Rechtsprechung und Literatur nicht abschließend geklärt. Richtigerweise dürfte anzunehmen sein, dass formelle Verwaltungsakte nicht der Bestandskraft fähig sind, da ansonsten die Behörde in die Lage versetzt würde, insoweit auch solchen Maßnahmen außerhalb der (Wesens-)Merkmale des § 35 VwVfG eine (materielle) Verwaltungsaktqualität zuzuweisen, für die der Gesetzgeber dies nicht vorgesehen hat.

3. Überblick über den Gegenstand der Anfechtungsklage

Jens Milker

25 Der Gesetzgeber sieht im Regelfall Ausgangsverwaltungsakt und Widerspruchsbescheid als prozessuale Einheit an (§ 79 I Nr. 1 VwGO), die nur in den gesondert normierten Einzelfällen durchbrochen werden darf (§ 79 I Nr. 2, II VwGO). Damit wird eine möglichst ökonomische Verfahrensabwicklung gewährleistet.

a) § 79 I Nr. 1 VwGO als Regelfall

Jens Milker

26 Gegenstand der Anfechtungsklage ist im Regelfall der Ausgangsverwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 I Nr. 1 VwGO), sodass es sich am Ende um eine einheitliche Verwaltungsentscheidung handelt. Dabei kommt mittelbar zum Ausdruck, dass gerade im Widerspruchsbescheid Formfehler geheilt (z.B. Nachholen einer Anhörung oder einer Begründung) und auch Ermessenserwägungen ergänzt werden können. Auch der Widerspruchsbescheid stellt seinem Wesen nach einen Verwaltungsakt dar. Da dies aber einen an sich einheitlichen Sachverhalt unnötig aufteilen würde, betrachtet der Gesetzgeber gemäß § 79 I Nr. 1 VwGO Ausgangs- und Widerspruchsbescheid grundsätzlich als (prozessuale) Einheit. Er stellt damit klar, dass nicht etwa zwei Klagen gegen den Ausgangs- und den Widerspruchsbescheid erhoben werden müssen. Natürlich kann aber auch der Ausgangsverwaltungsakt alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein, wenn von vornherein kein Widerspruchsverfahren durchzuführen war oder ein Fall des § 75 VwGO (sog. Untätigkeitsklage) vorliegt. Dann existiert von Beginn an kein Widerspruchsbescheid, der dem Verwaltungsakt seine finale Gestalt geben konnte. Eine gesonderte ausdrückliche Regelung für diese Fälle hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen, sie dürften allerdings ebenfalls unter § 79 I Nr. 1 VwGO fallen.

b) Der Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid als alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage

Jens Milker

27 In gesetzlich festgelegten Ausnahmefällen kann auch der Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein. Denn in bestimmten Konstellationen ist es für den Kläger sinnvoll, ausschließlich gegen den Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid vorzugehen.

aa) Isolierte Anfechtung des Abhilfe-/Widerspruchsbescheids bei „erstmaliger Beschwer“ (§ 79 I Nr. 2 VwGO)

Jens Milker

28 Ausweislich dieser Norm ist der Widerspruchs- (§ 73 VwGO) oder der Abhilfebescheid (§ 72 VwGO) dann alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage, wenn er „erstmalig eine Beschwer enthält“. Dies kann nur dann der Fall sein, wenn der Ausgangsverwaltungsakt für den Adressaten oder einen Dritten begünstigend ist und im Abhilfe- oder Widerspruchsverfahren zum Nachteil des Begünstigten abgeändert wird. In dieser Situation wäre es für den Begünstigten unzweckmäßig, auch den Ausgangsverwaltungsakt anzugreifen, da er damit zum einen eine bereits erreichte für ihn günstige Rechtsposition wieder zur Disposition stellen würde und zum anderen eine Anfechtungsklage hinsichtlich des Ausgangsverwaltungsaktes mangels Beschwer (s. näher zur Klagebefugnis Rn. 281 ff.) unzulässig wäre. Daher kann sich in diesen Konstellationen eine Anfechtungsklage nur gegen den Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid richten, ein Wahlrecht steht dem Kläger damit schon von vornherein nicht zu.

29 Erfasst sind daher vor allem die Fälle einer sog. Drittanfechtung bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung. Dies sind Verwaltungsakte, die für einen Beteiligten begünstigend sind, aber gleichzeitig für einen anderen Beteiligten belastend wirken. Sie kommen insbesondere in baurechtlichen Nachbarstreitigkeiten vor. Der Begriff der Drittanfechtung folgt daraus, dass der Verwaltungsakt nicht von seinem Adressaten angefochten wird, sondern von einem Dritten. Probleme treten bei dieser Konstellation regelmäßig im Rahmen der Klagebefugnis auf, da dort eine Betroffenheit in eigenen Rechten erforderlich ist. In dieser Situation ist es üblicherweise so, dass die Behörde einen für den Adressaten begünstigenden Verwaltungsakt (z.B. eine Baugenehmigung) erlässt, der aber für Dritte (z.B. die Nachbarn) belastend wirkt (etwa durch Immissionen, die von der baulichen Anlage ausgehen). Erhebt nun ein Nachbar gegen die dem Bauherren erteilte Baugenehmigung Widerspruch und hilft die Ausgangsbehörde diesem ab (§ 72 VwGO) oder gibt die Widerspruchsbehörde dessen Widerspruch statt (§ 73 VwGO), ist es für den Bauherren möglich, nun isoliert gegen den Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid im Wege der Anfechtungsklage vorzugehen. Auf diese Weise bleibt der ursprüngliche für ihn begünstigende (Ausgangs-)Verwaltungsakt unberührt und es muss keine Verpflichtungsklage auf (erneute) Erteilung der Baugenehmigung erhoben werden. Der für den Kläger begünstigende Ausgangsverwaltungsakt lebt dann wieder auf.

30 Darüber hinaus sind ebenso noch Konstellationen denkbar, in denen die Rechtsstellung eines Dritten durch den Ausgangsverwaltungsakt in keiner Weise berührt wird, die Regelung im Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid allerdings in belastender Weise auf ihn wirkt.

31 Der erstmalig Beschwerte „soll“ vor Erlass des Abhilfe- oder Widerspruchsbescheids gemäß § 71 VwGO angehört werden. Eine daher regelmäßig gebotene Anhörung kann insbesondere ausnahmsweise dann unterbleiben, wenn die Fallgruppen des § 28 II, III VwVfG einschlägig sind. Gemäß § 68 I 2 Nr. 2 VwGO ist gegen den Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid kein erneutes Vorverfahren durchzuführen. Dabei ist der vorgenannten Norm der allgemeine Rechtsgedanke zu entnehmen, dass immer nur ein Vorverfahren durchzuführen ist. Es kann demzufolge unmittelbar innerhalb der Frist des § 74 I 2 VwGO Klage erhoben werden. Klagegegner wäre dann nach allgemeinen Regeln – bei Abhilfebescheid – die Ausgangs- oder – bei Widerspruchsbescheid – die Widerspruchsbehörde (§ 78 I Nr. 2 VwGO) bzw. deren Rechtsträger (§ 78 I Nr. 1 VwGO).

bb) Isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheids bei „zusätzlicher und selbstständiger Beschwer“ (§ 79 II VwGO)

Jens Milker

32 Gemäß § 79 II 1 VwGO kann der Widerspruchsbescheid auch dann alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein, wenn er „im Vergleich zum ursprünglichen Verwaltungsakt eine zusätzliche, selbstständige Beschwer“ enthält. Im Gegensatz zu § 79 I Nr. 1 VwGO enthält hier schon der Ausgangsbescheid eine Beschwer, sodass dem Kläger insoweit ein Wahlrecht zukommt, ob er im Wege der „Einheitsklage“ nach § 79 I Nr. 1 VwGO (Ausgangs- und Widerspruchsbescheid) oder nach § 79 II VwGO (nur Widerspruchsbescheid) vorgeht. Für den Kläger wird es in der Regel zweckmäßig sein, isoliert den Widerspruchsbescheid anzugreifen, wenn er nur gegen die Verschärfung vorgehen möchte – etwa weil ein weiteres Vorgehen gegen den Ausgangsbescheid aussichtslos erscheint – oder erreichen will, dass die Widerspruchsbehörde ihr Ermessen erneut (fehlerfrei) ausübt.

33 Einen Hauptanwendungsfall der Vorschrift stellt die Reformatio in Peius (sog. „Verböserung“) dar (näher dazu Rn. 344 ff.). Gemeint sind damit Situationen, in denen im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegen einen für den Adressaten belastenden Verwaltungsakt dessen Situation verschlechtert wird; die Behörde also eine weitere Belastung ausspricht. In § 79 II VwGO sind allerdings keine Aussagen zur materiell-rechtlichen Zulässigkeit der Reformatio in Peius getroffen worden; darin wird nur der prozessuale Umgang mit einer derartigen Situation geregelt.

34 Beispiel 6: Gastwirtin Renate erhält einen Auflagenbescheid gemäß § 5 GastG, dass sie ihre Gaststätte von 01:00 Uhr bis 6:00 Uhr zu schließen hat (Sperrzeit). Dagegen erhebt sie Widerspruch. Die Widerspruchsbehörde verlängert die Sperrzeit um zwei Stunden, sodass die Gaststätte schon um 23:00 Uhr schließen muss. Hier wäre es unter Umständen (aus anwaltlicher Sicht) zweckmäßig, nur gegen den Widerspruchsbescheid vorzugehen, wenn der Ausgangsbescheid mit großer Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist. Aus richterlicher Sicht wäre dann das Begehren der Klägerin auszulegen (§ 88 VwGO).

35 In § 79 II 2 VwGO ist zudem ein besonderer Fall der zusätzlichen und selbstständigen Beschwer geregelt bzw. fingiert. Demnach „gilt“ als eine zusätzliche Beschwer auch die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift, sofern der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung beruht.

36 In Rechtsprechung und Literatur ist allgemein anerkannt, dass § 68 I 2 Nr. 2 VwGO auch auf die Fälle des § 79 II VwGO (unmittelbare) Anwendung findet. Eines Vorverfahrens bedarf es demnach auch hier nicht. Gleichsam ist § 71 VwGO – nach Auffassung in der Literatur – auch in diesen Fällen anzuwenden, obwohl der Wortlaut eher einen ausschließlichen Bezug zu § 79 I Nr. 2 VwGO nahe legt. Insgesamt kann demnach hier auch innerhalb der Frist des § 74 I 2 VwGO unmittelbar Klage erhoben werden. Der Klagegegner ist gemäß § 79 II 3 i.V.m. § 78 I, II VwGO zu bestimmen.

c) Vorgehen in der Klausur

Jens Milker

37 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Gesetzgeber grundsätzlich davon ausgeht, dass Ausgangs- und Widerspruchsbescheid gemeinsam angegriffen werden (müssen). Sollte dieser Regelfall in einer Klausursituation vorliegen, sind Ausführungen zu § 79 I Nr. 1 VwGO üblicherweise nicht erforderlich. Sofern sich aus dem Klagebegehren allerdings ergibt, dass sich die Klage ausschließlich gegen den Widerspruchsbescheid richten soll, dann muss zwingend im Rahmen der Statthaftigkeit eine Auseinandersetzung mit den in § 79 I Nr. 2, II VwGO angelegten Ausnahmekonstellationen erfolgen.

II. Der Begriff des Verwaltungsakts

Jens Milker

38 Der Verwaltungsakt ist die zentrale – aber natürlich nicht die einzige – behördliche Handlungsform. Nachdem überblicksartig auf die Funktionen des Verwaltungsakts eingegangen wurde (1.), werden die Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts vertieft erläutert (2.). Abschließend werden die prozessualen Folgen aufgezeigt, wenn Definitionsmerkmale einmal nicht erfüllt sein sollten (3.).

1. Funktionen des Verwaltungsakts

Jens Milker

39 Mit ihm kann die Behörde Einzelfälle verbindlich einseitig regeln, sodass durch die damit einhergehende behördliche Subsumtion eine Individualisierungs- und Klarstellungsfunktion erfüllt wird.

40 Da ein Verwaltungsakt – ähnlich wie ein Urteil – auch nach Maßgabe des Verwaltungsvollstreckungsrechts vollstreckt werden kann, kommt ihm insbesondere eine sog. Titelfunktion zu. Gleichzeitig schafft ein Verwaltungsakt für Behörde und Bürger Rechtssicherheit, da er – sofern einmal wirksam erlassen – nur unter bestimmten Voraussetzungen vom Bürger (durch Widerspruch und Klage) oder von der Behörde (durch Aufhebung; vgl. insbesondere §§ 48 ff. VwVfG, s. dazu ausführlich Rn. 836 ff.) beseitigt werden kann.

41 Schließlich bestimmt sich nach der Einordnung des behördlichen Handelns als Verwaltungsakt auch die statthafte Rechtschutzform (zum verwaltungsaktbezogenen Rechtsschutz bereits näher § 1 Rn. 238; § 2 Rn. 4 ff., § 3 Rn. 2 ff.), nämlich das „Wie“ des Rechtsschutzes. Ob überhaupt Rechtsschutz gewährt wird, hängt hingegen nicht (mehr) vom Vorliegen eines Verwaltungsakts ab. Die Frage, ob ein Verwaltungsakt gegenständlich ist, gegen den sich der Kläger wendet oder dessen Erlass der Kläger begehrt, ist dennoch eine zentrale prozessuale Weichenstellung für die Klausurbearbeitung und die Praxis, da damit insbesondere die Einhaltung von Fristen verbunden ist (vgl. §§ 68 ff. VwGO). Der Begriff des Verwaltungsakts ist sowohl in Landes-VwVfG als auch in dem VwVfG des Bundes (legal-)definiert. Bei der Prüfung der statthaften Klageart ist allerdings insoweit immer – unabhängig davon, ob eine Landes- oder Bundesbehörde gehandelt hat – das VwVfG des Bundes heranzuziehen (s. bereits Rn. 10). Im Übrigen sind die Landes-VwVfG und das VwVfG des Bundes in ihrem Anwendungsbereich zu differenzieren (näher dazu § 1 Rn. 95 ff. und § 2 Rn. 621).

2. Merkmale eines Verwaltungsakts

Jens Milker

42 Gemäß § 35 Satz 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft (§ 35 Satz 2 VwVfG).

a) „Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme“

Jens Milker

43 Den Anfang der Prüfung bildet das Merkmal der „hoheitlichen Maßnahme“. Die Begriffe „Verfügung“ und „Entscheidung“ sind nur spezielle Arten hoheitlicher Handlungsformen und haben keine eigenständige Bedeutung.

aa) Maßnahme

Jens Milker

44 Der Begriff „Maßnahme“ erfasst jedes Handeln mit Erklärungsgehalt. Sie besteht zunächst aus dem Vorgang der (inneren) Willensbildung in Gestalt eines Entscheidungs- oder Regelungswillens und anschließender Willensäußerung der Behörde (z.B. durch Erstellung eines Bescheids), die schließlich in die Bekanntgabe (§ 41 VwVfG) mündet (z.B. Übersendung des Bescheids an den Adressaten, s. dazu näher Rn. 120 ff.). Dahingehend schreibt § 37 II 1 VwVfG vor, dass ein Verwaltungsakt schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden kann. An die unterschiedlichen Erlassarten knüpfen dann § 39 (Begründung) und § 41 VwVfG (Bekanntgabe) unterschiedliche Rechtsfolgen (näher dazu Rn. 157 ff., 638 ff.), sodass der Einordnung ein nicht unerhebliches Gewicht in der rechtlichen Prüfung zukommen kann. Regelfall dürfte aber – auch aufgrund der nur langsam voranschreitenden Digitalisierung in der Verwaltung – der schriftliche Verwaltungsakt sein. Der „elektronische Verwaltungsakt“ scheint insoweit (noch) eine untergeordnete Rolle spielen.

45 Maßgeblich für die Auslegung behördlichen Verhaltens ist der objektive Erklärungswert, also wie es vor allem der Adressat bei verständiger Würdigung unter Einbeziehung der für ihn erkennbaren Umstände interpretieren musste. Hier sind die §§ 133, 157 BGB in analoger Anwendung maßgeblich. Dahingehend können Unklarheiten nicht durch bloß vernünftig erscheinende Ergebnisse korrigiert werden, sondern gehen zum Nachteil der Verwaltung. Die inhaltliche Auslegung eines Verwaltungsakts orientiert sich am Wortlaut seines „verfügenden Teils“ (auch als „Tenor“, „Spruch“ oder „Verfügungssatz“ bezeichnet) unter ergänzender Heranziehung seiner Begründung. Insbesondere konkludentes Verhalten kann daher auch einen Verwaltungsakt darstellen, der „in anderer Weise“ (vgl. § 37 II 1 VwVfG) erlassen wird.

46 Beispiel: Das Handzeichen eines Polizeibeamten zum Zwecke der Verkehrsregelung.

47 So können auch etwa Erstattungs- bzw. Rückforderungsbescheide (z.B. in Bezug auf Subventionen) dahingehend ausgelegt werden, dass sie gleichzeitig konkludent die Aufhebung des früheren Bewilligungsbescheides enthalten, der ansonsten noch einen Rechtsgrund zum Behaltendürfen darstellen würde. Ebenso kann etwa auch die Auszahlung von Geld eine konkludente Erklärung über die Berechtigung der Zahlung enthalten. Wesentlich ist dabei, dass dem Verhalten ein hinreichend bestimmter Erklärungs- bzw. Regelungsgehalt entnommen werden kann und die übrigen Voraussetzungen des § 35 VwVfG erfüllt sind.

48 Beispiel: A wird am 21. Juni 2018 wegen drohender Obdachlosigkeit für die Dauer von drei Monaten in eine (Privat-)Wohnung durch die zuständige Ordnungsbehörde eingewiesen. Da zwischenzeitlich ein Platz in einer städtischen Obdachlosenunterkunft frei geworden ist, gibt die Behörde dem A am 3. Juli 2018 auf, die „Wohnung zu räumen“. Hier kann der behördlichen „Räumungsverfügung“ unter Umständen gleichzeitig entnommen werden, dass die zuvor erfolgte (und hier noch wirksame) Einweisung notwendigerweise jedenfalls konkludent mit aufgehoben wird, da diese ansonsten den Aufenthalt des A in der Wohnung formell legalisieren würde und dementsprechend Eingriffsmaßnahmen der Behörde ausschlösse.

bb) „Hoheitlich“

Jens Milker

49 Der Begriff der „hoheitlichen“ Maßnahme hat nach zutreffender Auffassung eine zweifache Bedeutung. Diese kann sich – schon aufgrund der eigenständigen Erwähnung des Merkmals – nicht in der Bedeutung „auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts“ erschöpfen. Zunächst kennzeichnet das Merkmal damit insbesondere die Einseitigkeit der Maßnahme in Abgrenzung zum öffentlich-rechtlichen Vertrag, der zwei korrespondierende Willenserklärungen voraussetzt (vgl. § 54 ff. VwVfG) und bei dem sich die Beteiligten daher auf Gleichordnungsebene gegenüberstehen. Als einseitig können demzufolge auch mitwirkungsbedürftige Maßnahmen eingeordnet werden, bei denen der Adressat an dem Verwaltungsverfahren beteiligt werden muss (z.B. durch das Erfordernis einer Antragsstellung), da damit zwar der Erlass verhindert, aber nicht auf den Inhalt Einfluss genommen werden kann. Es muss sich konsequenterweise auch um eine Maßnahme in einem Über-/Unterordnungsverhältnis handeln, also grundsätzlich „Ausdruck der ‚Andersordnung‘ von Staat und Bürger“ sein. Dann äußert sich die Hoheitlichkeit darin, dass zumindest hinsichtlich der konkreten Maßnahme eine besondere Befugnis der Verwaltung besteht, die dem Adressaten in dieser Form ohne weiteres nicht zustehen kann. Die Aufrechnung etwa ist mangels hoheitlichem Element daher kein Verwaltungsakt, sondern die Ausübung eines schuldrechtlichen Gestaltungsrechts, das ebenso dem Bürger potentiell zur Verfügung steht.

50 Insgesamt ist vor allem dann keine hoheitliche Maßnahme gegeben, wenn eine entsprechende Willenserklärung mit gleichen Wirkungen auch von Privaten abgegeben werden könnte. Dies ist zum Beispiel der Fall bei privatrechtlichem Handeln oder auch der Kündigung öffentlich-rechtlicher Verträge. Ein Über-/Unterordnungsverhältnis fehlt ebenso grundsätzlich bei Maßnahmen zwischen Hoheitsträgern, die sich prinzipiell auf gleichgeordneter Ebene begegnen; es sei denn, der Gesetzgeber weist einem Hoheitsträger spezifische einseitige Regelungsbefugnisse zu (z.B. Aufsichtsbefugnisse). Diese Konstellation kann etwa bei der Geltendmachung von Erstattungsansprüchen im Bereich des Sozialrechts anzutreffen sein (vgl. zum Beispiel §§ 89 ff. SGB VIII, 102 ff. SGB X).

51 Beispiel: Die Stadt X begehrt die Erstattung von im Rahmen der Jugendhilfe für einen unbegleiteten minderjährigen Ausländer aufgewendeten Kosten nach Maßgabe des § 89d SGB VIII von dem Bundesland Y. Dafür wendet sie sich fristgerecht an die zuständige Landesbehörde. Diese sieht die Forderung nur zum Teil als berechtigt an und erlässt daraufhin einen „Kürzungsbescheid“, dem eine Rechtsbehelfsbelehrung mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Erhebung eines Widerspruchs angefügt war. In diesem Fall liegt nur dem äußeren Anschein nach ein Verwaltungsakt vor (ein sog. formeller Verwaltungsakt, s. zum prozessualen Umgang damit bereits Rn. 21 ff.). Es fehlt insoweit an dem Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen den beiden Behörden, sodass das Merkmal „hoheitlich“ nicht erfüllt ist. Hier besteht „trotz des äußeren Scheins in Wahrheit kein Verwaltungsakt“.

b) Maßnahme einer „Behörde“

Jens Milker

52 Weitere Voraussetzung ist, dass es sich um eine Maßnahme einer „Behörde“ handeln muss. Gemäß der Legaldefinition in § 1 Abs. 4 VwVfG ist eine Behörde jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Damit legt das Verwaltungsverfahrensrecht einen funktionellen Behördenbegriff zu Grunde. Es kommt demnach immer darauf an, welche Aufgaben im konkreten Fall wahrgenommen werden. So können etwa auch Verfassungsorgane, die grundsätzlich keine Exekutivaufgaben erfüllen (z.B. der Bundestag und seine Untergliederungen als Legislativorgan), „in einem Teilbereich ihrer verfassungsrechtlichen Kompetenzen Verwaltungstätigkeiten ausüben“.

53 Beispiel: Der Bundestagspräsident kann als Teil des Bundestages neben der Ausübung der Legislativfunktion auch etwa bei der Ausübung der Polizeigewalt nach Art. 40 II 1 GG als Behörde im Sinne der §§ 1 IV, 35 Satz 1 VwVfG einzustufen sein, wenn er etwa eine die Sitzung störende Person aus dem Zuschauerraum des Bundestages verweist. Gleiches gilt insoweit etwa für die Ausübung des Hausrechts durch den oder die Präsident(-in) eines Gerichts als Teil der Judikative.

54 Examenswissen: Da eine Behörde nicht selbst handlungsfähig ist, sondern faktisch nur durch die für sie nach außen auftretenden Personen, geht es bei der Prüfung, ob eine Maßnahme einer Behörde vorliegt, schließlich auch um die Frage der Zurechenbarkeit. Sofern die Behörde durch eigene Organwalter handelt, ist die Zurechnung in der Regel wenig problematisch. Dabei entspricht es allgemeiner Verwaltungspraxis, dass der Leiter einer Behörde (z.B. der Bürgermeister) die in deren Zuständigkeit fallenden hoheitlichen Aufgaben nicht persönlich wahrnehmen muss. Vielmehr können diejenigen Beamten bzw. Angestellten für die Behörde tätig werden, denen nach Maßgabe der behördeninternen Organisationsregelungen die eigenverantwortliche Wahrnehmung der jeweiligen Aufgabe zugewiesen ist. Dabei ist zwischen Organwaltern im engeren Sinne, also solchen deren Handeln kraft Gesetzes der Behörde zugerechnet wird („geborene“ Behördenvertreter; z.B. Bürgermeister), und Organwaltern im weiteren Sinne, d.h. sonstigen Bediensteten (Angestellte, Beamte), die ihre Vertretungsmacht schließlich von dem jeweiligen Organwalter im engeren Sinne ableiten (sog. Zeichnungsbefugnis), zu unterscheiden.

55 Beispiel: In der Stadtverwaltung einer kreisfreien Stadt werden regelmäßig Verwaltungsakte „Im Auftrag“ des Oberbürgermeisters als Behördenleiter von den dort tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern gezeichnet.

56 Besonderheiten ergeben sich insoweit regelmäßig bei kommunalen Verpflichtungserklärungen, für die die Gemeindeordnungen der Länder spezielle Anforderungen vorsehen. So sieht etwa § 49 I 2 GemO RP vor, dass Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, nur rechtsverbindlich sind, wenn sie vom Bürgermeister oder dem zur allgemeinen Vertretung berufenen Beigeordneten oder einem ständigen Vertreter unter Beifügung der Amtsbezeichnung handschriftlich unterzeichnet sind. Obwohl der Wortlaut prima facie eine Interpretation als Formvorschrift nahelegt, besteht Einigkeit darüber, dass die Norm aufgrund der insoweit jedenfalls bei privatrechtlichen Verpflichtungserklärungen fehlenden Gesetzgebungskompetenz der Länder als eine Beschränkung der Vertretungsmacht zu interpretieren ist. Gleichwohl ist umstritten, ob dies auch für öffentlich-rechtliche Verpflichtungserklärungen gilt. Schließlich kann die unterschiedliche Interpretation der Vorschrift nach öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Erklärungen nicht überzeugen, da bei genauer Interpretation des Wortlauts („sind nur rechtsverbindlich“) bereits insgesamt das Verständnis als Vertretungsregel vorzugswürdig sein dürfte.

57 Sofern sich die Behörde zu ihrer Aufgabenerfüllung (privater) Dritter bedient, ist eine vertiefte Prüfung erforderlich, ob ein hinreichender Zurechnungszusammenhang besteht. Auch natürliche und juristische Personen des Privatrechts können selbst als Behörde im Sinne des § 1 IV VwVfG einzuordnen sein. Dies kann durch „Beleihung“ erfolgen. Beliehene sind Privatpersonen, die mit der selbstständigen, hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen durch ein formelles Gesetz betraut sind. Während der Beliehene selbst Behörde ist, wird etwa der sog. „Verwaltungshelfer“ unselbstständig für die Behörde tätig, die sich sodann dessen Verhalten (vor allem in Bezug auf Haftungsfragen) zurechnen lassen muss. Er handelt sozusagen als „als Werkzeug oder verlängerter Arm der Behörde“. Wie sich aus § 35a VwVfG nunmehr ausdrücklich ergibt, kann ein Verwaltungsakt auch „vollautomatisiert“ erlassen werden, sofern dies durch Rechtsvorschrift zugelassen ist und weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum besteht; auch dann kann es sich demnach um eine der Behörde zurechenbare Maßnahme handeln. Es gelten dann hinsichtlich der Zurechnung dieselben Grundsätze.

58 Beispiel: Beauftragt die zuständige Behörde ein privates Abschleppunternehmen, um ein Auto aus dem Haltverbot abschleppen zu lassen, handelt es sich um einen Verwaltungshelfer. Letztlich wird dann das Handeln des Abschleppunternehmens der Behörde zugerechnet. Hier tritt das Abschleppunternehmen auch regelmäßig nicht nach außen auf, sondern liquidiert in der Praxis die Kosten des Abschleppvorgangs zunächst im Innenverhältnis bei der Behörde, die dann wiederum den Falschparker in Regress nimmt.

59 Dabei gilt das sog. „Prinzip der Selbstorganschaft“. Behörden dürfen ihre gesetzlich zugewiesenen Aufgaben demnach grundsätzlich nur durch die Organwalter und Bediensteten erfüllen, die ihnen nach Maßgabe der jeweiligen Stellenpläne bzw. Stellenübersichten zugeordnet sind. Das schließt – soweit (wie üblich) gesetzlich nichts anderes vorgesehen ist – aus, dass die Behörde jedenfalls die Letztentscheidungskompetenz bei in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Aufgaben im hoheitlichen Bereich an Dritte überträgt. Die ergänzende (unselbstständige) Einschaltung privater Dritter (als Verwaltungshelfer), anderer Behörden (im Wege der Amtshilfe) oder die Automatisierung einzelner Arbeitsschritte (vgl. § 35a VwVfG) bleibt hingegen zulässig. Letztlich müssen dabei die wesentlichen Entscheidungen von der zuständigen Behörde selbst getroffen werden. Sofern die Maßnahme keiner Behörde zurechenbar ist, liegt ein sogenannter Scheinverwaltungsakt vor.

60 Beispiel: Anwohnerin A beantragt für ihren Umzug das Aufstellen von Haltverbotsschildern vor ihrem Haus. Die zuständige Behörde teilt ihr mit, dass die betreffenden Schilder auf dem Betriebshof ausgeliehen werden könnten. Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass die Schilder ausschließlich in dem beantragten Bereich aufgestellt werden dürfen und nur für die dort genannte Dauer Geltung entfalten. In diesem Fall führt A nur die behördliche Anordnung aus, sodass die Aufstellung der Schilder der Behörde (noch) hinreichend zurechenbar ist.

61 Ein fiktiver Verwaltungsakt – wie etwa eine Genehmigungsfiktion (z.B. § 42a VwVfG oder § 6a I GewO; s. dazu näher Rn. 123) – ist hingegen keine einer bestimmten Behörde zurechenbare Maßnahme, sondern insgesamt kraft Gesetzes ein Verwaltungsakt. Auch fingierte Verwaltungsakte sind mit den Rechtsbehelfen der VwGO angreifbar, z.B. kommt eine Drittanfechtung der Genehmigungsfiktion in Betracht. Der Klagegegner ist dann die Behörde bzw. ihr Rechtsträger, für den bzw. die der Verwaltungsakt als erlassen gilt.

c) Maßnahme „auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts“

Jens Milker

62 Wann eine Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts vorliegt, bestimmt sich nach denselben Kriterien wie bei der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I 1 VwGO (dazu bereits ausführlich § 1 Rn. 162 ff.) und ist damit im Regelfall bei einer prozessual eingekleideten Klausur bereits geprüft worden. Bei einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung hat das Merkmal daher an dieser Stelle regelmäßig keine eigenständige Bedeutung.

d) „Regelung“

Jens Milker

63 Zentrales Merkmal eines Verwaltungsakts ist die sog. Regelungswirkung. Das Merkmal dient insbesondere der Abgrenzung zu einem Realakt, also schlichtem Verwaltungshandeln (z.B. (Meinungs-)Äußerungen von Hoheitsträgern), das nicht auf das Bewirken einer Rechtsfolge, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist.

aa) Allgemeines

Jens Milker

64 Eine Maßnahme hat Regelungscharakter, wenn sie nach ihrem Erklärungsgehalt – im Gegensatz zum Realakt – darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen. Das ist zunächst dann anzunehmen, wenn Rechte des Betroffenen begründet, geändert oder aufgehoben werden (sog. gestaltender oder befehlender Verwaltungsakt). Regelungscharakter liegt aber auch dann vor, wenn Rechte mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden (sog. feststellender Verwaltungsakt). Schließlich wird mit einem Verwaltungsakt von dem Adressaten ein Tun, Dulden oder Unterlassen gefordert oder diesem ein solches erlaubt bzw. eine derartige Pflicht festgestellt. Gerade hier gilt das Gebot der „Formenklarheit“, sodass aus dem behördlichen Handeln deutlich werden muss, dass das Verwaltungsverfahren (vgl. § 9 VwVfG) durch die Erklärung – bestandskraftfähig – abgeschlossen werden soll. Nur vorbereitende Handlungen sind damit keine Verwaltungsakte. Das Merkmal „Regelung“ ist zudem eng verknüpft mit dem der Außenwirkung. Problematisch ist die Frage der Regelungswirkung insbesondere in den im Folgenden aufgeführten Fallgruppen.

bb) Vorgelagerter Verwaltungsakt

Jens Milker

65 Viel diskutiert und daher besonders hervorzuheben ist die Frage, ob in bestimmten Fällen behördlichen Realakten ein (unter Umständen auch konkludenter) Verwaltungsakt (jedenfalls gedanklich) vorgelagert ist. Dies nimmt die Rechtsprechung insbesondere in Fällen an, in denen vor Durchführung des Realakts über schwierige Sach- oder Rechtsfragen entschieden (z.B. bei Auskunftserteilung) oder eine Auswahlentscheidung getroffen werden muss (z.B. Gewährung von Subventionen). Es ist insoweit maßgeblich, ob der Schwerpunkt des behördlichen Verhaltens auf dem Realakt selbst oder der vorgelagerten Entscheidung über dessen Durchführung liegt. Bei letzterem wird dann durch die Vornahme bzw. Nichtvornahme des Realakts eine Regelung getroffen. Maßgeblich für die Schwerpunktsetzung sind insbesondere die ausdrückliche Erwähnung der Behördenentscheidung im Gesetz sowie die an sie gestellten rechtlichen Anforderungen.

66 Dies kann insbesondere bei Ansprüchen auf Auskunftserteilung relevant werden. Dabei ist stets das jeweilige Fachrecht (z.B. das IFG) heranzuziehen und die einschlägigen Bestimmungen für den Informations- bzw. Auskunftsanspruch auszulegen. Insoweit können etwa auch Bestimmungen zur Durchführung eines Widerspruchsverfahrens (z.B. § 9 IV IFG) ein wesentliches Indiz dafür sein, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass sich die Auskunftserteilung schwerpunktmäßig im Rahmen der Entscheidung darüber bewegt. Die Rechtsprechung nimmt dabei stets den Einzelfall in den Blick. So wird etwa beim presserechtlichen Auskunftsanspruch unmittelbar aus Art. 5 I 2 GG die Leistungsklage für einschlägig gehalten, da der Erteilung der Auskunft keine davon gesonderte und als Verwaltungsakt zu qualifizierende „Entscheidung“ des Behördenleiters oder einer von ihm beauftragten Person vorausgehe, während diese bei Ansprüchen gemäß § 7 BNDG i. V. m. § 15 BVerfSchG schon im Gesetz ausdrücklich erwähnt sei.

67 Ähnliches gilt insoweit bei Geldzahlungen. Dabei kann es unter Umständen dem behördlichen Handeln zu entnehmen sein, dass mit der Auszahlung als Realakt ein Rechtsgrund zum Behaltendürfen geschaffen werden soll bzw. über den Anspruch auf die (Aus-)Zahlung konkludent entschieden wird. Dies ist dann unproblematisch, wenn das Gesetz etwa einen Festsetzungsbescheid ausdrücklich vorschreibt (z.B. § 49 I 2 VwVfG). In sonstigen Fallkonstellationen dürfte eine Einzelfallbetrachtung geboten und der Schwerpunkt des behördlichen Handelns herauszuarbeiten sein. In Anbetracht der mittlerweile ausufernden Kasuistik, dürften sich Klausuren insbesondere hier nicht zwingend am „richtigen“ Ergebnis, sondern an der nachvollziehbaren argumentativen Herleitung messen lassen.

'68 Als aktuell diskutierter Fall sei noch die Ausübung eines „'''virtuellen Hausrechts“ durch Hoheitsträger genannt. Dabei geht die Rechtsprechung bei der Nutzung der Blockierungs- bzw. Sperrfunktion in sozialen Netzwerken durch Hoheitsträger überwiegend davon aus, dass es sich dabei um einen bloßen Realakt handele. Im Schrifttum wird hingegen überwiegend vom Vorliegen eines jedenfalls konkludenten (vorgelagerten) Verwaltungsakts ausgegangen, da der Schwerpunkt des behördlichen Handelns auf der Entscheidung über die Blockierung nach Durchführung einer umfassenden Interessenabwägung liegt.

cc) Polizeiliche Standardmaßnahmen und Vollstreckungshandlungen

Jens Milker

69 Problematisch ist das Vorliegen einer Regelung auch in Bezug auf polizeiliche Standardmaßnahmen (s. auch Rn. 1045 ff.) und Vollstreckungshandlungen (s. auch Rn. 1311 ff.). Hier ist auf die jeweils durchgeführte Maßnahme im Einzelfall abzustellen. Nicht jede Maßnahme zur Durchsetzung einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung ist notwendig ein Verwaltungsakt.

70 Die dafür erforderliche Regelungswirkung kann nach zutreffender Ansicht etwa bei der Androhung und Festsetzung im Verwaltungsvollstreckungsrecht angenommen werden. Während ein Zwangsgeld alleine durch seine Festsetzung „Vollstreckungswirkung“ entfaltet, ist die Anwendung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme (z.B. das Abschleppen eines PKW) oder des unmittelbaren Zwangs (z.B. Einsatz eines Wasserwerfers) nach Vollstreckungsrecht bzw. die unmittelbare Ausführung nach Polizeirecht mangels Regelungswirkung kein Verwaltungsakt, da sich diese auf rein tatsächliches Handeln beschränken.

71 Das offenbar immer noch – vor allem in der älteren Rechtsprechung – verbreitete (Hilfs-)Konstrukt einer konkludenten Duldungsverfügung ist als realitätsfern abzulehnen, zumal auch der Grund für dessen „Einführung“ längst weggefallen ist. Gleichwohl kann die Duldungspflicht im Einzelfall durch einen (ausdrücklichen) Verwaltungsakt („Anordnung“ einer Maßnahme) konkretisiert werden. Daher kommt es stets auf den Einzelfall an.

72 Die jedenfalls mittelbar dem Vollstreckungsrecht zuzuordnende Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 II 1 Nr. 4 VwGO) hat keine Regelungswirkung, da sie nicht den Abschluss eines (eigenständigen) Verwaltungsverfahrens bezweckt, sondern nur ein Teil einer anderen Verwaltungssache ist, nämlich für die Frage, ob eine bereits getroffene Regelung schon vor ihrer formellen Bestandskraft vollzogen werden kann.

73 Auch bei der Rechtsnatur von Standardmaßnahmen (s. dazu auch noch Rn. 1004) ist die jeweils durchgeführte Maßnahme in den Blick zu nehmen, sodass sich pauschale Aussagen verbieten. Beispielsweise ist in einem Platzverweis (z.B. nach § 38 BPolG) ohne weiteres eine Regelungswirkung erkennbar, während sich dies etwa bei der Ingewahrsamnahme – außer bei der (abzulehnenden) Konstruktion einer konkludenten Duldungsverfügung – generell nicht annehmen lässt.

e) Maßnahme „zur Regelung eines Einzelfalls“

Jens Milker

74 Das Merkmal der Maßnahme „zur Regelung eines Einzelfalls“ ist nur schwer im herkömmlichen Sinne positiv definierbar. Klassisch meint „Einzelfall“ jedenfalls konkret-individuelle Regelungen (dazu Rn. 76). Es dient (negativ) der Abgrenzung zur Rechtsnorm als abstrakt-generelle Regelung, die eine unbestimmte Vielzahl von Personen und Sachverhalten erfasst (dazu Rn. 88 ff.). Dazwischen finden sich Mischkonstellationen, also konkret-generelle (sog. Allgemeinverfügung, dazu Rn. 77 ff.) und abstrakt-individuelle (dazu Rn. 87) Regelungen, die ebenfalls Verwaltungsakte darstellen. Diese vier Konstellationen sollen im Folgenden näher erläutert werden.

75 Examenswissen: Der Behörde kommt grundsätzlich ein Wahlrecht zu, ob sie per Verwaltungsakt oder (materiellem) Gesetz handelt. Abgrenzungsprobleme treten regelmäßig dann auf, wenn die Maßnahme nicht eindeutig bezeichnet ist und daher die äußere Form als primäres Kriterium keine hinreichenden Rückschlüsse zulässt.

aa) Konkret-individuelle Maßnahmen

Jens Milker

76 Die klassische Konstellation beschreibt Maßnahmen, die sich auf einen bestimmten Adressatenkreis zur Regelung einer konkreten Situation beziehen. Dies kann etwa der polizeiliche Platzverweis gegenüber einer Person sein, die einen Polizeieinsatz behindert und von einem Polizeibeamten direkt persönlich angesprochen wird. Dabei wird dann der Adressat individualisiert und ihm gleichzeitig in der konkreten Situation des stattfindenden Polizeieinsatzes eine Rechtspflicht auferlegt.

bb) Konkret-generelle Maßnahmen

Jens Milker

77 Eine weitere häufig anzutreffende Variante von Verwaltungsakten sind konkret-generelle Maßnahmen (sog. Allgemeinverfügungen im Sinne des § 35 Satz 2 VwVfG). Dabei wird nicht – wie soeben in Rn. 76 – von vornherein eine bestimmte Person bzw. ein Personenkreis konkret individualisiert und damit als Adressat festgelegt; vielmehr sind andere Anknüpfungspunkte relevant. Mit der Einordnung als Allgemeinverfügung sind zudem verwaltungsverfahrens- und prozessrechtliche Sonderregelungen verbunden (insbesondere hinsichtlich Bekanntgabe und Anhörung). Der Gesetzgeber sieht in § 35 Satz 2 VwVfG insgesamt drei Varianten der Allgemeinverfügung vor. Die genaue Zuordnung hat zwar rechtlich keine Auswirkungen, erleichtert aber die Bildung von Fallgruppen und trägt so zum Verständnis der Reichweite des Begriffs der Allgemeinverfügung bei.

78 Die personenbezogene Allgemeinverfügung (Var. 1) richtet sich an einen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis. Es findet keine individuelle Bestimmung des Adressaten (etwa durch persönliches oder namentliches Ansprechen bzw. Anschreiben) statt, diese erfolgt vielmehr anhand allgemeiner Merkmale. Gleichzeitig wird aber nur ein konkreter Sachverhalt geregelt und dieser nicht etwa anhand von abstrakten Merkmalen beschrieben. Dies unterscheidet schließlich die Allgemeinverfügung von der Rechtsnorm. Die genaue Zahl der Adressaten muss dabei nicht abschließend feststehen.

79 Beispiel: Eine Verfügung, mit der alle öffentlichen Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzüge für einen Zeitraum von mehreren Tagen untersagt werden und die sich räumlich auf die genau beschriebene Umgebung der Route eines konkret geplanten „Castortransports“ beschränkt, ist als ein präventives Versammlungsverbot im Wege der Allgemeinverfügung (§ 35 Satz. 2 Var. 1 VwVfG) einzuordnen. Eine Allgemeinverfügung ist „bei versammlungsbeschränkenden Maßnahmen anzunehmen, wenn sich die Maßnahmen vor dem Hintergrund eines bestimmten Ereignisses oder Anlasses an alle Personen wenden, die zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. innerhalb eines bestimmten Zeitraums an einem bestimmten Ort oder innerhalb eines näher bezeichneten räumlichen Bereichs zu Versammlungen zusammenzukommen beabsichtigen“.

80 Beispiel: Am 11. Mai findet um 15:30 Uhr das Fußballspiel zwischen dem 1. FSV Mainz 05 und Eintracht Frankfurt statt. Eine polizeiliche Verfügung, in der Linie S8 von Mainz nach Frankfurt am Main (Stadion) am 11. Mai 2019 mit Abfahrtszeiten zwischen 12:00 Uhr und 16:00 Uhr keine Glasflaschen mitzuführen, ließe sich aufgrund des hinreichend konkret umschriebenen Sachverhalts als Allgemeinverfügung einordnen. Eine Rechtsnorm würde hingegen vorliegen, wenn die Regelung dahingehend gefasst wäre, dass anlässlich jeder Begegnung der beiden Vereine in der Zukunft das oben angeführte Glasflaschenverbot am Spieltag greifen soll.

81 Der Behörde steht ein Wahlrecht zu, ob sie eine Allgemeinverfügung oder ein „Bündel von Einzelverfügungen“ (sog. „Sammelverwaltungsakt“) erlassen möchte; die Abgrenzung bereitet dahingehend oftmals Schwierigkeiten. Maßgeblich dürfte es darauf ankommen, ob und inwieweit die individuellen Verhältnisse der Adressaten zu berücksichtigen sind. Zudem betreffen Sammelverwaltungsakte typischerweise eine bestimmte (nicht nur bestimmbare) und damit von vornherein feststehende Zahl von Personen.

82 Die sachbezogene Allgemeinverfügung (Var. 2) betrifft die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache. Unmittelbarer Bezugspunkt ist schließlich eine bestimmte Sache, wobei mittelbar die Rechte und Pflichten von Personen geregelt werden, die mit der Sache in Berührung kommen. Es handelt sich damit um einen „adressatenlosen“ Verwaltungsakt. Der Sachbegriff ist verwaltungsrechtlich zu bestimmen und erfasst neben Sachen im Sinne des § 90 BGB auch „Sachgesamtheiten“ (z.B. öffentliche Anstalten und Einrichtungen). Erfasst sind insoweit etwa die Umbenennung einer Straße oder auch die Widmung einer öffentlichen Einrichtung.

83 Mit der benutzungsregelnden Allgemeinverfügung (Var. 3) wird die Benutzung einer (bereits als solchen gewidmeten) öffentlichen Sache näher ausgestaltet (etwa im Hinblick auf Öffnungszeiten). Auch hier ist unmittelbarer Bezugspunkt schließlich die bestimmte Sache, während sie gleichzeitig (mittelbar) an einen anhand abstrakter Merkmale bestimmbaren Personenkreis (die „Benutzer“) gerichtet ist.

84 Beispiel: Die Benutzungsordnung einer Stadthalle mit der etwa die zugelassenen Veranstaltungsarten (insbesondere der Ausschluss politischer Veranstaltungen) festgelegt werden.

85 Eine Sonderstellung der benutzungsregelnden Allgemeinverfügungen nehmen – sofern sie eine Regelung enthalten – Verkehrszeichen (z.B. Haltverbote) ein. Deren Adressat sind die Verkehrsteilnehmer, für die das Verkehrszeichen in einer konkreten Verkehrssituation Rechte und Pflichten begründet, z.B. das Verbot des Parkens in einem bestimmten Straßenabschnitt. Dabei ergeben sich aufgrund der Bedürfnisse des Straßenverkehrs und der einschlägigen Spezialregelungen der StVO besondere Einzelfragen hinsichtlich der Bekanntgabe und des Wirksamwerdens (s. näher Rn. 117 ff.) sowie der Anfechtungsfrist (s. näher Rn. 166).

86 Hausarbeitswissen: In der älteren Rechtsprechung wurden Verkehrszeichen noch als Rechtsverordnungen angesehen. Da auch der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung zu § 35 S. 2 VwVfG davon ausgeht, dass Verkehrszeichen als Verwaltungsakte einzuordnen sind, und sich die ganz herrschende Meinung insoweit schon länger gewandelt hat, muss dieser Streit in einer Klausur nicht mehr zwingend thematisiert werden, kann aber ggf. in Hausarbeiten Erwähnung finden.

cc) Abstrakt-individuelle Maßnahme

Jens Milker

87 Eine abstrakt-individuelle Regelung wird getroffen, wenn für eine unbestimmte Anzahl an Lebenssachverhalten einer bestimmten Person oder einem bestimmten Personenkreis eine bestimmte Handlungspflicht auferlegt wird. Als Beispiele werden dazu etwa die „Beseitigung wiederkehrender Verschmutzungen oder das Ergreifen bestimmter Sicherheitsmaßnahmen bei wiederholten Sprengungen“ genannt. Teilweise wird diese Konstellation als überflüssig angesehen, da es sich um eine „Bündelung konkret-individueller“ Regelungen handele.

dd) Abstrakt-generelle Maßnahme

Jens Milker

88 Eine abstrakt-generelle Maßnahme bezeichnet schließlich Gesetze bzw. Rechtsnormen, die nicht als Verwaltungsakte einzuordnen sind. Abgrenzungsprobleme ergeben sich regelmäßig zur Allgemeinverfügung. Die Verwaltung hat dabei grundsätzlich die Wahl, ob sie ein (materielles) Gesetz (z.B. eine Gefahrenabwehrverordnung) oder eine Allgemeinverfügung erlässt; anders liegt die Sache hingegen, wenn das Gesetz eine bestimmte Handlungsform zwingend vorschreibt.

89 Beispiel: Die Stadt M erlässt zur Eindämmung von Lärm und Verunreinigungen eine Gefahrenabwehrverordnung, die u.a. folgenden Inhalt hat:

§ 2 Alkoholverbot

(1) Im Geltungsbereich der Verordnung ist es auf den öffentlich zugänglichen Flächen außerhalb konzessionierter Freisitzflächen verboten:

- alkoholische Getränke jeglicher Art zu konsumieren

- alkoholische Getränke jeglicher Art mit sich zu führen, wenn auf Grund der konkreten Umstände die Absicht erkennbar ist, diese im Geltungsbereich der Verordnung konsumieren zu wollen.

(2) Dieses Verbot gilt in den Nächten von Freitag auf Samstag, Samstag auf Sonntag, Sonntag auf Montag jeweils von 22 bis 6 Uhr. Gleiches gilt für die Zeit von 00:00 bis 6 Uhr morgens an einem gesetzlichen Feiertag und die zwei Stunden davor (d.h. von 22 bis 6 Uhr). Gemäß § 4 I GefahrenabwehrVO kann ein Verstoß gegen dieses Verbot als Ordnungswidrigkeit geahndet werden.

Bei der vorgenannten Gefahrenabwehrverordnung handelt es sich um eine abstrakt-generelle Regelung, weil schon das Gebiet, auf dem das Alkoholverbot gelten soll, abstrakt umschrieben ist, nämlich alle „öffentlich zugänglichen Flächen“ im Geltungsbereich. Zudem spricht hier auch schon die gewählte Form als Gefahrenabwehrverordnung indiziell für eine abstrakt-generelle Regelung (zur Rechtmäßigkeit von Alkoholverbotsverordnungen näher § 7 Rn. 118).

f) Außenwirkung

Jens Milker

90 Die Maßnahme muss schließlich darauf gerichtet sein, Rechtswirkungen gegenüber einer Person zu erzeugen, die außerhalb des handelnden Verwaltungsträgers steht. Sie muss nach ihrem objektiven Sinngehalt dazu bestimmt sein, Außenwirkung zu entfalten, unabhängig davon, wie sie sich im Einzelfall auswirkt. Von wesentlicher Bedeutung ist dabei, ob der Adressat in seiner Eigenschaft als Teil der Verwaltung oder als selbstständiges Rechtssubjekt angesprochen wird. Die Außenwirkung ist nur dann als „unmittelbar“ einzuordnen, wenn keine weiteren Umsetzungsmaßnahmen notwendig sind, damit die Rechtsfolgen bei dem Adressaten eintreten. Schließlich geht es um die Abgrenzung zu rein verwaltungsinternen Vorgängen. Dazu zählen insbesondere – jedenfalls im Verhältnis zum Bürger – die Zustimmungs- und Genehmigungsakte anderer Behörden bei Erlass von mehrstufigen Verwaltungsakten (wie etwa die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 BauGB). Anders ist die Lage dann, wenn die Entscheidung der mitwirkenden Behörde dem Betroffenen als selbstständiger Verwaltungsakt bekannt gegeben wird. Gemeinderatsbeschlüsse haben regelmäßig keine Außenwirkung, da sie grundsätzlich einer Umsetzung durch den Bürgermeister als monokratisches Ausführungsorgan bedürfen. Probleme hinsichtlich der Abgrenzung treten darüber hinaus im Beamtenrecht und bei Maßnahmen zwischen unterschiedlichen Behörden auf.

91 Bei Maßnahmen des Dienstherrn im öffentlichen Dienstrecht gegenüber Beamten ist – auch nach berechtigter Ablehnung eines grundrechts- und rechtsschutzfreien Raums im Rahmen eines „besonderen Gewaltverhältnisses“ – weiterhin zwischen dem Grund- und Betriebsverhältnis zur Feststellung der Außenwirkung einer Maßnahme zu unterscheiden.

92 Hausarbeitswissen: Seit der sog. „Strafgefangenenentscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts ist es in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, dass auch in „Sonderstatusverhältnissen“, also etwa im Beamten- oder Soldatenverhältnis, kein „besonderes Gewaltverhältnis“ besteht, das „als eine eigenständige, implizite Beschränkung der Grundrechte“ fungieren kann. Grundrechte gelten damit auch dem Grunde nach im Sonderstatusverhältnis, wobei im Rahmen der Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen vor allem bei Beamten aufgrund des Näherverhältnisses zum Staat Besonderheiten gelten (insbesondere Art. 33 Abs. 5 GG). Insgesamt sind Maßnahmen in Sonderstatusverhältnissen allgemein einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zugänglich, unabhängig davon, ob sie das Grund- oder Betriebsverhältnis betreffen.

93 Dem Betriebsverhältnis sind solche Maßnahmen zuzuordnen, die bestimmen, auf welche Art und Weise der Beamte seinen dienstlichen Verrichtungen nachzukommen hat (auch wenn sie – wie etwa die Anpassung der Haartracht – in der privaten Lebenssphäre fortwirken). Es kommt insoweit nicht allgemein auf die faktischen Auswirkungen, sondern auf die Zielrichtung der Maßnahme und deren beabsichtigte unmittelbare Folgen an. Demgegenüber zählen zum Grundverhältnis nicht nur die Begründung, Beendigung und wesentliche Änderung des Sonderstatusverhältnisses, sondern alle Maßnahmen, die unmittelbar auf die Veränderung des individuellen Rechtsstatus des Betroffenen abzielen (z.B. Bewilligung von Urlaub). Dementsprechend werden etwa Umsetzungen und sonstige dienstliche Weisungen mangels Außenwirkung regelmäßig nicht als Verwaltungsakte eingeordnet. Im Gegensatz dazu haben etwa die Ernennung und die Versetzung eines Beamten Außenwirkung. Ebenso wird überwiegend (besonders aktuell!) dem gegenüber einer Beamtin ausgesprochenen Verbot des religiös motivierten Tragens eines Kopftuchs Außenwirkung zuerkannt.

94 Sofern es sich um Maßnahmen zwischen mehreren Behörden handelt, muss differenziert werden. Zunächst ist stets Außenwirkung anzunehmen, soweit die Behörde wie eine Privatperson betroffen ist, also die Maßnahme auf Grundlage einer Norm erfolgt, die die Behörde auch zum Erlass von Verwaltungsakten gegenüber Privatpersonen berechtigt (z.B. Festsetzung von Gebühren). Im Gegensatz dazu haben (Aufsichts-)Maßnahmen gegenüber Behörden desselben Rechtsträgers keine Außenwirkung.

95 Bei Aufsichtsmaßnahmen zwischen Behörden unterschiedlicher Rechtsträger sind bei Selbstverwaltungskörperschaften (z.B. Gemeinden, Universitäten oder Rundfunkanstalten) Maßnahmen der Rechts- und Fachaufsicht zu unterscheiden. Während bei der Fachaufsicht die beaufsichtigte Behörde in der Regel keine „geschützte Rechtsstellung“ gegenüber der Aufsichtsbehörde innehat und daher wie eine (staatliche) Behörde desselben Rechtsträgers zu behandeln ist, kann insoweit auch grundsätzlich keine Außenwirkung angenommen werden; sie bewegt sich dabei in dem ihr übertragenen (staatlichen) Aufgabenbereich. Bei der Rechtsaufsicht hingegen befindet sich die beaufsichtigte Stelle in ihrem eigenen Wirkungskreis (z.B. Art. 28 II GG) und hat daher eine geschützte Rechtsposition inne, die sie gleichsam aus dem Verwaltungsaufbau heraushebt und ihr im Verhältnis zur Aufsichtsbehörde eine bürgerähnliche Stellung zuschreibt. Infolgedessen haben etwa Maßnahmen der Kommunalaufsicht (z.B. die Beanstandung) Außenwirkung.

3. Prozessuale Folgen bei Fehlen der Voraussetzungen

Jens Milker

96 Fehlt zumindest eine der oben dargestellten (Wesens-)Voraussetzungen, liegt jedenfalls kein Verwaltungsakt im materiellen Sinne vor. Für den prozessualen Umgang mit solchen Handlungen ist allerdings eine differenzierte Betrachtung geboten. Sofern es sich etwa um einen Realakt oder Regelungen ohne Außenwirkung handelt, wäre die allgemeine Leistungsklage (s. § 5 Rn. 2 ff.) oder ggf. die Feststellungsklage statthaft (s. § 6 Rn. 2 ff.). Ist hingegen eine Rechtsnorm der prüfungs- bzw. Streitgegenstand, wäre die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle in den Blick zu nehmen (§ 47 VwGO; s. näher dazu § 7). Besteht allerdings zumindest formal der Anschein eines Verwaltungsakts, unterscheidet die Rechtsprechung und Literatur im Wesentlichen zwischen „Scheinverwaltungsakten“ und rein formellen Verwaltungsakten.

97 Ein sog. „Scheinverwaltungsakt“ bzw. „Nichtakt“ ist bei drei Fallgruppen anzunehmen: die unwirksame Bekanntgabe eines Verwaltungsakts (s. dazu Rn. 20), den fehlenden Willen der Behörde zum Erlass eines Verwaltungsakts und den Fall, dass die Maßnahme nicht durch eine Behörde erfolgte bzw. dieser nicht zugerechnet werden kann. Gemeint mit dem Begriff des formellen Verwaltungsakts „sind Maßnahmen, die eine Behörde willentlich in Form eines Verwaltungsakts kleidet, obgleich gesetzliche Merkmale nicht erfüllt sind, die daher ohne die Form keine Verwaltungsakte wären“ (näher dazu schon Rn. 21 ff.). Als statthafte Klagearten werden insoweit die Anfechtungsklage und die (negative) Feststellungsklage gemäß § 43 I VwGO diskutiert (s. näher dazu Rn. 20 ff.), wobei auch ein Nebeneinander beider Klagearten denkbar erscheint.

III. Die Wirksamkeit des Verwaltungsakts

Tobias Brings-Wiesen

98 Die Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO ist statthaft, wenn der Kläger gegen einen (ihn belastenden) Verwaltungsakt aufbegehrt (s. zum Klagebegehren Rn. 9 ff.). Dies setzt (zumindest grundsätzlich) nicht nur voraus, dass es sich rechtsförmlich um einen Verwaltungsakt i.S.v. § 35 VwVfG (zum Begriff des Verwaltungsakts Rn. 38 ff. und zum Umgang mit sog. „formellen Verwaltungsakten“ Rn. 21 ff.) handelt, sondern auch, dass der Verwaltungsakt wirksam i.S.v. § 43 VwVfG ist. Bereits Wortlaut und Systematik der Norm verdeutlichen, dass dafür drei Voraussetzungen erfüllt sein müssen:

• Der Verwaltungsakt muss durch Bekanntgabe überhaupt wirksam geworden sein (§ 43 I VwVfG);
• sodann darf er seine Wirksamkeit nicht (von Anfang an oder nachträglich) aufgrund von Nichtigkeit gemäß § 44 VwVfG (§ 43 III VwVfG) oder
• durch spätere Aufhebung oder Erledigung wieder eingebüßt haben (§ 43 II VwVfG).

99 Steht die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts in Frage, bieten sich den Betroffenen diverse Möglichkeiten, ein etwaiges Rechtsschutzbegehren zu realisieren. Nach herrschender Meinung bleibt indes gegen nicht wirksam gewordene oder nichtige Verwaltungsakte auch die Anfechtungsklage eine Option (s. auch Rn. 19 ff. sowie näher noch Rn. 174 ff. und 197 ff.).

100 Darüber hinaus gilt es zu bedenken, dass sich die Frage der Wirksamkeit eines Verwaltungsakts vielfach auch inzident im Rahmen der Prüfung anderer Verwaltungsmaßnahmen stellen kann. Ein regelrechter Klausurklassiker ist die Frage der Wirksamkeit einer Grundverfügung im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung (für die Vollstreckung im sog. gestreckten Verfahren sowie den folgenden Kostenbescheid; zum Vollstreckungsrecht Rn. 1327 ff.). Besonderer Beliebtheit erfreuen sich dabei die Fälle von Vollstreckungsmaßnahmen auf Grundlage von nach einem Verkehrsvorgang (wie dem Parken) aufgestellten mobilen Verkehrsschildern (s. dazu sogleich Rn. 165 ff.). Prüfungsrelevant ist zudem die Frage der Wirksamkeit von Nebenbestimmungen im Falle des Widerrufs von Verwaltungsakten (s. dazu näher Rn. 959, 962). Fragen der Nichtigkeit gemäß § 44 VwVfG können sich schließlich auch bei der Prüfung subordinationsrechtlicher Verträge gemäß § 54 S. 2 VwVfG stellen (§ 59 II Nr. 1 VwVfG) (s. dazu näher § 5 Rn. 99).

101 Vor diesem Hintergrund ist es elementar, sich mit der Systematik und den Voraussetzungen der Wirksamkeit von Verwaltungsakten eingehend vertraut zu machen.

1. Die Wirksamkeit von Verwaltungsakten i.S.v. § 43 VwVfG

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102 Ausgangspunkt eines umfassenden Verständnisses der Wirksamkeit von Verwaltungsakten ist § 43 VwVfG. Die Vorschrift enthält Vorgaben zu Beginn und Ende der Wirksamkeit, setzt den „Begriff“ der Wirksamkeit damit aber nur voraus, ohne ihn selbst zu definieren. Auch eine allgemein anerkannte Definition des Begriffs existiert nicht. Dies ist auch der Tatsache geschuldet, dass sich die hinter dem Begriff verbergende Dogmatik nur schwer in wenige griffige Worte fassen lässt. Stark verallgemeinernd lässt sich festhalten: „Wirksamkeit“ beschreibt den Zustand, währenddessen ein Verwaltungsakt die mit seiner Regelung (zu diesem Merkmal näher Rn. 63 ff.) verfolgten Rechtswirkungen gegenüber einem durch diese Regelung näher bestimmten Personenkreis entfaltet.

103 Diese Entfaltung von Rechtswirkungen muss in materieller, persönlicher und insbesondere zeitlicher Hinsicht noch weiter konkretisiert werden. Dies soll hier im Interesse der Verständlichkeit nur überblicksartig geschehen.

a) Die Wirksamkeit von Verwaltungsakten in materieller und persönlicher Hinsicht

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104 In materieller Hinsicht kommt es auf den Regelungsinhalt des Verwaltungsakts an. Dieser muss gegebenenfalls unter Heranziehung der zugrundeliegenden materiellen Vorschriften näher bestimmt werden. Für den Zeitraum der Wirksamkeit eines Verwaltungsakts besteht insofern eine Bindungswirkung an die Regelung. Sie ist grundsätzlich auf diesen verfügenden Teil des Verwaltungsakts, den Tenor der Entscheidung, beschränkt und nach dem objektiven Empfängerhorizont zu bestimmen. Nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen kann es über den verfügenden Teil des Verwaltungsakts hinaus zu einer Bindungswirkung kommen (sog. „Feststellungswirkung“, s. dazu Rn. 110). Die besondere Schwierigkeit besteht darin, im Einzelfall den Regelungsinhalt genau und abgrenzend zu bestimmen.

105 Diese Bindungswirkung besteht grundsätzlich unabhängig von der Rechtskonformität des wirksam gewordenen Verwaltungsakts. Die „Wirksamkeit“ eines Verwaltungsakts ist entsprechend der gesetzlichen Grundsystematik zwingend von seiner „Rechtmäßigkeit“ abzugrenzen. Diese Abgrenzung ist bereits in § 43 II, III VwVfG angelegt. Die Vorschriften bestimmen eine fortwährende Wirksamkeit, solange und soweit es nicht zu einem aktiven Einwirken Dritter auf eben diese Wirksamkeit (durch Rücknahme, Widerruf oder anderweitige Aufhebung) oder zum Eintritt bestimmter, die Regelungswirkung des Verwaltungsakts tilgender Ereignisse (seiner Erledigung durch Zeitablauf oder auf andere Weise) kommt. Ansonsten ist von einer Unwirksamkeit nur dann auszugehen, wenn ein Verwaltungsakt nichtig ist. Diese Unterscheidung ist gar einer der zentralen Anreize der Verwaltung, auf das Handlungsinstrument des Verwaltungsakts zurückzugreifen (s. dazu Rn. 40). Im Interesse der Sicherung von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden sowie der Funktionsfähigkeit der Verwaltung tritt der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (s. dazu § 1 Rn. 13) unter den Bedingungen des § 43 VwVfG in der Abwägung zurück. Dies hat zur Folge, dass auch rechtswidrige Verwaltungsakte bestandskräftig werden können und somit ihre Wirksamkeit grundsätzlich dauerhaft behalten (s. dazu Rn. 115). Nach ganz herrschender Meinung kann die Behörde sie auch trotz ihrer Rechtswidrigkeit im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchsetzen (s. dazu § 2 Rn. 1327 f.).

106 Die Bindungswirkung des Verwaltungsakts kann in persönlicher Hinsicht unterschiedlich ausfallen. Dabei kann grundsätzlich binär zwischen der privaten und der staatlichen Seite unterschieden werden.

107 Der Kreis der Privatpersonen, für die die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts relevant sein kann, wird in § 43 I 1 VwVfG bestimmt. Demnach wird ein Verwaltungsakt gegenüber demjenigen wirksam, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Die Bestimmung ergibt sich dabei maßgeblich aus dem Regelungsinhalt des Verwaltungsakts, wie die Behörde ihn festlegt. Die so identifizierte Person wird gemeinhin als Adressat des Verwaltungsakts bezeichnet. Je nach Regelungsinhalt des Verwaltungsakts kann sich darüber hinaus die Frage stellen, ob der Verwaltungsakt auch einen Rechtsnachfolger binden kann. Dafür bedarf es des Eintretens eines Nachfolgetatbestands und – wichtiger noch – der grundsätzlichen Nachfolgefähigkeit eines Rechts oder einer Pflicht. Sofern eine Nachfolge nicht bereits ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist, muss die Nachfolgefähigkeit unter Berücksichtigung der Regelungszwecke eines Verwaltungsakts und des ihm zugrundeliegenden Rechts via Auslegung ermittelt werden. Insbesondere im Falle sog. höchstpersönlicher Verwaltungsakte fehlt eine Nachfolgefähigkeit. Von einem Verwaltungsakt sonst betroffen ist die Person, die vom Regelungsinhalt des Verwaltungsakts unter Berücksichtigung der aus dem einschlägigen materiellen Recht resultierenden Rechtsfolgewirkungen in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt wird. Diese Personen trifft im Hinblick auf den Regelungsinhalt des ihnen bekanntgegebenen Verwaltungsakts ein Beachtungsgebot.

108 Zumindest expressis verbis blendet die Vorschrift des § 43 VwVfG die staatliche Seite komplett aus. Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes der Betroffenen kann der Staat jedoch nicht von jeglicher Bindungswirkung freigestellt werden. Primär ist die Wirksamkeit des Verwaltungsakts für die ihn erlassende Behörde (s. zum Behördenbegriff näher Rn. 52 ff.) und ihren Rechtsträger von Relevanz. Auch sie trifft ein Beachtungsgebot. Darüber hinaus können sie den Verwaltungsakt nur noch unter den Voraussetzungen der §§ 48 ff. VwVfG (oder ggf. einschlägiger Spezialvorschriften) wieder aufheben (sog. „Aufhebungsverbot“); sie können hinsichtlich seines Regelungsgegenstandes auch keine neue abweichende Entscheidung treffen (sog. „Abweichungsverbot“).

109 Die Wirkung des Verwaltungsakts kann indes auch über diesen Personenkreis hinausgehen. Wegen der mit ihm verbundenen sog. „Tatbestandswirkung“ erlangt er grundsätzlich auch für alle anderen Behörden und Rechtsträger und sogar die Gerichte Bedeutung. Soweit der Verwaltungsakt nicht selbst Gegenstand der rechtlichen Überprüfung ist, haben sie ihn ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Diese Tatbestandwirkung trägt grundsätzlich jeder Verwaltungsakt ohne besondere gesetzliche Anordnung in sich.

110 Auch die sog. „Feststellungswirkung“ eines Verwaltungsakts geht über den besagten Personenkreis hinaus. Ihre Besonderheit ist jedoch, dass sie in materieller Erweiterung der Tatbestandswirkung über den Regelungsinhalt des Verwaltungsakts hinaus auch die ihm zugrundeliegenden tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen erfasst. Die Feststellungswirkung eines Verwaltungsakts muss daher gesetzlich angeordnet sein.

b) Die Wirksamkeit von Verwaltungsakten in zeitlicher Hinsicht

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111 Auch in zeitlicher Hinsicht gelingt es dem Begriff der „Wirksamkeit“ allein nicht, den durchaus komplexen und von verschiedenen (äußeren wie inneren) Faktoren beeinflussten Lebenszyklus eines Verwaltungsakts zu umschreiben. Es ist dogmatisch wie begrifflich weiter zu differenzieren zwischen seiner rechtlichen Existenz, seiner äußeren Wirksamkeit, seiner inneren Wirksamkeit sowie seiner Bestandskraft.

112 Gemäß § 43 I 1 VwVfG wird ein Verwaltungsakt gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, indem er ihm bekannt gegeben wird. Zentraler Anknüpfungspunkt des Wirksamwerdens eines Verwaltungsakts ist demnach die Bekanntgabe, auf die im Folgenden noch genauer einzugehen sein wird (s. dazu Rn. 117 ff.). Diese hat potentiell gegenüber mehreren Personen zu erfolgen (§ 41 I 1 VwVfG). Der Verwaltungsakt erlangt jedoch bereits dann rechtliche Existenz, wenn er der ersten dieser Personen wirksam bekanntgegeben wird. Ab dem Zeitpunkt seiner rechtlichen Existenz gilt:

• Der Verwaltungsakt entfaltet seine ersten Bindungswirkungen: Die ihn erlassende Behörde (und deren Rechtsträger) trifft das Aufhebungs- und Abweichungsverbot. Soweit die Wirkungen nicht erst verzögert eintreten soll (s. zur sog. „inneren Wirksamkeit“ sogleich Rn. 114), setzen mit der rechtlichen Existenz des Verwaltungsakts auch seine über den Kreis der Bekanntgabeempfänger hinaus geltenden Tatbestands- sowie Feststellungswirkungen ein.
• In der juristischen Sekunde seines rechtlichen Entstehens kann der Verwaltungsakt gemäß § 43 III VwVfG sogleich aufgrund von Nichtigkeit unwirksam sein.
• Der Verwaltungsakt kann nun grundsätzlich von jeder Person – nicht nur von der Person, der er zuerst bekanntgegeben wurde – mit den verschiedenen statthaften Rechtsbehelfen angegriffen und schließlich aufgehoben werden.
• Der Verwaltungsakt kann sich nun gemäß § 43 II VwVfG durch Fristablauf oder auf andere Weise erledigen.

113 Davon zu unterscheiden ist die sog. äußere Wirksamkeit. Sie hängt – wie von § 43 I 1 VwVfG unmissverständlich verdeutlicht – untrennbar mit der individuellen Bekanntgabe (s. dazu noch Rn. 135 ff.; indes zu den Besonderheiten der öffentlichen Bekanntgabe Rn. 154 ff.) gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, zusammen. Sie tritt daher auch nur gegenüber der Person ein, der der Verwaltungsakt wirksam bekanntgegeben wurde. Die rechtliche Existenz eines Verwaltungsakts ist damit absolut, seine (äußere) Wirksamkeit hingegen relativ (Grundsatz der relativen Wirksamkeit von Verwaltungsakten). Ab dem Zeitpunkt der äußeren Wirksamkeit gilt: Es beginnt der Lauf der Rechtsbehelfsfristen, selbst dann wenn die innere Wirksamkeit (s. dazu sogleich Rn. 114) noch nicht eingetreten ist. Deren Beginn ist an die Bekanntgabe geknüpft (§§ 70 I, 74 VwGO, s. dazu genauer Rn. 353 ff.), sodass es im Falle zeitlich versetzter Bekanntgaben an verschiedene Personen auch zu verschiedenen Fristläufen und einem entsprechend zeitversetzten Eintritt der (formellen) Bestandskraft (s. dazu sogleich Rn. 115) kommen kann. Wird ein Betroffener gänzlich übergangen, können Rechtsbehelfe gar für unbestimmte Zeit zulässig bleiben.

114 Die innere Wirksamkeit eines Verwaltungsakts tritt erst dann ein, wenn die in ihm enthaltene Regelung ihre Wirkung entfalten soll. Dies ergibt sich auch aus § 43 I 2 VwVfG, wonach der Verwaltungsakt „mit dem Inhalt wirksam [wird], mit dem er bekannt gegeben wird“. Soweit sich aus dem Verwaltungsakt nichts anderes ergibt, fällt der Zeitpunkt des Eintritts der inneren mit dem der äußeren Wirksamkeit zusammen. Dies wird regelmäßig der Fall sein. Es kann jedoch auch zu Abweichungen der Zeitpunkte innerer und äußerer Wirksamkeit kommen – so insbesondere durch die Verbindung des Verwaltungsakts mit aufschiebenden Befristungen oder Bedingungen (s. dazu Rn. 210 ff.) oder durch die (gesetzlich vorgesehene) Bestimmung der Rückwirkung eines Verwaltungsakts. Ab dem Zeitpunkt der inneren Wirksamkeit gilt:

• Der Verwaltungsakt entfaltet seine Bindungswirkung vollständig: Der Begünstigte darf von einer Genehmigung Gebrauch machen, der Belastete muss sich einem Gebot oder Verbot fügen. Kehrseitig muss die Behörde die Betroffenen in ihrem Handeln gewähren oder ihnen gar bestimmte Leistungen zukommen lassen.
• Soweit sein Regelungsinhalt dies ermöglicht (s. zum vollstreckbaren Verwaltungsakt Rn. 1331), wird der Verwaltungsakt grundsätzlich vollstreckbar. Die Vollziehbarkeit kann jedoch von der Erfüllung weiterer gesetzlicher Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Sie wird durch Erhebung eines Widerspruchs bzw. einer Anfechtungsklage gegen den Verwaltungsakt im Regelfall gehemmt (sehr str.) (sog. „aufschiebende Wirkung“); ausnahmsweise kann ein Verwaltungsakt jedoch sofort vollziehbar sein, sodass es des Ersuchens nach vorläufigem Rechtsschutz gemäß §§ 80 ff. bedarf (s. dazu ausführlich die §§ 8, 9). Die aufschiebende Wirkung hat zur Folge, dass zumindest die staatliche Seite aus dem betroffenen Verwaltungsakt weder rechtliche noch tatsächliche Folgen ableiten darf, bspw. gestützt auf eine Abrissverfügung einen Schwarzbau beseitigen.
• Die innere Wirksamkeit des Verwaltungsakts tritt erst gar nicht ein oder endet, wenn er nichtig ist, zurückgenommen, widerrufen oder anderweitig aufgehoben wird oder sich durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt.

115 Der (äußerlich) wirksame Verwaltungsakt kann sodann in Bestandskraft erwachsen. Dabei wird unterschieden zwischen formeller und materieller Bestandskraft. Formell bestandskräftig ist ein Verwaltungsakt, soweit er von seinem Empfänger nicht mehr mit den ordentlichen Rechtsbehelfen (Widerspruch, Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage) aufgehoben werden kann – entweder weil diese ausgeschöpft wurden oder weil die einschlägigen Rechtsbehelfsfristen abgelaufen sind. Als materiell bestandskräftig wird ein Verwaltungsakt bezeichnet, wenn seine Aufhebung auch nicht mehr im Wege des Wiederaufgreifens des Verfahrens gemäß § 51 VwVfG (s. dazu noch § 3 Rn. 98 ff.) oder über eine Rücknahme bzw. einen Widerruf gemäß §§ 48 f. VwVfG (s. dazu noch Rn. 836 ff.) erreicht werden kann.

116 Um den Lebenszyklus eines Verwaltungsakts umfassend und differenziert zu verstehen, bedarf es eines – zugegebenermaßen komplexen – Beispiels:

Die in Nordrhein-Westfalen zuständige Ordnungsbehörde der Stadt Köln bringt am Freitag, den 22.3.2019, die nach § 2 I 1 GastG erforderliche Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes ab Mittwoch, den 1.5.2019, im Erdgeschoss des Hauses Zülpicher Straße 40 auf den Postweg zum A. Verbunden ist die Erlaubnis mit der Auflage, an der Decke des Gastraumes noch zusätzliche Schallschutzplatten anzubringen, um den Lärm des Betriebs für die darüber liegende Wohnung zu reduzieren, und einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung. Den A erreicht der Brief am Montag, den 25.3.2019. Als A drei Wochen später am Montag, den 8.4.2019, mit den Renovierungsarbeiten beginnt, werden Nachbar B und Nachbarin C aus dem ersten und zweiten Obergeschoss darauf aufmerksam. Sie erkundigen sich noch am gleichen Tag via E-Mail bei der Ordnungsbehörde. Diese versendet am Freitag, den 12.4.2019, wiederum auf dem Postweg die Erlaubnis für den A auch an den B und die C. B erhält den Brief bereits am Montag, den 15.4.2019. Der Brief an C hingegen landet auf unglückliche Weise in einem Zwischenraum der Posttasche der Briefträgerin und wird von ihr erst am Freitag, den 19.4.2019, wiederentdeckt und bei C eingeworfen. Bei der Durchsicht des Dokuments fällt C auf, dass ihm gar keine Rechtsbehelfsbelehrung beiliegt – dies war bei B anders. Der wird auch umgehend aktiv und erhebt am Freitag, den 26.4.2019, Anfechtungsklage gegen die Erlaubnis beim zuständigen Verwaltungsgericht. Als A die Klage am Montag, den 29.4.2019, zugestellt wird, ist er verärgert. Er erinnert sich aber bei dieser Gelegenheit auch daran, dass ihm die Auflage zu seiner Erlaubnis gar nicht passte und erhebt noch am gleichen Tag selbst Anfechtungsklage, um deren Aufhebung zu erwirken (zum Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen ausführlich Rn.204 ff., 1388 ff.). Die C kommt erst während eines Termins am Mittwoch, den 5.6.2019, dazu, mit ihrer Rechtsanwältin über den Fall zu sprechen, die für sie am Montag, den 10.6.2019, eine Anfechtungsklage erhebt. Bei Rückkehr von besagtem Termin trifft die C auf den Nachbarn D aus dem dritten Obergeschoss, der von alldem bislang noch überhaupt nichts mitbekommen hatte. C erzählt D von den Klagen und rät ihm, sich anzuschließen. Der ist indes gerade mit anderen Dingen beschäftigt und verdrängt die Angelegenheit. Erst als anderthalb Jahre später im Rahmen der Verfahren eine Ortsbegehung erfolgt, wird er wieder darauf aufmerksam. Er erhebt am Mittwoch, den 9.12.2020, Anfechtungsklage.

• Der Verwaltungsakt der Gaststättenerlaubnis wurde am Freitag, den 22.3.2019, von der Ordnungsbehörde der Stadt Köln erlassen. Er wurde dem A gegenüber am Montag, den 25.3.2019, durch einfache Übermittlung mit der Post bekanntgegeben (§ 41 II 1 VwVfG). Folglich wurde er A gegenüber äußerlich wirksam (§ 43 I 1 VwVfG) und somit zugleich universell rechtlich existent. Seine innere Wirksamkeit wird er jedoch wegen der aufschiebenden Befristung erst ab Mittwoch, den 1.5.2019, entfalten (§ 43 I 2 VwVfG). Wegen Entbehrlichkeit eines Widerspruchs- bzw. Vorverfahrens begann mit der Bekanntgabe auch die Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage von einem Monat (§ 74 I 2 VwGO), die gemäß der geltenden Berechnungsregeln (§ 57 II VwGO i.V.m. § 222 ZPO, §§ 187 ff. BGB; zur Fristberechnung ausführlich Rn. 361 ff.) als Ereignismonatsfrist mit Ablauf des Donnerstags, den 25.4.2019, endete, sodass der Verwaltungsakt (inklusive der Auflage) an diesem Tag für den A auch in (formelle) Bestandskraft erwuchs. Die von A am Montag, den 29.4.2019, erhobene Anfechtungsklage war daher bereits aus diesem Grund unzulässig.
• B erhielt den Brief mit der Erlaubnis am Montag, den 15.4.2019. Mit dieser Bekanntgabe wurde der Verwaltungsakt B gegenüber äußerlich wirksam. Zu diesem Zeitpunkt war der Verwaltungsakt aber – wie dargestellt – bereits erlassen und rechtlich existent. Er hätte auch dem B gegenüber ab dem 1.5.2019 seine innere Wirksamkeit entfaltet. Allerdings erhob der B am Freitag, den 26.4.2019, Anfechtungsklage. Wie dargestellt war der Verwaltungsakt dem A gegenüber zu diesem Zeitpunkt bereits in (formelle Bestandskraft) erwachsen. Wegen der späteren Bekanntgabe an B begann der Lauf der einmonatigen Klagefrist ihm gegenüber jedoch auch erst später. Ihr Ende fiel auf Mittwoch, den 15.5.2019, sodass der Verwaltungsakt am Freitag, den 26.4.2019, dem B gegenüber noch nicht in (formelle) Bestandskraft erwachsen war. Durch die Klageerhebung wurde der Eintritt der Bestandskraft gegenüber B unterbunden. Darüber hinaus kam es bereits durch Erhebung dieser ersten (zulässigen) Anfechtungsklage zur sog. „aufschiebenden Wirkung“ (gemäß § 80 I 2 VwGO bei sog. Verwaltungsakten mit Doppel- bzw. Drittwirkung, s. dazu § 9 Rn. 6 ff.), deren Effekt auf die Wirkungen des Verwaltungsakts - wie bereits erwähnt - stark umstritten sind.
• C erhielt den Brief mit der Erlaubnis am Freitag, den 19.4.2019. Mit dieser Bekanntgabe wurde der Verwaltungsakt C gegenüber äußerlich wirksam. Sie kam durch ihre Rechtsanwältin aber leider erst am Montag, den 10.6.2019, dazu, selbst Anfechtungsklage zu erheben. Wegen der bereits von B am Freitag, den 26.4.2019, erhobenen Anfechtungsklage (und der mit ihr eingetretenen aufschiebenden Wirkung) wurde zwar – zumindest vorübergehend – mittelbar auch dem Interesse der C gedient. Zugleich kommt es mit der Klageerhebung durch einen Betroffen jedoch nicht zu einer Unterbrechung des Fristlaufs für die übrigen Betroffenen. Ihr Rechtsschutzbegehren ist grundsätzlich unabhängig zu verfolgen. Insofern könnte die von C in anwaltlicher Vertretung erhobene Anfechtungsklage gemäß § 74 I 2 VwGO bereits verfristet gewesen sein. Dies wäre jedoch nur der Fall, wenn die Frist zu laufen begonnen hätte. Dies erfolgt – bei Entbehrlichkeit eines Widerspruchs bzw. Vorverfahrens – grundsätzlich mit Bekanntgabe des Verwaltungsakts, es sei denn, diesem fehlt es an einer (hinreichenden) Rechtsbehelfsbelehrung gemäß § 58 I VwGO. Ist eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so läuft ab Zustellung, Eröffnung oder Verkündung nur die einjährige Ausschlussfrist des § 58 II 1 VwGO, die im Falle von C noch nicht abgelaufen war. (Dies wäre erst am Montag, den 20.4.2020, der Fall, da das Datum des eigentlichen Fristendes am 19.4.2020 auf einen Sonntag fällt, § 57 II VwGO i.V.m. § 222 II ZPO.) Sollte die Anfechtungsklage von C die übrigen Sachentscheidungsvoraussetzungen erfüllen, würde das zuständige Verwaltungsgericht die beiden anhängigen Verfahren über den gleichen Gegenstand qua Beschluss gemäß § 93 S. 1 VwGO miteinander verbinden.
• D erfuhr erst am Mittwoch, den 5.6.2019, von der Erlaubnis – allerdings nur aus einem persönlichen Gespräch mit der C. Ihm gegenüber erfolgte jedoch zu keinem Zeitpunkt eine Bekanntgabe seitens der Ordnungsbehörde der Stadt Köln (s. dazu ausführlich Rn. 122). Dies bedeutet, dass der Verwaltungsakt ihm gegenüber gemäß § 43 I 1 VwVfG auch nie äußerlich wirksam wurde. Mangels Bekanntgabe begann weder der Lauf der Klagefrist (§ 74 I 2 VwGO) noch der Lauf der Ausschlussfrist (§ 58 II 1 VwGO), sodass D auch noch am Mittwoch, den 9.12.2020, gegen den am 25.3.2019 rechtlich entstandenen und seither existenten Verwaltungsakt Anfechtungsklage erheben konnte. Denkbar wäre nur eine Unzulässigkeit der Klage wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses infolge von Verwirkung (als besonderer Form eines Verstoßes den Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben, s. dazu ausführlich Rn. 329, 399 ff.).

2. Wirksamwerden von Verwaltungsakten, § 43 I VwVfG

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117 § 43 I VwVfG knüpft den Eintritt der Wirksamkeit – das Wirksamwerden – eines Verwaltungsakts maßgeblich an den Akt der Bekanntgabe. Abgesehen von der Tatsache, dass sie auch im Interesse der Funktionsfähigkeit der Verwaltung erfolgt, dient die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts insbesondere der Realisierung der verfassungsrechtlich geschützten Interessen der Betroffenen. Sie ist rechtsstaatlich geboten, denn erst die Kenntnisnahme des Inhalts eines Verwaltungsakts versetzt sie in den Stand, die Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 IV 1 GG und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör zu verwirklichen und in der Folge effektiven Grundrechtsschutz zu erlangen.

118 Soweit die Bekanntgabe nicht spezialgesetzlich geregelt ist, kommt es zentral auf die Vorgaben des § 41 VwVfG an. Aus dieser Vorschrift ergeben sich insbesondere die allgemeinen Voraussetzungen der Bekanntgabe. Dabei ist der Wortlaut der Norm wenig ergiebig. Ihr ist weder eine Legaldefinition des Begriffs „Bekanntgabe“ zu entnehmen, noch enthält sie konkrete Merkmale. Die Bestimmung der Voraussetzungen erfolgt vielmehr unter Rückbesinnung auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre. Denn beim Verwaltungsakt handelt es sich der Sache nach um eine rechtliche Willenserklärung der Behörde (s. dazu Rn. 44 ff.). Aus diesem Grund wird – unter notwendiger Berücksichtigung etwaiger Besonderheiten im Staat-Bürger-Verhältnis – maßgeblich auf die aus dem Zivilrecht bekannten Grundsätze betreffend das Wirksamwerden von Willenserklärungen zurückgegriffen. Vor diesem Hintergrund ist auch für die Bekanntgabe des Verwaltungsakts zwischen zwei Verantwortungssphären zu unterscheiden: der der erklärenden Behörde und der des Empfängers (s. dazu Rn. 121 ff.). Ist für einen Verwaltungsakt eine bestimmte Art der Bekanntgabe vorgesehen, sind darüber hinaus ergänzende bzw. abweichende besondere Vorgaben zu berücksichtigen (s. dazu Rn. 133 ff.).

119 In einer Prüfung ist die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts überhaupt nur dann zu thematisieren, wenn sich aus dem Sachverhalt diesbezüglich Zweifel ergeben. Sind hinsichtlich einer Bekanntgabe Unzulänglichkeiten erkennbar, stellt sich sodann jedoch die Frage, wie mit diesen umzugehen ist. Im Falle einer (im Rechtssinne) fehlenden Bekanntgabe besteht Einigkeit, dass es nicht zum Eintritt der (äußeren) Wirksamkeit gegenüber dem jeweiligen Empfänger kommt bzw. gegebenenfalls gar kein rechtlich existenter Verwaltungsakt vorliegt. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn ein Verwaltungsakt ohne Bekanntgabewillen auf Seiten der Behörde den Empfänger erreicht oder wenn umgekehrt ein von der Behörde willentlich auf den Weg gebrachter Verwaltungsakt niemals in den Machtbereich des Empfängers gelangt (s. zu Einzelheiten noch unten Rn. 121 ff.). Umstritten ist hingegen der Umgang mit der fehlerhaften Bekanntgabe. Dies betrifft Konstellationen, in denen ein Verwaltungsakt willentlich die Verantwortungssphäre der Behörde verlassen hat und einem Empfänger zur Kenntnis gelangt ist – die allgemeinen Voraussetzungen also erfüllt sind –, dabei aber die für eine bestimmte Bekanntgabeart geltenden Voraussetzungen verfehlt wurden. Diesbezüglich werden diverse Grundpositionen verfochten: So wird vertreten, derartige Verstöße verhinderten nie das Wirksamwerden eines Verwaltungsakts; die Gegenmeinung verneint demgegenüber bei jedem Verstoß gegen zwingende Bekanntgabevorschriften die Wirksamkeit der Bekanntgabe; eine vermittelnde Auffassung unterscheidet nach dem Schweregrad des jeweiligen Fehlers und verneint bei weniger schweren Fehlern zumindest den Beginn des Laufs der Rechtsbehelfsfristen. Hinzu kommt, dass darüber hinaus eine analoge Anwendung von § 8 VwZG (s. dazu Rn. 172) auch auf Bekanntgabefehler außerhalb des Zustellungsrechts starken Zuspruch findet. In der Rechtsprechung scheint sich – soweit ersichtlich – bislang keine kategorische Antwort auf diese Streitfrage herausgebildet zu haben. Dies ist jedoch nicht verwunderlich, da es – allen damit verbundenen Rechtsunsicherheiten zum Trotz – tatsächlich überzeugender ist, aufmerksam den einzelnen Bekanntgabefehler in den Fokus zu nehmen. Da nicht jede Bekanntgabevorschrift in gleicher Intensität zum Schutz der Interessen der Empfänger beiträgt, entspricht nur ein differenzierendes Fehlerfolgenregime den – auch der weitgehenden Entkopplung von Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten zugrundeliegenden (s. dazu Rn. 105) – Interessen der Gewährleistung von Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit der Verwaltung. Überdies werden die Unterschiede zwischen der Meinung, die für eine Unwirksamkeit bei Verletzung „zwingender“ Bekanntgabevorschriften plädiert, und der, die nach dem Schweregrad des Fehlers urteilt, praktisch nur sehr gering sein. Abzulehnen ist indes die Auffassung, die nur bei Außerachtlassung der allgemeinen Voraussetzungen von einer Unwirksamkeit ausgeht. § 43 I 1 VwVfG erhebt die Bekanntgabe allgemein zur Wirksamkeitsvoraussetzung. Differenzierungen zwischen den verschiedenen Arten der Bekanntgabe sind nur unter den besagten teleologischen Erwägungen geboten.

a) Allgemeine Voraussetzungen der Bekanntgabe

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120 Wie bereits erwähnt sollte die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts in einer Prüfung nur dann thematisiert werden, wenn diesbezügliche Probleme im Sachverhalt ersichtlich sind. Die folgenden Ausführungen sollen daher vorrangig eine Checkliste bieten, die im Rahmen der Auswertung eines Sachverhalts zuerst gedanklich durchgegangen werden kann. Die allgemeinen Voraussetzungen sind dabei stets, die besonderen Vorgaben nur bei gebotenem Anlass zu berücksichtigen. Sofern im Rahmen dieser Vorprüfung Zweifel an der Bekanntgabe aufkommen, sollten diese in der Prüfung selbst auf die potentiellen Fehler konzentriert thematisiert werden.

aa) Auf Seiten der erklärenden Behörde

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121 Der Gegenstand der Bekanntgabe ist laut § 41 I 1 VwVfG der „Verwaltungsakt“. Dieser ist für die Zwecke der Bekanntgabe von seinen gesetzlich vorgesehenen Annexen zu unterscheiden, da sich eine fehlerhafte Bekanntgabe insofern unterschiedlich auswirkt. Die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts ist nur von der ordnungsgemäßen Bekanntgabe seines verfügenden Teils – sprich seiner Regelung (s. dazu Rn. 63 ff.) – abhängig. Dazu gehören auch alle Nebenbestimmungen. Anders wirken indes Fehler hinsichtlich der Bekanntgabe einer dem Verwaltungsakt gegebenenfalls beizufügenden Begründung (§ 39 VwVfG) oder Rechtsbehelfsbelehrung (§ 37 VI VwVfG): Bestehen Begründungsdefizite, ist ein Verwaltungsakt lediglich (formell) rechtswidrig und gar einer Heilung zugänglich (dazu speziell § 45 I Nr. 2 VwVfG, s. dazu Rn. 662); Rechtsbelehrungsdefizite führen nicht einmal zur Rechtswidrigkeit, sondern ausschließlich zu Modifikationen der Rechtsbehelfsfristen nach § 58 VwGO (s. dazu Rn. 368 ff.).

122 Der Verwaltungsakt muss mit Bekanntgabewillen der den Verwaltungsakt erlassenden Behörde (in amtlicher Eigenschaft) in Richtung eines bestimmten Empfängers auf den Weg gebracht werden. Fehlt dieser, kann ein Verwaltungsakt nicht i.S.v. § 43 I VwVfG wirksam werden. Die Bekanntgabe ist demnach von verschiedenen Möglichkeiten eines bloßen Bekanntwerdens des Verwaltungsakts zu unterscheiden. Die Erlassbehörde muss den Verwaltungsakt zwar nicht selbst bekanntgeben, die Bekanntgabe aber zumindest willentlich veranlasst haben. Die ohne oder gar gegen den Willen der Erlassbehörde erfolgende Eröffnung des Verwaltungsakts gegenüber einem Betroffenen durch eine andere Behörde, einen anderen privaten Betroffenen oder gar jemand völlig Unbeteiligten führt nicht zu einer wirksamen Bekanntgabe. An einem Bekanntgabewillen kann es noch fehlen, wenn die Behörde eine Erklärung, die zwar ultimativ zum Verwaltungsakt werden soll, vorab bloß informatorisch übermittelt.

123 Besonderer Berücksichtigung bedarf in diesem Zusammenhang die Genehmigungsfiktion gemäß § 42a VwVfG (s. zur Rechtsnatur der Genehmigungsfiktion Rn. 61). Deren Besonderheit liegt darin, dass ein das Verwaltungsverfahren abschließender Akt der Behörde ausbleibt. Gemäß § 42a I 1 VwVfG gilt eine beantragte Genehmigung jedoch unter bestimmten Voraussetzungen nach Ablauf einer für die Entscheidung festgelegten Frist (§ 42a II VwVfG: drei Monate ab Eingang der vollständigen Unterlagen, sofern spezialgesetzlich nichts anderes bestimmt ist) schlicht als erteilt – die Genehmigung wird fingiert, ohne dass es auf einen Bekanntgabeakt oder auch nur einen darauf gerichteten Bekanntgabewillen gemäß § 41 VwVfG ankäme. Insofern kommt es zu einer Modifikation des – gemäß § 42a I 2 VwVfG zumindest entsprechend anwendbaren – § 43 I VwVfG. Mit Ablauf der Frist tritt die (äußere) Wirksamkeit ein – allerdings nur gegenüber dem Antragssteller, nicht gegenüber anderen Betroffenen. Zentrale Voraussetzung des Wirksamwerdens einer solchen fingierten Genehmigung ist, dass sie gemäß § 42a I 1 VwVfG überhaupt durch Rechtsvorschrift angeordnet ist. § 42a VwVfG selbst ist kein, sondern setzt einen anderweitig bestimmten Genehmigungstatbestand voraus. Soweit dieser Tatbestand selbst keine Voraussetzungen enthält, ergeben sich diese aus § 42a VwVfG: Danach bedarf es eines vollständigen wie hinreichend bestimmten Antrags (§ 42a I 1, II 2 VwVfG) an die zuständige Behörde sowie des Ablaufs der einschlägigen Frist vor Entscheidung der Behörde über den Antrag (§ 42a II VwVfG). Liegen diese Voraussetzungen vor, wird die fingierte Genehmigung gemäß § 42a I 2 i.V.m. § 43 II VwVfG wie ein regulär bekanntgegebener Verwaltungsakt ohne Rücksicht auf ihre Rechtmäßigkeit wirksam. Unwirksamkeit aufgrund von Nichtigkeit gemäß § 42a I 2 i.V.m. §§ 43 III, 44 VwVfG ist möglich, sofern der Grund für die Nichtigkeit nicht untrennbar mit Natur oder Verfahren der Genehmigungsfiktion verbunden ist. Sie kann gemäß §§ 48, 49 VwVfG oder aufgrund von spezialgesetzlichen Regelungen aufgehoben und mit den gegenüber Verwaltungsakten statthaften Rechtsbehelfen angegriffen werden.

bb) Auf Seiten des Empfängers

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124 Der Kreis der Empfänger von Verwaltungsakten ist gesetzlich bestimmt. Gemäß § 41 I 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Damit ist der Grundsatz der individuellen Bekanntgabe eines Verwaltungsakts normiert, aus dem der Grundsatz der relativen Wirksamkeit von Verwaltungsakten gemäß § 43 I VwVfG (s. dazu Rn. 113) folgt.

125 Anders als § 43 I VwVfG knüpft die Vorschrift wörtlich an die Definition der „Beteiligten“ gemäß § 13 VwVfG an. Dabei erfasst sie jedoch in der Sache genauso zwei Gruppen Betroffener: Bestimmt ist der Verwaltungsakt für die Person, die ihn für sich beantragt hat (§ 13 I Nr. 1 Var. 1 VwVfG) oder an die die Behörde den Verwaltungsakt (sonst) richtet (§ 13 I Nr. 1 Var. 2, Nr. 2 VwVfG). Die Bestimmung ergibt sich – wie bereits dargelegt (s. dazu Rn. 107) – maßgeblich aus dem Regelungsinhalt des Verwaltungsakts, wie die Behörde ihn festlegt. Von einem Verwaltungsakt sonst betroffen ist die Person, die vom Regelungsinhalt des Verwaltungsakts unter Berücksichtigung der aus dem einschlägigen materiellen Recht resultierenden Rechtsfolgewirkungen in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt wird (§ 13 II VwVfG). Damit sind insbesondere die sog. Verwaltungsakte mit Doppel- bzw. Drittwirkung (vgl. dazu § 9 Rn. 6 f.) erfasst.

126 Der Rekurs auf die „Beteiligten“ i.S.v. § 13 VwVfG ist indes nicht überzubewerten. Unterbleibt eine Bekanntgabe gegenüber einem von mehreren gemäß § 41 I 1 VwVfG Betroffenen, ändert dies gemäß § 43 I VwVfG nichts an der Existenz und Wirksamkeit des Verwaltungsakts gegenüber den anderen, soweit er ihnen wirksam bekanntgegeben wurde. Dem sog. „übergangenen Betroffenen“ gegenüber wird der Verwaltungsakt zwar nicht rechtlich wirksam, er kann jedoch angesichts der gleichwohl drohenden (faktischen) Auswirkungen Rechtsbehelfe gegen einen bereits existenten Verwaltungsakt anstrengen (s. dazu Rn. 112). Mangels Bekanntgabe ist er dabei nicht fristgebunden (§§ 70 I 1, 74 I 2 VwGO); ein Rechtsbehelf kann jedoch gleichwohl wegen eines Verstoßes gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (in Ausprägung der Verwirkung) verspätet sein, wenn der Betroffene von dem Verwaltungsakt Kenntnis erlangt hat oder zumindest hätte erlangen müssen. Gegenüber Beteiligten, die sich am Ende des Verwaltungsverfahrens doch nicht als Betroffene erweisen, muss keine Bekanntgabe erfolgen.

127 Besonderheiten gilt es im Falle der Betroffenheit von Personenmehrheiten und von juristischen Personen zu beachten.

128 Um von dem Verwaltungsakt überhaupt Kenntnis nehmen zu können, muss der Betroffene auch handlungsfähig i.S.v. § 12 VwVfG (s. dazu Rn. 641) sein. Soweit er i.S.v. § 12 I Nr. 2 VwVfG nur beschränkt geschäftsfähig ist, ist innerhalb des geschäftsfähigen Rechtskreises noch eine persönliche Bekanntgabe möglich. Soweit demgegenüber die Handlungsfähigkeit fehlt, muss die Bekanntgabe gegenüber dem gesetzlichen Vertreter erfolgen – so beispielsweise im Falle eines Minderjährigen regelmäßig gegenüber seinen Eltern, im Falle eines Volljährigen gegebenenfalls gegenüber seinem Betreuer. Eine gleichwohl gegenüber dem Handlungsunfähigen erfolgte Bekanntgabe ist unwirksam. Der gesetzliche Vertreter kann jedoch durch nachträgliche Genehmigung für eine Wirksamkeit sorgen; ebenso kann der Betroffene selbst bei späterer Wiedererlangung der Handlungsfähigkeit Kenntnis über den Verwaltungsakt erlangen.

129 Gemäß § 41 I 2 VwVfG kann die Bekanntgabe auch einem Bevollmächtigten gegenüber vorgenommen werden. Der persönliche Anwendungsbereich der Vorschrift erstreckt sich nicht nur auf Bevollmächtigte i.S.v. § 14 VwVfG, sondern auch auf Empfangsbevollmächtigte i.S.v. § 15 VwVfG. Ihnen gegenüber kann die Bekanntgabe indes nur dann wirksam erfolgen, wenn und solange (im Zeitpunkt des Zugangs) eine entsprechende Vollmacht vorliegt. Umstritten ist die Frage, ob es sich um einen Fehler handelt, wenn die Behörde den Verwaltungsakt einem Betroffenen persönlich bekanntgibt, obwohl dieser einen Bevollmächtigten mit der Wahrnehmung seiner Angelegenheit betraut hat und dies der Behörde auch bekannt ist. Dies wird von einer Mindermeinung unter Berufung auf § 14 III 1 VwVfG, wonach sich die Behörde im Falle der Bestellung eines Bevollmächtigten an diesen wenden „soll“, grundsätzlich bejaht. Die h.M. sieht jedoch in § 41 I 2 VwVfG zu Recht eine Spezialregelung zu § 14 III VwVfG, die es in das Ermessen der Behörde stellt („kann“), wem gegenüber sie den Verwaltungsakt bekanntgibt. Dieses Auswahlermessen hat sie dann jedoch pflichtgemäß auszuüben, es dürfen ihr keine Ermessensfehler unterlaufen. Die Rechtsfolge eines Ermessensfehlers ist wiederum umstritten. Bei dualer Bekanntgabe an den Betroffenen und seinen Bevollmächtigten kommt es auf den zuerst bewirkten Zugang an.

130 Der Akt der Bekanntgabe wird abgeschlossen mit dem „Zugang“ beim Empfänger. Verlangt ist dafür keine tatsächliche Kenntnisnahme. Die Rechtsprechung und die ganz herrschende Meinung in der Literatur wenden für die Bestimmung des Zugangs der Willenserklärung Verwaltungsakt § 130 BGB analog an. Verlangt ist insofern die derartige Verbringung in den Machtbereich des jeweiligen Empfängers, dass „bei gewöhnlichem Verlauf und normaler Gestaltung der Verhältnisse des Empfängers mit der Kenntnisnahme durch ihn zu rechnen ist“. Es geht demnach nur um die Kenntnisnahmemöglichkeit. Die Anforderungen an diese Kenntnisnahmemöglichkeit richten sich nach der Art der Bekanntgabe und den diesbezüglich existierenden Rechtsvorschriften und Verkehrsanschauungen. So kommt es beispielsweise im Falle der (fern-)mündlichen Bekanntgabe unter Anwesenden darauf an, dass die Erklärung sinnlich wahrnehmbar ist. Gemäß § 23 I VwVfG wird sie grundsätzlich in deutscher Sprache erfolgen müssen. Erfolgt die Bekanntgabe in textlicher Verkörperung unter Abwesenden, wird es besonders auf die Bestimmung des „Machtbereichs“ ankommen: Dazu gehören beispielsweise im Falle des Einwurfs durch die Behörde oder der postalischen Übermittlung ein häuslicher Briefkasten oder ein Postschließfach, im Falle der Versendung per E-Mail der Posteingang (s. dazu Rn. 144 ff.). Eine Verbringung in den Machtbereich des Empfängers ist auch durch Übermittlung an einen Empfangsboten denkbar, wenn dieser vom Betroffenen bestellt wurde oder nach der Verkehrsanschauung als solcher gewertet wird.

131 Je nach Art der Bekanntgabe und Zugang beim Empfänger differiert auch der rechtlich relevante Zeitpunkt der Bekanntgabe. Dieser bestimmt sich – wiederum in entsprechender Anwendung von § 130 BGB – danach, wann bei gewöhnlichem Verlauf und normaler Gestaltung der Verhältnisse des Empfängers mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist. Auch insofern kommt es maßgeblich auf die diesbezüglich existierenden Rechtsvorschriften und Verkehrsanschauungen an. Bereits im Studium sind besonders die Vorgaben in § 41 II VwVfG zu beachten (s. dazu Rn. 136 ff.).

132 Kommt es zu einem Zugangsproblem, ist nach dem Ursprung für dieses Problem innerhalb der getrennten Verantwortungssphären von Behörde und Empfänger zu suchen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für den Bürger keine allgemeine Pflicht besteht, Empfangsvorkehrungen zu treffen. Verschickt die Behörde beispielsweise einen Verwaltungsakt an eine im Melderegister falsch geführte Adresse, mag zwar ein Verstoß gegen Vorschriften des Melderechts vorliegen – dieser ändert aber nichts daran, dass es in der Risikosphäre der Behörde liegt, die richtige Adresse im Vorfeld sicher zu ermitteln. Etwas anderes kann sich jedoch daraus ergeben, dass den Empfänger besondere gesetzliche Pflichten treffen, er der Behörde eine bestimmte Empfangsmöglichkeit ausdrücklich kommuniziert hat oder es für ihn aus vorangegangenen Vorgängen erkenntlich war, dass er einen Verwaltungsakt erhalten wird. Kommt es in diesen Fällen zu Zugangsproblemen, kann darin eine schuldhafte treuwidrige Vereitelung durch den Empfänger liegen, sodass dieser sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben so behandeln lassen muss, als sei ihm die Erklärung wie im Falle seines pflichtgemäßen Verhaltens zugegangen.

b) Ergänzende bzw. abweichende besondere Vorgaben nach Art der Bekanntgabe

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133 Ob über die allgemeinen Voraussetzungen hinaus noch weitere bzw. abweichende besondere Vorgaben bestehen, richtet sich nach der Art der Bekanntgabe. Wie für den Erlass des Verwaltungsakts (§ 37 II 1 VwVfG; s. dazu Rn. 681) gilt auch für seine Bekanntgabe der „Grundsatz der Formfreiheit“. Beide Anknüpfungspunkte dürfen jedoch nicht miteinander vermengt werden: Die Art der Bekanntgabe eines Verwaltungsakts ist zwingend von seiner Erlassform (s. dazu Rn. 681 ff.) zu unterscheiden, da diese unterschiedliche Fehlerfolgen nach sich ziehen. Auch wenn die Art der Bekanntgabe in der Verwaltungspraxis oftmals der Erlassform folgen wird, hindert eine Verletzung von Formvorschriften nicht die wirksame Bekanntgabe des Verwaltungsakts.

134 Fehlen Bestimmungen darüber, auf welche Art und Weise ein Verwaltungsakt bekanntzugeben ist, steht die Entscheidung darüber grundsätzlich im Ermessen der Behörde. Dann bedarf es lediglich der Einhaltung der bereits dargelegten allgemeinen Voraussetzungen einer Bekanntgabe (s. dazu Rn. 120 f.).

aa) Einfache individuelle Bekanntgabe

Tobias Brings-Wiesen

135 Soweit gesetzlich keine besondere Art vorgesehen ist, handelt es sich um eine einfache individuelle Bekanntgabe. Diese kann mündlich in persona oder via Fernkommunikationsmitteln, schriftlich durch persönliche Übergabe, Einwurf eines Behördenmitarbeiters, Übermittlung durch die Post oder Versendung via Fax oder in völlig anderer Weise – beispielsweise durch Handzeichen oder Piktogramme (s. noch zu Verkehrszeichen Rn. 165) – erfolgen. Für die einfache Bekanntgabe sind zumindest im allgemeinen Verwaltungsrecht keine besonderen Voraussetzungen vorgesehen. Zu berücksichtigen ist jedoch § 41 II 1 und 3 VwVfG.

136 Entscheidet sich die Behörde für die Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsakts via Übermittlung durch die Post im Inland, gilt der Verwaltungsakt gemäß § 41 II 1 VwVfG als am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist begrenzt: Sie gilt nur für schriftliche (s. dazu Rn. 685 f.) Verwaltungsakte; wenn diese durch die „Post“, sprich irgendeinen Erbringer von Postdienstleistungen i.S.v. § 4 Nr. 1 PostG, übermittelt werden; solange dies im Inland, sprich ausschließlich innerhalb des Staatsgebiets der Bundesrepublik Deutschland, geschieht.

137 Auch wenn die rechtsdogmatische Einordnung der Vorschrift umstritten ist, besteht weitgehend Einigkeit bezüglich ihrer Wirkungen: Die Vorschrift vermutet nicht nur die Bekanntgabe an sich, sondern insbesondere auch den – u.a. – für die Fristberechnung relevanten Zeitpunkt dieser Bekanntgabe. Es handelt sich insofern um eine Spezialvorschrift, die den bereits dargelegten allgemeinen Regeln betreffend den Zugang eines Verwaltungsakts vorgeht.

138 Soll es tatsächlich zu einem Zugang vor Ablauf dieser Frist gekommen sein, ist entsprechend des Sinn und Zwecks der Vermutung zu differenzieren: Die Vermutung bleibt maßgeblich, den Empfängern ist es jedoch in für sie günstigen Konstellationen möglich, sich unter Darlegung von Beweisen auf diesen früheren Zugang zu berufen. Der Behörde hingegen ist eine entsprechende Möglichkeit zum Gegenbeweis zulasten der Empfänger nicht eröffnet; insofern gilt die Vermutungswirkung uneingeschränkt.

139 Soll es indes zu einem Zugang nach Ablauf dieser Frist gekommen oder dieser gar völlig unterblieben sein, greift § 41 II 3 VwVfG: Die Vermutung gilt als widerlegt (Hs. 1) und die Behörde hat den Zugang des Verwaltungsakts und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen (Hs. 2). Voraussetzung dessen ist, dass „Zweifel“ am (pünktlichen) Zugang bestehen. Bestehen diese Zweifel auch nach erneuter Sachverhaltsermittlung fort, trägt die Behörde das Risiko der Nichterweislichkeit, sodass letztlich gegebenenfalls der Vortrag des Empfängers zugrunde zu legen ist. Bis heute ist jedoch stark umstritten, welche Anforderungen an den Widerlegungsvortrag des Empfängers zu stellen sind, sprich wann dieser wirklich „Zweifel“ sät. Dabei lassen sich heute drei Hauptansätze ausmachen: Eine Ansicht lässt das schlichte Bestreiten des (pünktlichen) Zugangs genügen und verzichtet auf jegliche Substantiierung des Vortrags. Hingegen lässt die Gegenmeinung nur ein qualifiziertes Bestreiten, sprich den Vortrag und die Glaubhaftmachung von Umständen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, berechtigte Zweifel am Zugang des Verwaltungsakts zu begründen, ausreichen. Eine differenzierende Ansicht verlangt eine weitere Substantiierung je nach Lage des Einzelfalls und unterscheidet dabei insbesondere zwischen der Behauptung eines unterbliebenen (= keine weitere Substantiierung) und eines verspäteten Zugangs. Für ein schlichtes Bestreiten spricht bereits der Wortlaut von § 41 II 3 VwVfG, der gerade der Behörde in Zweifelsfällen (ohne weitere Differenzierung) die objektive Beweislast und somit das Risiko der Nichterweislichkeit des Zugangs auferlegt. Weiterhin wird logisch argumentiert, dass von dem Empfänger nichts Unmögliches verlangt werden dürfe: „Negative Tatsachen“ – wie der unterbliebene oder verspätete Zugang – könnten nicht weiter substantiiert werden. Auch liegen die Ursachen für einen unterbliebenen oder verspäteten Zugang außerhalb des Einfluss- und Kenntnisbereichs des Empfängers. Umgekehrt habe es die Behörde selbst in der Hand, Nachweisproblemen durch die Entscheidung gegen eine einfache postalische Übermittlung und für eine Zustellung vorzubeugen. Für ein qualifiziertes Bestreiten spricht demgegenüber, dass das Ausreichenlassen eines schlichten Bestreitens praktisch zum Leerlauf der Zugangsvermutung § 41 II 1 VwVfG führte und somit dem Zweck der Vorschrift diametral entgegenstünde. Zwar sieht sich auch die differenzierende Ansicht der oben dargelegten Kritik ausgesetzt. Ihr ist indes zuzugestehen, dass sie vom Empfänger nur in den Fällen der Verspätung, wo der Verwaltungsakt zumindest zu einem gewissen Zeitpunkt in den Einfluss- und Kenntnisbereich gelangt, einen entsprechenden Vortrag und damit nicht etwas völlig Unmögliches verlangt. Zumindest in den Fällen verspäteten Zugangs gelingt ihr mithin ein zweckgerechterer Ausgleich.

140 Umstritten ist bis heute gleichsam die Bestimmung des „dritten Tages nach“ der Aufgabe zur Post. Der Streit hat sich in der Praxis weit überwiegend an der Frage entladen, wie das Ende des Drei-Tages-Zeitraumes zu bestimmen ist, wenn der dritte Tag auf einen Sonntag, einen gesetzlichen Feiertag oder einen Sonnabend fällt. Käme in diesem Falle der § 31 III 1 VwVfG zur Anwendung, so wäre erst der nächstfolgende Werktag maßgeblich.

141 Die wohl herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur lehnt die Anwendung der Vorschrift ab. Bei dem Drei-Tages-Zeitraum gemäß § 41 II 1 VwVfG handele es sich nicht um eine „Frist“ i.S.v. § 31 VwVfG, sondern lediglich um die Fiktion des Zeitpunktes der Bekanntgabe eines Verwaltungsakts und daher um einen „Termin“ i.S.v. § 31 VwVfG. Die Bestimmung dieses Termins erfolgt zwar in Orientierung am Ablauf eines pauschalierten Zeitraumes, was auf den ersten Blick der Funktionsweise einer „Frist“ ähnelt. § 41 II 1 VwVfG hat jedoch nicht das Telos einer Fristenregelung. Eine „Frist“ sei eine abgegrenzte Zeitspanne, innerhalb der Leistungen erbracht oder Handlungen vorgenommen werden sollen oder können. Ein „Termin“ hingegen sei ein rechtserhebliches Datum, an dem etwas geschehen soll oder eine Rechtswirkung eintritt. Ein Termin kann auch mit Hilfe des Ablaufs eines Zeitraumes näher bestimmt werden. Der entscheidende Unterschied liegt in der Zweckrichtung der Vorschrift: Innerhalb des Drei-Tages-Zeitraums gemäß § 41 II 1 VwVfG wird von keinem Verfahrensbeteiligten ein Tätigwerden erwartet, die Vorschrift erfüllt allein den Zweck der pauschalierten Vermutung einer Bekanntgabe im Interesse von Rechtssicherheit, Verwaltungsvereinfachung und Sparsamkeit. Wie der Wortlaut und der systematische Vergleich mit Abs. 1 zeigten, gelte § 31 III VwVfG aber nur für Fristen, nicht für Termine. Dieses Ergebnis wird auch teleologisch für überzeugend gehalten: Dem genannten Zweck diene am ehesten ein fester Maßstab, nicht aber eine Verschiebung des fingierten Zugangsdatums auf den nächsten Werktag, die gerade die Notwendigkeit einer genaueren Prüfung begründen würde. Dem sollen umgekehrt auch keine teleologischen Erwägungen im Interesse des Schutzes der Empfänger entgegenstehen, sodass zumindest mangels vergleichbarer Interessenlage auch keine analoge Anwendung von § 31 III VwVfG in Frage komme. Der „Feiertagsregelung“ liege „in erster Linie die Überlegung zu Grunde, dass die Abgabe einer Erklärung bzw. die Vornahme einer Handlung an diesen Tagen typischerweise Schwierigkeiten bereitet“. Entsprechende Schwierigkeiten treffen die Empfänger bei der bloßen Fiktion des Zugangs an einem solchen Tag indes nicht. Der allein nachteiligen Konstellation eines die Rechtsbehelfsfirsten verkürzenden Zugangs nach Ablauf des Drei-Tages-Zeitraums könnten die Betroffenen über die Ausnahmeregelung des § 41 II 3 VwVfG (s. dazu Rn. 139) begegnen. Im Ergebnis akzeptiert diese Ansicht mithin den Eintritt der Vermutung der Bekanntgabe auch an einem Sonntag, einem gesetzlichen Feiertag oder einem Sonnabend.

142 Die Gegenansicht plädiert hingegen für eine (analoge) Anwendung von § 31 III VwVfG und eine entsprechende Verschiebung des Eintritts der Bekanntgabefiktion auf den nächsten Werktag. Der Drei-Tages-Zeitraum gemäß § 41 II 1 VwVfG sei als „Frist“ i.S.v. § 31 VwVfG anzusehen. Der Begriff der „Frist“ i.S.d. des BGB, dessen Sprachverständnis auch § 31 VwVfG zugrunde liege, bedeute nur einen abgegrenzten Zeitraum. Es handele sich um einen weiten Fristbegriff, für den allein der Ablauf einer bestimmten Zeitspanne entscheidend sei. Auch regele § 41 II 1 VwVfG nicht allein den fiktiven Zeitpunkt der Bekanntgabe, sondern begründe darüber hinaus die Verpflichtung, bei verspätetem Zugang die Bekanntgabefiktion für den Drei-Tages-Zeitraums zu erschüttern. Auch die Zwecke der §§ 31 III und 41 II 1 VwVfG sprächen für eine Anwendbarkeit: Die mit der Verschiebung auf den nächsten Werktag erfolgende Berücksichtigung der in Wirtschaft und öffentlicher Verwaltung üblichen Fünf-Tage-Arbeitswoche ermögliche allen Verfahrensbeteiligten eine einfache, leicht nachprüfbare und rechtssichere Weise den vermuteten Bekanntgabetag zu errechnen und vermeide im Interesse des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 IV GG) und der Verwaltungsvereinfachung Schwierigkeiten hinsichtlich der Erschütterung der Bekanntgabevermutung.

143 Für die Fristberechnung ist trotz allem gemäß § 31 I VwVfG – mindestens in analoger Anwendung – auf die §§ 187 ff. BGB zurückzugreifen, sodass § 187 I und § 188 I BGB heranzuziehen sind.

bb) Elektronische Bekanntgabe

Tobias Brings-Wiesen

144 Besonderer Betrachtung bedarf die elektronische Bekanntgabe von Verwaltungsakten, die im Zuge einer sowohl praktischen als auch rechtlichen Hinwendung in Richtung einer Intensivierung des E-Governements in jüngerer Zeit zunehmend an Bedeutung gewonnen hat. Das allgemeine Verwaltungsrecht regelt heute zwei Arten elektronischer Bekanntgabe ausdrücklich: die elektronische Übermittlung und den Abruf über ein öffentlich zugängliches Netz.

145 Die Bekanntgabevermutung in § 41 II 2 VwVfG setzt die Möglichkeit einer elektronischen Übermittlung voraus, schweigt indes zu deren Zulässigkeit. Diese richtet sich nach § 3a VwVfG, der allgemeine Vorgaben für die elektronische Kommunikation zwischen Behörde und Bürger trifft. Gemäß § 3a I VwVfG ist die Übermittlung von elektronischen Dokumenten – wie Verwaltungsakten – zulässig, soweit der Empfänger hierfür einen Zugang eröffnet. Fehlt eine solche Zugangseröffnung, bleibt eine gleichwohl erfolgte elektronische Bekanntgabe unwirksam. Welche Anforderungen an eine Zugangseröffnung zu stellen sind, ist im Einzelnen umstritten. Zu Recht wird jedoch angenommen, dass nicht schon dann von einer Zugangseröffnung auszugehen ist, wenn ein privater Empfänger über einen E-Mail-Account verfügt und die E-Mail-Adresse der Behörde bekannt ist. Die Verkehrsanschauung hinsichtlich der Kommunikation zwischen Bürger und Verwaltung hat sich noch nicht derart gewandelt, dass entsprechend dem Postweg jederzeit mit einer Kontaktaufnahme via E-Mail zu rechnen ist. Zu fordern ist daher die ausdrückliche oder zumindest konkludente – beispielsweise durch vorangegangene Korrespondenz – Eröffnung dieses Kommunikationsweges. Im Falle der Kommunikation mit Geschäftspersonen oder Rechtsanwälten ist es grundsätzlich vertretbar, einen reduzierten Maßstab anzulegen. Hinsichtlich der Regelung in § 41 II 2 und 3 VwVfG gilt das zur Übermittlung des schriftlichen Verwaltungsakts per Post im Inland Gesagte (s. dazu Rn. 136 ff.) entsprechend.

146 Seit Kurzem kann ein elektronischer Verwaltungsakt darüber hinaus auch gemäß § 41 IIa 1 VwVfG dadurch bekannt gegeben werden, dass er vom Beteiligten oder von seinem Bevollmächtigten über ein öffentlich zugängliches Netz abgerufen wird. Die Besonderheit bei dieser Art der elektronischen Bekanntgabe besteht in der Rolle des Empfängers: Es wird erwartet, dass dieser sich (im Regelfall) den Verwaltungsakt in einem finalen Schritt selber bei der Verwaltung abholt. Da also eine finale Verbringung des Verwaltungsakts in den Machtbereich des Empfängers fehlt, handelt es sich nicht um eine elektronische „Übermittlung“ i.S.v. §§ 3a I, 41 II 2 VwVfG. Die Wirksamkeit der Bekanntgabe gemäß § 41 IIa VwVfG wird an einige besondere Voraussetzungen geknüpft:

147 Wegen der Verschiebung der Verantwortlichkeit für den Zugang eines Verwaltungsakts zulasten der Empfänger setzt diese Art der Bekanntgabe tatbestandlich die Einwilligung des jeweiligen Beteiligten voraus, die jederzeit widerruflich ist. Fehlt diese, kommt es nicht zu einer wirksamen Bekanntgabe des Verwaltungsakts. Teilweise werden auch an die Einwilligung erhöhte Anforderungen gestellt. Dem wird jedoch zu Recht das systematisch-teleologische Argument entgegengehalten, dass anders als im Rahmen der elektronischen Übermittlung gemäß § 3a I VwVfG (oder als gemäß der Parallelvorschrift im Abgabenrecht, § 122a AO) keine Bekanntgabevermutung nach drei Tagen eintritt (§ 41 II 2, 3 VwVfG; § 122a IV AO), sondern eine Bekanntgabe schlicht scheitert (§ 41 IIa 4, 5 VwVfG; s. dazu Rn. 149), sodass den Beteiligten in Folge der Annahme einer Einwilligung keine signifikanten Nachteile drohen. Angesichts dessen werden die Anforderungen an die Einwilligung mehrheitlich abgesenkt: Sie bedürfe keiner besonderen Form; es bedürfe keiner expliziten (vorherigen) Zustimmung des Empfängers, vielmehr könne erst im Abruf eines gleichwohl bereitgestellten Verwaltungsakts die „Einwilligung“ gesehen werden; sollte gleichwohl eine vorherige Zustimmung eingeholt werden, könne diese – unter bestimmten Voraussetzungen – auch über die Bekanntgabe eines konkreten Verwaltungsakts als Ergebnis eines konkreten Verwaltungsverfahrens hinausgehen. Folgt man der letztgenannten Auffassung, hat die Einwilligung als Wirksamkeitsvoraussetzung praktisch kaum noch beschränkenden Charakter. Eine (höchst-)richterliche Klärung der Frage steht jedoch noch aus.

148 Wurde die Einwilligung erteilt, besteht keine Verpflichtung der Behörde, auch tatsächlich eine Bekanntgabe des Verwaltungsakts durch Abruf über ein öffentlich zugängliches Netz zu bewirken. Die Entscheidung für eine Bekanntgabe gemäß § 41 IIa VwVfG steht vielmehr im Ermessen der Behörde.

149 Die Bekanntgabe erfolgt erst mit dem tatsächlichen Abruf durch den Empfänger. Bis zu diesem Zeitpunkt steht es der Behörde daher auch – trotz willentlicher Einstellung und Benachrichtigung des Empfängers – uneingeschränkt frei, die Bereitstellung zu beenden und den bereitgestellten Verwaltungsakt damit zu widerrufen. Darüber hinausgehend verpflichtet § 41 IIa 4 VwVfG die Behörde zur Beendigung der Bereitstellung, wenn der Verwaltungsakt nicht innerhalb von zehn Tagen nach Absendung einer Benachrichtigung abgerufen worden ist. Mit der Beendigung der Bereitstellung entfällt auch die Möglichkeit des Abrufs und somit der Bekanntgabe gemäß § 41 IIa 1 VwVfG.

Für Verwirrung sorgt vor diesem Hintergrund die Regelung des § 41 IIa 5 Hs. 1 VwVfG, nach der eine Bekanntgabe „in diesem Fall […] nicht bewirkt“ sein soll. Die Vorschrift könnte dahingehend missverstanden werden, dass eine mangels Beendigung der Bereitstellung nach Ablauf besagter zehn Tage gleichwohl durch Abruf erfolgte Bekanntgabe entgegen des Grundsatzes in § 41 IIa 1 VwVfG als rechtlich nicht erfolgt erachtet werden soll. Dem wird zu Recht bereits der Wortlaut entgegengehalten: „In diesem Fall“ bezieht sich auf Hs. 2 von § 41 IIa 4 VwVfG und somit auf die Beendigung der Bereitstellung, nicht auf den Hs. 1 und den Ablauf der zehn Tage – § 41 IIa 5 Hs. 1 VwVfG weist somit lediglich deklaratorisch auf die bereits mangels Abrufmöglichkeit eintretende Folge des Ausbleibens der Bekanntgabe hin. Auch Sinn und Zweck der Normen verlangen nicht danach. Folglich kann auch ein verspäteter Abruf noch zu einer wirksamen Bekanntgabe nach § 41 IIa 1 VwVfG führen. Zugleich bleibt gemäß § 41 IIa 5 Hs. 2 VwVfG die Möglichkeit einer erneuten Bereitstellung zum Abruf oder der Bekanntgabe auf andere Weise unberührt.

150 Damit dem Empfänger eine Weiterverwendung im Rechtsverkehr möglich ist, ist über den bloßen Abruf hinaus auch die Speicherbarkeit des abgerufenen elektronischen Verwaltungsakts Wirksamkeitsvoraussetzung.

151 Ohne Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Bekanntgabe bleiben eine Verletzung der Verpflichtung zur Gewährleistung des Abrufs nur nach Authentifizierung der berechtigten Person gemäß § 41 IIa 2 Hs. 2 VwVfG sowie das Ausbleiben bzw. die Fehlerhaftigkeit der in § 41 IIa 4 VwVfG vorausgesetzten Benachrichtigung über die Bereitstellung.

152 Der Zeitpunkt der Bekanntgabe richtet sich nach § 41 IIa 3 VwVfG: Der Verwaltungsakt gilt am Tag nach dem (erstmaligen) Abruf als bekannt gegeben. Die bereits dargestellte Problematik des Fristendes an einem Sonntag, einem gesetzlichen Feiertag oder einem Sonnabend wird bezüglich dieser Norm genauso diskutiert.

153 Tatsächlich beschränkt sich die Möglichkeit der Bereitstellung von Verwaltungsakten über Internetportale jedoch nicht auf die in § 41 IIa VwVfG statuierte Art. Da im Falle des Fehlens von Bestimmungen darüber, auf welche Art und Weise ein Verwaltungsakt bekanntzugeben ist, die Entscheidung darüber grundsätzlich im Ermessen der Behörde steht (s. dazu Rn. 134), hat das Bundesverwaltungsgericht jüngst auch die Bereitstellung einer Klausurbenotung im Internetportal einer Hochschule als wirksame individuelle Bekanntgabe gewertet, da die Note über ein persönliches Konto ähnlich einem Briefkasten in den Machtbereich des Betroffenen gelange und aufgrund der dem Mitgliedschaftsverhältnis zugrundeliegenden Studienordnung, die eine Kommunikation über automatisierte Geschäftsprozesse und Verfahren vorsehe, mit einem regelmäßigen Besuch des Internetportals zu rechnen sei.

cc) Öffentliche Bekanntgabe

Tobias Brings-Wiesen

154 „Öffentliche“ Bekanntgabe meint grundsätzlich die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts ohne individuell identifizierten oder identifizierbaren Empfänger(-kreis). Sie ist mithin eine Ergänzung zu den bisher dargestellten verschiedenen Arten individueller Bekanntgabe. Sie verlangt keinen Zugang, dafür aber eine allgemeine Zugänglichkeit und insofern eine einhergehende Möglichkeit der Kenntnisnahme. Damit geht sie im Interesse der Funktionsfähigkeit der Verwaltung zulasten der mit der Bekanntgabe zu realisierenden verfassungsrechtlich geschützten Interessen der Betroffenen (s. dazu Rn. 117). Weil sie somit die Wahrscheinlichkeit der tatsächlichen Kenntnisnahme der durch einen Verwaltungsakt Betroffenen reduziert, bildet sie eine praktisch eng begrenzte Ausnahmeerscheinung. Sie ist nur in zwei Konstellationen zulässig: (1) wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen wird (§ 41 III 1 VwVfG) oder (2) wenn es sich bei dem Verwaltungsakt um eine Allgemeinverfügung gemäß § 35 S. 2 VwVfG (s. dazu Rn. 77 ff.) handelt, deren Bekanntgabe an die Beteiligten untunlich ist (§ 41 III 2 VwVfG).

155 (1) § 41 III 1 VwVfG enthält selbst keine Ermächtigung der Behörden zur öffentlichen Bekanntgabe, sondern verweist insofern (deklaratorisch) auf andere Rechtsvorschriften. Im Umkehrschluss folgt damit aus der Norm jedoch der Grundsatz der Unzulässigkeit einer öffentlichen Bekanntgabe von Verwaltungsakten. Darin erschöpft sich indes auch ihr Regelungsgehalt; konkrete Vorgaben zur Zulässigkeit der öffentlichen Bekanntgabe sind den jeweiligen Spezialvorschriften zu entnehmen. Die zu einer öffentlichen Bekanntgabe ermächtigenden Vorschriften, die bereits im Studium bekannt sein sollten, sind insbesondere die §§ 36, 37 StVO betreffend die Verkehrszeichen (s. dazu Rn. 165) und Weisungen durch Polizeibeamte und Ampeln, die verschiedenen Vorschriften betreffend die Regelung von Eigenschaften und Nutzung von Straßen (vgl. beispielsweise § 2 VI 4, 5 FStrG; §§ 5 II 2, III 3, 6 I 2, VIII 2, 7 I 3, VI 2, 8 I 2 StrWG NRW) sowie der § 41 III 2 VwVfG. Wird ein Verwaltungsakt öffentlich bekanntgegeben, obwohl eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage fehlt, ist dieser unwirksam.

156 (2) § 41 III 2 VwVfG ist selbst Ermächtigungsgrundlage. Die Vorschrift ermöglicht es den Behörden, Allgemeinverfügungen i.S.v. § 35 S. 2 VwVfG öffentlich bekanntzugeben, wenn eine individuelle Bekanntgabe an die Beteiligten untunlich ist. Dies verdeutlicht, dass auch für Allgemeinverfügungen eigentlich der Grundsatz der individuellen Bekanntgabe gelten soll. Ihre besonderen Charakteristika (s. dazu Rn. 77 ff.) machen es indes unvermeidbar, weitreichendere Ausnahmekonstellationen zuzulassen. Zentrale Voraussetzung ist dabei die „Untunlichkeit“ der individuellen Bekanntgabe. Deren Vorliegen ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls mit einer gebotenen Zurückhaltung zu bewerten. Dabei können verschiedene Faktoren einzeln oder kumulativ für eine Untunlichkeit sprechen. So kann die individuelle Bekanntgabe bereits wegen der Natur der Allgemeinverfügung unmöglich oder mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein, beispielsweise weil der Kreis der betroffenen Personen überhaupt nicht abschließend bestimmbar oder zumindest nicht mit letzter Sicherheit ermittelbar ist – wie regelmäßig im Falle von sachbezogenen und benutzungsregelnden Allgemeinverfügungen gemäß § 35 S. 2 Var. 2 und 3 VwVfG oder wie im Falle von personenbezogenen Allgemeinverfügungen gemäß § 35 S. 2 Var. 1 VwVfG, in deren Falle sich anhand allgemeiner Merkmale zwar ein Personenkreis, keineswegs aber jede individuelle Person identifizieren lassen mag, wie bei einem präventiven Versammlungsverbot, einem Aufenthaltsverbot für bestimmte Gemeindebereiche oder einem Verbot von Werbung für Sportwetten im Internet. Eine große Anzahl Betroffener kann für die Beurteilung der Erheblichkeit des Verwaltungsaufwands entsprechend indizielle Bedeutung haben, sie wird jedoch mehrheitlich als allein nicht ausreichend erachtet. Auch personenunabhängige Erwägungen, wie eine besondere Eilbedürftigkeit der Bekanntgabe, können – für sich oder in Kombination mit weiteren Erwägungen – für eine Untunlichkeit sprechen.

157 Liegt eine dieser Konstellationen vor, steht es grundsätzlich im Ermessen der zuständigen Behörde, den Verwaltungsakt öffentlichen bekanntzugeben. Insbesondere kann sie sich auch für eine „kombinierte Bekanntgabe“, sprich eine neben die öffentliche Bekanntgabe tretende individuelle Bekanntgabe an besonders Betroffene, entscheiden. Dies kann dazu führen, dass sich die Wirkungen eines Verwaltungsakts je nach Art der Bekanntgabe wieder (s. dazu Rn. 164) relativ entfalten.

158 Ist die öffentliche Bekanntgabe gemäß § 41 III VwVfG zulässig, bedarf es weiterhin der Beachtung ihrer Modalitäten. Für schriftliche und elektronische Verwaltungsakte wurden in § 41 IV VwVfG allgemeine Vorgaben normiert, die wie gewohnt durch spezialgesetzliche Vorschriften verdrängt oder ergänzt werden können.

Zentral verlangt § 41 IV 1 VwVfG die ortsübliche Bekanntmachung des verfügenden Teils des Verwaltungsakts. Terminologisch wie systematisch zeigt sich, dass § 41 IV VwVfG zwischen öffentlicher Bekanntgabe und ortsüblicher Bekanntmachung unterscheidet: Die Bekanntmachung ist der formalisierte Hinweis auf einen andernorts zur Einsichtnahme bereitgehaltenen Verwaltungsakt (§ 41 IV 2 VwVfG). Dieser Hinweis muss vorab nur den verfügenden Teil des bekanntzugebenden Verwaltungsakts im Wortlaut sowie die Angabe des Ortes, wo der Verwaltungsakt und seine – gegebenenfalls erforderliche (s. dazu Rn. 690 ff.) – Begründung eingesehen werden können, beinhalten. Fehlt eine dieser Angaben, ist der Verwaltungsakt unwirksam.

159 Examenswissen: Genauerer Betrachtung bedarf im Falle der öffentlichen Bekanntgabe der Umgang mit der Rechtsbehelfsbelehrung gemäß § 37 VI VwVfG, § 58 VwGO. Weitgehende Einigkeit besteht jedenfalls darüber, dass sie dem bekanntzugebenden Verwaltungsakt selbst beizufügen ist – entweder im Rahmen der Einsichtnahme gemäß § 41 IV 2 VwVfG oder bereits im Rahmen einer vollständigen öffentlichen Bekanntgabe. Umstritten ist hingegen, ob sie im Falle einer „verkürzten“ öffentlichen Bekanntgabe (zusätzlich) bereits der ortsüblichen Bekanntmachung gemäß § 41 IV 1 VwVfG beizufügen ist. Dagegen sprächen der Wortlaut der Norm und der systematische Vergleich mit anderen Vorschriften zu Bekanntmachungen von Verwaltungsentscheidungen, die eine Bekanntmachung auch der Rechtsbehelfsbelehrung ausdrücklich verlangen (§§ 69 II 4, 74 V 2 VwVfG). Dafür werden Sinn und Zweck der Rechtsbehelfsbelehrung angeführt: Deren Signalwirkung bleibe aus, wenn sie nicht mit dem ersten öffentlich wahrnehmbaren Mitteilungsakt der Behörde, sondern erst bei einer späteren Einsichtnahme erfolgt. Verlangt man eine ortsübliche Bekanntmachung auch der Rechtsbehelfsbelehrung, führt deren Ausbleiben zur Modifikation des Laufs der Rechtsbehelfsfristen gemäß § 58 VwGO (s. dazu Rn. 368 f.).

160 Die „Ortsüblichkeit“ der Bekanntmachung ist abgestuft zu bestimmen: Fehlen vorrangige spezialgesetzliche Vorgaben, verweist § 41 IV 1 VwVfG über den Terminus der Ortsüblichkeit auf das für den zuständigen Verwaltungsträger geltende Organisationsrecht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Länder vereinzelt – insbesondere für die Gemeindebehörden – allgemeine gesetzliche Vorgaben für die öffentliche Bekanntmachung normiert haben. So gibt in Nordrhein-Westfalen § 4 I 1 BekanntmVO für gesetzlich vorgeschriebene öffentliche Bekanntmachungen der Gemeinden vier Formen – via Amtsblatt, Zeitung, Aushang oder Internet – vor, aus denen die Gemeinden gemäß § 4 II 1 BekanntmVO die für sie geltende(n) Form(en) durch Festlegung in ihrer Hauptsatzung zu wählen haben. Fehlen demgegenüber jegliche gesetzliche Vorgaben, ist auf die ortsübliche Behördenpraxis abzustellen. Werden die einschlägigen Anforderungen verfehlt, erlangt der Verwaltungsakt keine Wirksamkeit.

161 Darüber hinaus verlangt § 27a I 1 und 2 VwVfG seit Kurzem, dass die Behörde den Inhalt einer gesetzlich angeordneten öffentlichen oder ortsüblichen Bekanntmachung zusätzlich im Internet veröffentlichen, sprich auf einer eigenen oder ihrem Verwaltungsträger zugeordneten Internetseite zugänglich machen soll. Entsprechend ist gemäß § 27a II VwVfG in der öffentlichen oder ortsüblichen Bekanntmachung auf die jeweilige Internetseite hinzuweisen. Anders als der Hinweis auf die Einsichtnahmemöglichkeit gemäß § 41 IV 2 VwVfG handelt es sich nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung.

162 Dem Hinweis gemäß § 41 IV 2 VwVfG muss die reale Einsichtnahmemöglichkeit für Jedermann korrespondieren. Dem muss gerade der für die Einsichtnahme vorgesehene Zeitraum genügen: Dieser darf insgesamt nicht kürzer sein als die in § 41 IV 3 VwVfG vorgesehenen zwei Wochen; darüber hinaus müssen die (innerhalb der Geschäftszeiten einer Behörde) vorgesehenen einzelnen Zeitfenster für die Einsichtnahme angemessen zahlreich und lang sein.

163 Werden die Wirksamkeitsvoraussetzungen eingehalten, ist eine öffentliche Bekanntgabe durch öffentliche Bekanntmachung gemäß § 41 IV VwVfG erfolgreich. Daneben steht es der Behörde jedoch auch frei, sich – im Gegensatz zu dieser „verkürzten“ öffentliche Bekanntgabe – für eine vollständige öffentliche Bekanntgabe des in Rede stehenden Verwaltungsakts zu entscheiden. Tut sie dies, werden die Vorgaben des § 41 IV VwVfG zum Teil hinfällig.

164 Sind die Voraussetzungen erfüllt, ist der jeweilige Verwaltungsakt mit Wirkung für und gegen jede Person bekanntgegeben und folglich wirksam i.S.v. § 43 I VwVfG. Es wird von einer „Ringsumwirkung“ gesprochen. Die öffentliche Bekanntgabe wirkt weltweit und zukunftsoffen. Dies gilt auch unabhängig von einer tatsächlichen Kenntnisnahme oder gar einer Betroffenheit (im Zeitpunkt der Bekanntgabe). Gemäß § 41 IV 3 VwVfG gilt der Verwaltungsakt zwei Wochen nach der ortsüblichen Bekanntmachung als bekannt gegeben. Die Vorschrift ähnelt § 41 II 1, 2 VwVfG, verfolgt indes einen anderen Zweck: Den potentiell Betroffenen wird mehr Zeit für die Möglichkeit der Kenntnisnahme, insbesondere zur Einsichtnahme gemäß § 41 IV 3 VwVfG, eingeräumt, bevor die Wirksamkeit des Verwaltungsakts eintritt und der Lauf der Rechtsbehelfsfristen beginnt. Gemäß § 41 IV 4 VwVfG kann in einer Allgemeinverfügung selbst – im Interesse einer besonderen Eilbedürftigkeit – ein hiervon abweichender Tag, jedoch frühestens der auf die Bekanntmachung folgende Tag bestimmt werden.

165 Eine in der juristischen Ausbildung besonders relevante Sonderproblematik offenbart sich im Zusammenhang mit der Bekanntgabe von Straßenverkehrszeichen. Bei diesen handelt es sich (s. dazu Rn. 85 f.) zumindest nach herrschender Ansicht um Allgemeinverfügungen i.S.v. § 35 S. 2 Var. 3 VwVfG. Das Bundesverwaltungsgericht vertritt zu den Fragen rund um ihre Bekanntgabe einen differenzierenden Ansatz: Die Bekanntgabe von Straßenverkehrszeichen als besondere Form der öffentlichen Bekanntgabe richtet sich ausschließlich nach den (bundesrechtlichen) Spezialvorschriften der Straßenverkehrs-Ordnung (StVO). Aus den §§ 39 I, 45 IV StVO ergibt sich, dass die Bekanntgabe von Verkehrszeichen grundsätzlich durch deren Aufstellung erfolgt. In diesem Moment werden sie für jeden Verkehrsteilnehmer wirksam, sofern sie entsprechend des sog. „Sichtbarkeitsgrundsatzes“ so aufgestellt sind, dass „sie ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhaltung der nach § 1 StVO erforderlichen Sorgfalt schon ‚mit einem raschen und beiläufigen Blick‘ erfassen kann […], gleichgültig, ob er das Verkehrszeichen tatsächlich wahrnimmt oder nicht“. Die „Sichtbarkeit“ ist somit echte Wirksamkeitsvoraussetzung der Allgemeinverfügung Straßenverkehrszeichen. Die Anforderungen an den Sichtbarkeitsgrundsatz sind dabei stark verkehrssituationsbedingt: So soll grundsätzlich zwischen Zeichen zur Regelung des ruhenden und des fließenden Straßenverkehrs unterschieden werden; eine rasche und beiläufige Erkennbarkeit und Erfassbarkeit kann im Falle eines „Schilderwaldes“ zu verneinen sein. Die völlige Irrelevanz der tatsächlichen Kenntnisnahme zeigt sich in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu mobilen Straßenverkehrszeichen: Ein mobiles Halteverbotszeichen entfaltet gegenüber dem Halter eines Kraftfahrzeugs selbst dann Rechtswirkungen, wenn es erst nach dem Abstellen eines Fahrzeugs aufgestellt wird und der Halter wegen eines Krankenhausaufenthalts oder eines Urlaubs nicht einmal die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte. Vor dem Hintergrund des Sichtbarkeitsgrundsatzes ist sodann auch konsequent, dass die innere Wirksamkeit des Verkehrszeichens für den Zeitraum entfällt, während dessen sein Regelungsgehalt – beispielsweise wegen Vandalismus oder Witterungsbedingungen – nicht (mehr) erkennbar ist.

166 Intensiv umstritten ist vor diesem Hintergrund die Frage des Rechtsschutzes im Hinblick auf die Rechtsbehelfsfristen. Diese beginnen gemäß §§ 70 I 1, 74 I VwGO grundsätzlich mit der Bekanntgabe des Verwaltungsakts (s. dazu Rn. 370 ff.). Nach dem Bundesverwaltungsgericht kann die Aufstellung als besondere Form der öffentlichen Bekanntgabe jedoch in ihrer Wirkung von der Wirkung anderer Formen der öffentlichen Bekanntgabe abweichen. Vor diesem Hintergrund entschied es, dass abweichend vom Eintritt der universellen Regelungswirkung (s. dazu Rn. 164) die Rechtsbehelfsfristen individuell erst dann zu laufen beginnen, „wenn sich der betreffende Verkehrsteilnehmer erstmals der Regelung des Verkehrszeichens gegenübersieht.“ Jedes andere Verständnis geriete in Konflikt mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 IV 1 GG. Dies bedeutet, dass mangels Kenntnisnahme für eine Mehrheit an Verkehrsteilnehmern nie eine Rechtsbehelfsfrist ausgelöst, der Verwaltungsakt Straßenverkehrszeichen mithin praktisch niemals in formelle Bestandskraft erwachsen wird. Um dem zu begegnen, vertritt eine Gegenansicht – gestützt auf eine konsequente Anwendung des Sichtbarkeitsgrundsatzes – die Meinung, dass auch die Rechtsbehelfsfristen im Zeitpunkt der Aufstellung ausgelöst werden. Gegen den Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts werden der klare Wortlaut der einschlägigen Fristenregelungen, die ausdrücklich auf die Bekanntgabe abstellen, sowie das Argument fehlender Rechtssicherheit ins Feld geführt. Außerdem sei ausreichender Rechtsschutz über die Geltendmachung eines Anspruchs auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG oder eines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine Aufhebung des Verwaltungsakts nach §§ 48, 49 VwVfG zu erreichen.

167 Obwohl durchaus Wertungsparallelen bestehen, sollte diese Sonderdogmatik der Bekanntgabe von Verkehrszeichen nicht ohne weiteres auf andere Konstellationen der öffentlichen Bekanntgabe, insbesondere von anderen Allgemeinverfügungen, übertragen werden.

dd) Die Bekanntgabe von Verwaltungsakten mittels Zustellung

Tobias Brings-Wiesen

168 Die sog. „Zustellung“ ist eine besonders formalisierte Art der Bekanntgabe eines Verwaltungsakts (s. zum Zusammenhang von Zustellung und Klagefrist Rn. 373 ff.). Ihre Existenz wird in § 41 V VwVfG vorausgesetzt, wobei sich die Vorschrift in der Klarstellung erschöpft, dass die Vorschriften über die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts mittels Zustellung unberührt bleiben. Sie verdeutlicht: Diese Vorschriften gehen § 41 VwVfG schlicht vor, der weder subsidiär noch analog auf Zustellungen anwendbar ist. Die für die Wirksamkeit einer Bekanntgabe dargelegten allgemeinen Voraussetzungen bestehen jedoch der Sache nach auch hinsichtlich der Zustellung. Besonderheiten ergeben sich vorrangig auf Seiten des Empfängers, insbesondere hinsichtlich des Zugangs.

169 Die Vorgaben zur Zustellung finden sich allgemein im Verwaltungszustellungsgesetz des Bundes (VwZG), das indes unmittelbar nur für die Zustellungsverfahren der Bundesbehörden, der bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts und der Landesfinanzbehörden gilt (§ 1 I VwZG). Darüber hinaus sind die Verwaltungszustellungsgesetze der Länder zu berücksichtigen, die Vorgaben für die Zustellungsverfahren der übrigen staatlichen Behörden festlegen, dabei indes inhaltlich weitgehend den Vorgaben des VwZG entsprechen oder sich bisweilen gar in einer Verweisung darauf erschöpfen. Existieren besondere Zustellungsvorschriften, ist zu prüfen, ob und inwieweit diese gegenüber dem allgemeinen Zustellungsrecht Vorrang haben.

170 Nach der Legaldefinition des § 2 I VwZG ist eine Zustellung die Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Dokuments in der im VwZG bestimmten Form. Sie erfolgt, soweit dies durch Rechtsvorschrift oder behördliche Anordnung bestimmt ist (§ 1 II VwZG). Die behördliche Anordnung der Zustellung steht im Ermessen der Behörde. Wählt sie den Weg der Zustellung, muss sie sich an dieser Entscheidung festhalten lassen und die Voraussetzungen des Zustellungsrechts erfüllen.

171 Gemäß § 2 II 1 VwZG erfolgt die Zustellung durch einen Erbringer von Postdienstleistungen (Post), einen nach § 17 des De-Mail-Gesetzes akkreditierten Diensteanbieter oder durch die Behörde selbst. Davon abweichend können gemäß § 2 II 2 VwZG im Rahmen einer Zustellung im Ausland (§ 9 VwZG) oder einer öffentlichen Zustellung (§ 10 VwZG) andere Akteure eingebunden werden. Sie erfolgt an den Empfänger selbst, seinen gesetzlichen Vertreter (§ 6 VwZG) oder seinen Bevollmächtigten (§ 7 VwZG). Anders als nach § 41 I 2 VwVfG ist gemäß § 7 I 2 BVwZG die Zustellung zwingend an den Bevollmächtigten zu richten, wenn dieser eine schriftliche Vollmacht vorgelegt hat, sodass die an eine andere Person erfolgte Zustellung unwirksam ist, jedoch gemäß § 8 VwZG geheilt werden kann.

172 Soweit nicht anders vorgesehen hat die Behörde gemäß § 2 III 1 VwZG die Wahl zwischen den verschiedenen Arten der Zustellung. Für schriftliche Verwaltungsakte besteht die Wahl zwischen der Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde (§ 3 VwZG), mittels Einschreiben (§ 4 VwZG) oder gegen Empfangsbekenntnis (§ 5 VwZG). Für elektronische Dokumente bietet sich die Möglichkeit der elektronischen Zustellung (§ 5 V bis VII VwZG), insbesondere gegen Abholbestätigung über De-Mail-Dienste (§ 5a VwZG). Für all diese Arten der Zustellung sind besondere Förmlichkeiten vorgesehen, deren Missachtung zur Unwirksamkeit der Zustellung führen kann. Dies wird jedoch insbesondere bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 VwZG verneint: Danach gilt im Falle des Fehlens eines Nachweises der formgerechten Zustellung oder der Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften ein Dokument als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist.

173 Ein davon abzugrenzender Sonderfall ist die öffentliche Zustellung gemäß § 10 VwZG. Mit ihr sollen die in § 10 I 1 VwZG als Voraussetzung ihrer Zulässigkeit formulierten Hindernisse einer individuellen Zustellung, beispielsweise ein unbekannter Aufenthaltsort des Empfängers, überwunden werden. Die Wirksamkeit einer öffentlichen Zustellung setzt weiterhin die Einhaltung der in § 10 II VwZG vorgesehenen Vorgaben betreffend ihre Modalitäten voraus. Eine Heilung gemäß § 8 VwZG setzt ausdrücklich den Zugang des Dokuments voraus, von dessen Möglichkeit im Falle öffentlicher Zustellung regelmäßig nicht auszugehen ist. Sollte es gleichwohl dazu kommen oder der Empfänger anderweitig vom Inhalt des Verwaltungsakts Kenntnis erlangen, kommt eine Heilung gemäß § 8 VwZG (analog) in Frage. Gelingt die öffentliche Zustellung wirkt sie anders als die öffentliche Bekanntgabe i.S.v. § 41 III, IV VwVfG (s. dazu Rn. 164) lediglich für die Person, die als Empfänger ausdrücklich identifiziert ist.

c) Rechtsschutz bei Fehlern im Wirksamwerden eines Verwaltungsakts

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174 Wie bereits dargelegt (s. dazu Rn. 100) können sich Fragen des Wirksamkeit (und somit auch des Wirksamwerdens) eines Verwaltungsakts im Rahmen einer Prüfung inzident stellen. Genauso kann ein Verwaltungsakt, dessen Wirksamwerden in Zweifel steht, jedoch selbst Gegenstand eines Rechtsschutzbegehrens sein. Aufgrund des Grundsatzes der relativen Wirksamkeit von Verwaltungsakten (s. dazu Rn. 113) ist zwischen zwei Grundkonstellationen zu unterscheiden:

175 Ist der Verwaltungsakt nur einer Person wirksam bekanntgegeben worden, ist er rechtlich existent, sodass er grundsätzlich von jeder Person im Wege des Widerspruchs gemäß § 68 I 1 VwGO bzw. der Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO angegriffen und schließlich aufgehoben werden kann, wobei sich Unterschiede lediglich hinsichtlich des Laufs der Rechtsbehelfsfristen ergeben (s. Rn. 113, 116).

176 Ist der Verwaltungsakt niemandem gegenüber wirksam bekanntgegeben worden, handelt es sich schlicht um einen „Nichtakt“ (s. Rn. 20). Es stellt sich die Frage, ob gegen derartige Nichtakte gleichwohl ein Widerspruch gemäß § 68 I 1 VwGO bzw. eine Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO statthaft ist. Dies wird zum Teil schlicht mit dem Argument der fehlenden Existenz des Verwaltungsakts und dem Verweis auf die Möglichkeit der Beseitigung eines etwaigen Rechtsscheins im Wege der Feststellungsklage (s. Rn. 177) verneint. Auch begründe ein Nichtakt nicht mit gleicher Regelmäßigkeit wie ein nichtiger Verwaltungsakt den Rechtsschein seiner Wirksamkeit, sodass zwischen beiden zu unterscheiden sein soll. Die Gegenmeinung möchte demgegenüber eine Anfechtungsklage zulassen. Entsprechend der Argumentation für die Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage gegen nichtige Verwaltungsakte (s. dazu noch in § 6 Rn. 197 ff.) wird maßgeblich auf das Rechtsschutzinteresse des Klägers abgestellt, den in zwischen ihm und der Behörde strittigen Konstellationen bestehenden Rechtsschein eines Verwaltungsakts zu beseitigen.

177 Anstelle (oder eben neben) der Anfechtungsklage kann eine Feststellungsklage gemäß § 43 I Var. 2 VwGO auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses (sog. negative Feststellungsklage) statthaft sein. Das Klagebegehren ist auf die Feststellung gerichtet, dass der Verwaltungsakt nicht wirksam geworden ist und deshalb die mit ihm beabsichtigte Regelung nicht erreicht hat.

3. Das Ende der Wirksamkeit gemäß § 43 II VwVfG

Tobias Brings-Wiesen

178 Neben der Unwirksamkeit auf Grund von Nichtigkeit gemäß § 43 III i.V.m. § 44 VwVfG, auf die noch gesondert einzugehen ist (s. dazu Rn. 189 ff. sowie ausführlich § 6 Rn. 115 ff.), sind § 43 II VwVfG Anknüpfungspunkte für die Beendigung der Wirksamkeit eines Verwaltungsakts zu entnehmen. Diese lassen sich in zwei Gruppen unterteilen: Das Ende der Wirksamkeit kann zum einen auf einen gezielten nachträglichen Akt, eine sog. Aufhebung, zurückzuführen sein. Sie kann sich zum anderen aber auch schlicht aus dem Verwaltungsakt und dem ihm zugrundeliegenden Recht selbst ergeben, sprich zu seiner Erledigung führen.

a) Konstellationen der Aufhebung eines Verwaltungsakts

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179 Die für die Prüfung relevantesten Konstellationen sind die eines gezielten nachträglichen Aktes der Beendigung der Wirksamkeit – einer sog. Aufhebung. § 43 II VwVfG rekurriert ausdrücklich nur auf die Möglichkeiten der Rücknahme und des Widerrufs, belässt jedoch Raum für Optionen „anderweitiger Aufhebung“. Um alle Konstellationen der Aufhebung zu erfassen, ist es hilfreich, in einem ersten Überblick zwischen behördlichen und gerichtlichen Entscheidungen zu differenzieren.

180 Zur gerichtlichen Aufhebung eines Verwaltungsakts kommt es insbesondere im Falle der Begründetheit einer Anfechtungsklage, §§ 42 I Var. 1, 113 I 1 VwGO. Nichts anderes gilt darüber hinaus im Falle der Begründetheit einer Verpflichtungsklage (§§ 42 I Var. 2, 113 V VwGO) in Form der sog. Versagungsgegenklage, da diese eine Klage gerichtet auf Aufhebung der ablehnenden Entscheidung rechtslogisch einschließt.

181 Diesen beiden Klagearten vorausgehend kann es bereits im Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO zu einer behördlichen Aufhebung eines Verwaltungsakts kommen. Hält die zuständige Behörde den Widerspruch für begründet, so hat sie ihm gemäß § 72 VwGO abzuhelfen. Jederzeit kann die Behörde auch durch Rücknahme oder Widerruf (gemäß §§ 48 f. VwVfG oder spezialgesetzlichen Regelungen) die Aufhebung eines Verwaltungsakts erreichen (s. dazu Rn. 836 ff.). Auch der Antrag eines Betroffenen auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 VwVfG kann zur Aufhebung führen (s. dazu § 3 Rn. 98 ff.).

b) Konstellationen der Erledigung eines Verwaltungsakts (durch Zeitablauf oder auf andere Weise)

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182 Die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts kann jedoch auch ohne gezielte nachträgliche Einwirkung auf eben diese Wirksamkeit enden. Das Gesetz fasst diese Konstellationen unter dem Begriff der „Erledigung“ zusammen. Das Bundesverwaltungsgericht versteht darunter allgemein, dass ein Verwaltungsakt „nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, nachträglich entfallen ist“. Dieser Definitionsversuch ist nicht nur wegen seiner notwendigen Abstraktionshöhe für die (studentische) Praxis wenig hilfreich. Er ist überdies auch besonders voraussetzungsvoll, da er in seiner Kumulation denkbarer Möglichkeiten der Erledigung eine umfassende Kenntnis verwaltungsrechtlicher Methodik verlangt. Für Prüfungskonstellationen ist darüber hinaus stets zu erinnern, dass die Erledigungsbegriffe in § 43 II VwVfG und § 113 I 4 VwGO (s. dazu § 4 Rn. 11 ff.) nicht deckungsgleich sind.

183 Vergleichsweise leicht verständlich ist die bereits in der Norm ausdrücklich genannte Konstellation der Erledigung „durch Zeitablauf“. Mit ihr wird rekurriert auf eine durch die Verwaltung oder gar bereits den Gesetzgeber gewollte zeitliche Begrenzung der Regelungswirkung eines Verwaltungsakts. Der Verwaltung steht dafür insbesondere das Mittel der Nebenbestimmung (s. dazu Rn. 204 ff.) zur Verfügung. Auf Grundlage einer spezialgesetzlichen Befugnis oder des § 36 VwVfG kann (oder gar muss) sie einem Verwaltungsakt eine (einen Wirksamkeitszeitraum oder einen Endzeitpunkt bestimmende) Befristung (§ 36 II Nr. 1 VwVfG) beifügen. Der Gesetzgeber kann diese Entscheidung der Verwaltung durch Festsetzung von Mindest- und Höchstdauern vorprägen. Er kann sie gar durch Bestimmung genauer Wirksamkeitszeiträume vorwegnehmen. Eine häufig wiederkehrende Ausprägung der gesetzlich angeordneten Erledigung durch Zeitablauf stellt die Fallgruppe des „Erlöschens wegen Untätigkeit“ dar: Machen die Begünstigten eines genehmigenden Verwaltungsakts nicht innerhalb bestimmter Zeiträume von der Genehmigung Gebrauch, erlischt sie ipso iure.

184 Deutlich schwerer fassbar ist die Auffangkonstellation der Erledigung „auf andere Weise“. Um nicht die grundlegende Systementscheidung des Gesetzgebers „in dubio pro“ Wirksamkeit in ihr Gegenteil zu verkehren, ist der Begriff tendenziell einschränkend auszulegen. Wichtig ist insbesondere, dass darunter nicht behördliche Entscheidungen subsumiert werden, da es sonst zu einer Umgehung der Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG oder entsprechender spezialgesetzlicher Vorschriften käme. Für eine restriktive Handhabung spricht ebenso die § 51 I Nr. 1 VwVfG zugrundeliegende Wertung, dass eine nachträgliche Änderung der für den Verwaltungsakt maßgeblichen Sach- und Rechtslage grundsätzlich die Möglichkeit des Wiederaufgreifens des Verfahrens nach sich ziehen soll.

185 Die verschiedenen Möglichkeiten der Erledigung können – sofern dies überhaupt möglich ist – an dieser Stelle nicht abschließend bestimmt werden. Rechtsprechung und Wissenschaft haben verschiedene wiederkehrende Fehlertypen in Fallgruppen zusammengefasst, die zwar Orientierungspunkte bieten, aber aufgrund fehlender Einheitlichkeit hinsichtlich Kategorienbildung und Sprachgebrauch mit einer gebotenen Vorsicht heranzuziehen sind. In der Prüfungssituation sollte daher der auch vom Bundesverwaltungsgericht fokussierte Grundgedanke des Entfalls der Steuerungsfunktion des Verwaltungsakts (unter besonderer Berücksichtigung des ihm zugrundeliegenden Rechts) Ausgangspunkt einer Prüfung sein. Vor diesem Hintergrund sind folgende Fallgruppen weitgehend akzeptiert:

• In Parallele zur Erledigung durch schlichten Zeitablauf kann die Erledigung auch Resultat des Eintritts ausdrücklich bestimmter Sachumstände sein. Die Verwaltung kann das Erlöschen durch Festsetzung einer auflösenden Bedingung (§ 36 II Nr. 1 VwVfG) zum Verwaltungsakt ermöglichen. Der Gesetzgeber kann auch gesetzliche Erlöschenstatbestände normieren.
• Auch ohne deren ausdrückliche Bestimmung kann der Eintritt von Sachumständen zur Erledigung von Verwaltungsakten führen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der personelle oder sachliche Bezugspunkt einer (avisierten) Regelung fehlt oder entfällt. Denkbar ist dies beispielsweise im Falle des Todes einer natürlichen oder der Auflösung einer juristischen Person als Berechtigte bzw. Verpflichtete, insbesondere wenn es sich um sog. höchstpersönliche Verwaltungsakte handelt, die an besondere subjektive Voraussetzungen anknüpfen und daher einer Rechtsnachfolge nicht zugänglich sind (s. dazu Rn. 107). Gleiches gilt, wenn ein Verwaltungsakt konkret auf einen Regelungsgegenstand bezogen gewesen ist, wie beispielsweise im Falle der Baugenehmigung, die mit der Zerstörung eines Gebäudes erlischt.
• Auch darüber hinaus kann es zum Wegfall des Regelungsanlasses kommen. So kann in Ausnahmefällen auch eine nachfolgende behördliche Entscheidung die rechtlichen Voraussetzungen einer Erstentscheidung derart verändern, dass deren Steuerungsfunktion entfällt, so beispielsweise im Falle der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, die die Ausreisepflicht des Betroffenen (§ 50 I AufenthG) und somit auch den Regelungsanlass einer Abschiebungsandrohung entfallen lässt, oder im Falle der Einbürgerung, die den Betroffenen zum deutschen Staatsangehörigen und somit einen Aufenthaltstitel (§ 4 I 1 AufenthG) überflüssig macht. Eine Änderung der Rechtslage soll zwar – entsprechend der Wertung von § 51 I Nr. 1 VwVfG – grundsätzlich nicht zur Erledigung des auf den geänderten Vorschriften beruhenden Verwaltungsakts führen. Etwas anderes soll jedoch dann gelten, wenn die geänderte Rechtslage dazu führt, dass der Verwaltungsakt gegenstandslos wird. Dies kann gesetzlich ausdrücklich bestimmt sein. Zumeist ist es jedoch unter Auslegung von Inhalt und Zweck des Verwaltungsakts, gegebenenfalls im Zusammenhang mit den Vorschriften, auf denen dieser beruht, zu bestimmen. Zu bejahen ist eine Gegenstandslosigkeit jedenfalls dann, wenn eine gesetzliche Genehmigungspflicht vollständig entfällt.
• Denkbar ist auch, dass eine Erledigung auf den Willen der Personen zurückgeht, für die die Regelungswirkung des Verwaltungsakts von Relevanz ist. So kann der Antragssteller vor Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts seinen Antrag zurücknehmen oder auch später noch auf einen Verwaltungsakt verzichten. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Erledigung auch für den Fall bejaht, dass die an einem Verwaltungsakt Beteiligten durch übereinstimmendes Verhalten dem ursprünglichen Verwaltungsakt keinerlei tatsächliche oder rechtliche Bedeutung mehr beimessen und ihn mithin als erledigt ansehen. An ein derartiges Verhalten wird man im Einzelfall jedoch hohe Anforderungen stellen müssen.
• Situationen des Gebrauchmachens, der Erfüllung oder der Vollstreckung sind differenziert zu beurteilen. Die Baugenehmigung legalisiert auch nach Abschluss der Bauarbeiten weiterhin das Bauwerk, der Abgabenbescheid bildet auch nach Zahlung des geforderten Betrages deren Rechtsgrund. Vor diesem Hintergrund können auch Konstellationen der Vollstreckung eines Verwaltungsakts nicht anders bewertet werden. Selbst wenn durch einen Vollzug selbst irreversible Tatsachen geschaffen werden, ist vorrangig relevant, ob sich ein Grundverwaltungsakt noch rechtlich auswirkt. Dies wird beispielsweise mehrheitlich für den Fall bejaht, dass ein Grundverwaltungsakt zugleich die Grundlage für einen Kostenbescheid bildet.

• Die Konsequenzen der sog. „aufschiebende Wirkung“ gemäß § 80 I VwGO (s. dazu § 8 Rn. 5) für die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts sind zwar umstritten, jedenfalls führt sie nicht zu dessen Erledigung.

c) Rechtsschutz bei Beendigung der Wirksamkeit

Tobias Brings-Wiesen

186 Auch im Falle der Beendigung der Wirksamkeit eines Verwaltungsakts können Betroffene unter bestimmten Umständen ein Rechtsschutzinteresse haben.

187 Hebt eine Behörde den Verwaltungsakt gemäß §§ 48, 49 oder 51 VwVfG (oder entsprechender spezialgesetzlicher Regelungen) auf, handelt es sich bei ihrer Entscheidung um einen neuen Verwaltungsakt, der wiederum im Wege des Widerspruchs gemäß § 68 I 1 VwGO bzw. der Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO durch das Verwaltungsgericht aufgehoben werden kann.

188 Erledigt sich ein Verwaltungsakt durch Zeitablauf oder auf andere Weise können Betroffene gleichwohl ein fortbestehendes Interesse an der Klärung seiner Rechtswidrigkeit haben, die sie mit Hilfe der (verlängerten) Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 I 4 VwGO (analog) erreichen können (s. dazu ausführlich § 4).

4. Unwirksamkeit aufgrund von Nichtigkeit, § 43 III VwVfG

Tobias Brings-Wiesen

189 Gemäß § 43 III VwVfG ist ein nichtiger Verwaltungsakt unwirksam. Die Vorschrift verweist somit auf die Regelung in § 44 VwVfG und spezialgesetzliche Nichtigkeitsvorschriften.

190 Mit § 43 III VwVfG hat der Gesetzgeber in Umsetzung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (als Element des verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip) die Wertentscheidung getroffen, bestimmte Rechtsfehler als so relevant zu erachten, dass ihr Vorliegen bereits ipso iure die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts zerstört. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung überwiegt insofern ausnahmsweise den ebenfalls dem Rechtsstaatsprinzip entspringenden Grundsatz der Rechtssicherheit, der der grundsätzlichen Differenzierung von Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten zugrunde liegt.

191 Zur Erinnerung: Nichtige Verwaltungsakte sind von sog. „Nichtakten“ zu unterscheiden. Während im Falle von Nichtakten bereits das Entstehen eines Verwaltungsakts scheitert, folgt aus § 43 III VwVfG (zumeist bereits) in der juristischen Sekunde ihres Entstehens ihre Unwirksamkeit auf Grund von Nichtigkeit. Auch „gegenstands- oder funktionslose Verwaltungsakte“ sind von nichtigen Verwaltungsakten abzugrenzen. Bei diesen Verwaltungsakten fehlt oder entfällt der sachliche Bezugspunkt der avisierten Regelung und es tritt „Erledigung auf andere Weise“ gemäß § 43 II VwVfG (s. dazu Rn. 185) ein.

192 Ein Verwaltungsakt kann je nach der Natur seines Fehlers von Beginn an nichtig sein oder erst zu einem späteren Zeitpunkt nichtig werden. Liegen mehrere Fehler vor, sind diese – selbst im Falle der Nichtigkeit aufgrund eines Fehlers – vollständig nebeneinander zu prüfen. Liegt ein Nichtigkeitsgrund vor, sind sowohl eine Heilung als auch eine Unbeachtlichkeit von Verfahrens- und Formfehlern nicht mehr möglich (vgl. §§ 45 I, 46 VwVfG).

193 Nach den vorangehenden Ausführungen erscheint die Diskussion um einen Rechtsschutz gegen nichtige Verwaltungsakte – wie im Falle von Nichtakten (s. dazu Rn. 174 ff.) – auf den ersten Blick überflüssig: Soweit die Unwirksamkeit eines Verwaltungsakts auf Grund von Nichtigkeit gemäß § 44 i.V.m. § 43 III VwVfG ipso iure eintritt, entfaltet dieser ohne weiteres Zutun weder für die Betroffenen noch für den Staat rechtliche Wirkung. Ziel der vom Gesetzgeber speziell geschaffenen Rechtsbehelfe der behördlichen Feststellung der Nichtigkeit gemäß § 44 V VwVfG und der Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 43 I Var. 3 VwGO (s. zu beiden näher § 6 Rn. 73 ff. und 166 ff.) ist sodann auch nicht die durch Widerspruch und Anfechtungsklage begehrte rechtsgestaltende Aufhebung eines Verwaltungsakts i.S.v. § 43 II VwVfG, sondern die Zerstörung des Rechtsscheins seiner Wirksamkeit durch die verbindliche Feststellung der (teilweisen) Nichtigkeit.

194 Gleichwohl sind die Rechtsschutzmöglichkeiten nicht auf diese beiden Optionen beschränkt. Es bieten sich sowohl auf behördlicher als auch auf gerichtlicher Ebene mehrere Wege, einem nichtigen Verwaltungsakt zu begegnen. Entsprechend vielgestaltig können auch Prüfungskonstellationen sein, in denen die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts eine Rolle spielt.

195 Auf gerichtlicher Ebene kommt der Frage zentrale Bedeutung zu, ob auch die Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO gegen nichtige Verwaltungsakte statthaft oder aber ein Kläger ausschließlich auf die Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 43 I Var. 3 VwGO zu verweisen ist (s. dazu Rn. 197). Hat die Behörde einen Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit gemäß § 44 V VwVfG negativ beschieden, kann sich darüber hinaus die Frage stellen, ob dem Betroffenen die Möglichkeit einer Verpflichtungsklage gemäß § 42 I Var. 2 VwGO zur Durchsetzung der behördlichen Nichtigkeitsfeststellung nach § 44 V VwVfG zustehen soll (s. dazu unter § 3 Rn. 23 ff.).

196 Auf behördlicher Ebene bietet sich neben der behördlichen Feststellung der Nichtigkeit gemäß § 44 V VwVfG der Weg der Aufhebung des Verwaltungsakts qua Abhilfebescheid im Widerspruchsverfahren gemäß §§ 68 I 1, 72 VwGO (s. dazu Rn. 202) sowie die Aufhebung gemäß §§ 48 f. VwVfG (s. dazu Rn. 862).

a) Statthaftigkeit der Anfechtungsklage nach § 42 I Var. 1 VwGO bei nichtigen Verwaltungsakten?

Tobias Brings-Wiesen

197 Eine heute ganz herrschende Meinung bejaht die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO auch für den Fall, dass sie gegen einen potentiell nichtigen Verwaltungsakt erhoben wird.

198 Dem könnte man bei streng dogmatischer Betrachtung entgegenhalten, dass das mit der Anfechtungsklage begehrte Ziel der Aufhebung eines Verwaltungsakts (§§ 42 I Var. 1, 113 I 1 VwGO; § 43 II VwVfG) im Falle eines bereits auf Grund von Nichtigkeit ipso iure eingetretener Unwirksamkeit (§ 43 III VwVfG) unerreichbar ist. Die herrschende Meinung legt den prozessrechtlichen Begriff des Verwaltungsakts in § 42 I VwGO jedoch weit aus und fasst im Interesse eines umfassenden Rechtsschutzes auch nichtige Verwaltungsakte darunter. Dies wird konkret damit begründet, dass die Unterscheidung eines bloß rechtswidrigen und somit aufhebbaren von einem bereits nichtigen Verwaltungsakt schwierig ist und oft erst durch eine gerichtliche Entscheidung beantwortet werden kann. Der Kläger solle aber nicht das Risiko einer unstatthaften Anfechtungsklage tragen. Bestätigt wird dieses Ergebnis in systematischer Hinsicht: Die in § 43 II 2 VwGO normierte Ausnahme vom Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber Gestaltungs- und Leistungsklagen setzt deren grundsätzliche Statthaftigkeit denklogisch voraus. Die Parallelität war vom Gesetzgeber überdies ausdrücklich so beabsichtigt.

199 Examenswissen: Umstritten ist indes die – davon abzugrenzende – Folgefrage von Inhalt und Tenorierung des Urteils durch das Verwaltungsgericht (§ 113 I VwGO) im Falle der Nichtigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts. Diese ist auch insofern von Interesse, als sie das Prüfprogramm in einer Klausur determinieren kann. Je nach Positionierung kann eine Prüfung der Nichtigkeit durch das Gericht dahinstehen und können Ausführungen entsprechend auf die bloße Rechtswidrigkeit konzentriert erfolgen.

So wird einerseits vertreten, das Gericht habe auch im Rahmen der Anfechtungsklage – als ein im Anfechtungsbegehren enthaltenes „Minus“, nach entsprechender Umdeutung (von Amts wegen) oder nach Umstellung des Klageantrags (auf Hinweis des Gerichts) – nur die Nichtigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts festzustellen. Dafür spreche das – in § 43 II VwVfG auch eine systematische Bestärkung findende – dogmatische Argument, die Aufhebung eines Verwaltungsakts setze dessen Wirksamkeit voraus.

Demgegenüber vertritt die Gegenmeinung, dass auch ein nichtiger Verwaltungsakt vom Gericht aufzuheben sei. Dafür spreche in systematisch-dogmatischer Hinsicht bereits der allgemeine Charakter der Anfechtungs- als Gestaltungsklage (vgl. §§ 42 I Var. 1, 113 I 1 VwGO). Wäre eine Aufhebung nicht möglich, hätte das Gericht gemäß § 86 III VwGO gar strenggenommen auf eine Umstellung des Aufhebungs- in einen Feststellungsantrag hinzuwirken, was jedoch aufgrund der damit einhergehenden zeitlichen Verzögerung aus prozessökonomischen Gründen und insofern teleologisch unbefriedigend wäre. Darüber hinaus gebiete dies eine am Gleichheitssatz des Art. 3 I GG orientierte verfassungskonforme Auslegung: Ein auf die bloße Feststellung der Nichtigkeit beschränktes Urteil hätte – wie alle Feststellungsurteile – lediglich inter partes-Wirkung und bliebe somit in seiner Rechtsschutzintensität hinter der erga omnes-Wirkung eines Gestaltungsurteils, mit dem es zur Aufhebung eines Verwaltungsakts käme, zurück, obwohl im Interesse der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung mit der ipso iure eintretenden Unwirksamkeit eines Verwaltungsakts aufgrund von Nichtigkeit (§ 43 III VwVfG) gerade besonders schweren Rechtsfehlern begegnet werden solle (s. dazu Rn. 190).

200 Akzeptiert man die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage, müssen im Folgenden uneingeschränkt deren Sachentscheidungsvoraussetzungen erfüllt sein. Dies bedeutet insbesondere, dass ein potentiell erforderliches Widerspruchs- bzw. Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO) erfolglos durchgeführt und die Klagefristen (§ 74 VwGO) eingehalten worden sein müssen.

201 Entsprechend umstritten ist auch die Frage einer Anwendbarkeit der Vorschriften über den vorläufigen Rechtsschutz gegenüber Verwaltungsakten (§§ 80 ff. VwGO, s. dazu ausführlich die §§ 8 und 9). Insofern bestehen in argumentativer Hinsicht weitgehende Parallelen zum Streit um die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage. Gegen eine Anwendung auf nichtige Verwaltungsakte wird vorgebracht, dass diese gemäß § 43 III VwVfG keine Wirkung entfalteten und sich daher die Frage der aufschiebenden Wirkung nicht stelle. Der vorläufige Rechtsschutz richte sich vielmehr nach § 123 I VwGO. Die Gegenmeinung wendet demgegenüber jedoch ein, dass auch vom nichtigen Verwaltungsakt der Rechtsschein einer hoheitlichen Regelung ausgehe und insbesondere in den schwierigen Fällen der Differenzierung von bloßer Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit die Schutzfunktion der „aufschiebenden Wirkung“ als Interimslösung auch bei einem nichtigen Verwaltungsakt ausgelöst werde.

b) Erhebung eines Widerspruchs gegen den nichtigen Verwaltungsakt gemäß §§ 68 ff. VwGO

Tobias Brings-Wiesen

202 Sofern die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO gegen einen nichtigen Verwaltungsakt bejaht wird, ist konsequenterweise auch die Erhebung eines – soweit gesetzlich vorgesehenen – Widerspruchs gemäß § 68 I 1 VwGO gegen einen nichtigen Verwaltungsakt zu akzeptieren. Wie hinsichtlich des Urteils des Verwaltungsgerichts (s. dazu Rn. 199) ist jedoch auch im Hinblick auf den Abhilfebescheid der Widerspruchsbehörde (§ 72 VwGO) umstritten, ob diese auf die bloße Feststellung der Nichtigkeit beschränkt ist oder den angegriffenen nichtigen Verwaltungsakt aufhebt.

5. Literaturhinweise

Tobias Brings-Wiesen

203 Lehrbeiträge: Beaucamp, Rechtsfragen der Bekanntgabe nach § 41 VwVfG, JA 2016, 436; Blunk/Schröder, Rechtsschutz gegen Scheinverwaltungsakte, JuS 2005, 602; Erichsen/Hörster, Die Bekanntgabe von Verwaltungsakten, JURA 1997, 659; Ernst/Pinkl, Genehmigungsfiktion und Fiktionsbescheinigung nach § 42a VwVfG, JURA 2013, 685; Herrmann, Aus dem Leben eines Verwaltungsaktes, ZJS 2011, 25; Korte, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 13. Aufl. 2017, § 48, passim; Kümper, Das Verkehrszeichen als Quelle klassischer Probleme des Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrechts, JuS 2017, 731 und 833; Milker, Die Bekanntgabe von Verkehrszeichen, JURA 2017, 271; Reimer, Die Erledigung des Verwaltungsakts, Die Verwaltung 2015, 259; Schoch, Die Bekanntgabe des Verwaltungsakts, JURA 2011, 23; Weber, Die Bedeutung der Bekanntgabe des schriftlichen Verwaltungsaktes, VR 2016, 299; Wolff, in: Wolff/Decker, VwGO/VwVfG, 3. Aufl. 2012, § 43 VwVfG

Fallbearbeitungen: Grupp/Stelkens, Abgeschleppt und abgezockt?, abrufbar unter http://www.saarheim.de/Faelle/abgeschleppt-fall.htm (Bearbeitungsstand: 2.10.2018); Hong, Altes und Neues zum Abschleppen und zur Bekanntgabe und Anfechtung von Verkehrszeichen, JURA 2012, 473

IV. Die Anfechtung von Nebenbestimmungen

Einführungsvideo zur Anfechtung von Nebenbestimmungen. (Das Video wurde von den Studenten Tim Dobiasch, Sebastian Schwarz und Jannek Schuster im Rahmen des von Dr. Gabriele Buchholtz und Dr. Anika Klafki angebotenen Kurses Peer2Peer Lehrvideos am Lehrstuhl von Prof. Dr. Hermann Pünder, LL.M. (Iowa) an der Bucerius Law School produziert. Dieses Werk ist unter einer Creative-Commons-Lizenz, Namensnennung-Share-Alike 4.0 International Public License (CC BY-SA 4.0), lizenziert.)

Christian Kaerkes

204 Verwaltungsakte (§ 35 VwVfG) erlauben der Behörde, bestimmte Rechtsfolgen gegenüber dem Bürger herbeizuführen. Die Behörde kann im Rahmen der Gesetze eine Vielzahl von Handlungen mittels Verwaltungsakts (s. zum Verwaltungsakt Rn. 38 ff.) erlauben oder verbieten.

Beispiele: Erlaubnis zur Errichtung eines Gebäudes (Baugenehmigung); Aufstellen von Verkehrszeichen (z.B. Parkverbot); Genehmigung des Verkaufs von alkoholischen Getränken („Schanklizenz“); Einwilligung zur Platzierung von Tischen und Stühlen auf dem Gehweg vor einem Restaurant (Sondernutzungserlaubnis)

205 Diese Verwaltungsakte sind für sich genommen aber reichlich unflexibel. Die Behörde kann die Baugenehmigung erteilen oder nicht. Der Verkauf von alkoholischen Getränken kann nur erlaubt oder abgelehnt werden. Es ist aber einsichtig, dass zumindest im realen Leben eine gewisse Flexibilität notwendig ist. Wenn nur Nebensächlichkeiten an dem Bauvorhaben des Bürgers problematisch sind, dann sollte nicht deswegen die Baugenehmigung abgelehnt werden. Das Gesetz kennt aus diesem Grund die sogenannten Nebenbestimmungen.

206 Nebenbestimmungen sind nach gängiger Definition „einem Verwaltungsakt beigefügte Regelungen, die dessen Inhalt einschränken oder ergänzen“. Das Gesetz enthält und definiert bestimmte Nebenbestimmungen in § 36 II VwVfG (und den inhaltsgleichen Länderregelungen):

• Befristung,
• Bedingung,
• Widerrufsvorbehalt,
• Auflage und
• Auflagenvorbehalt.

207 Nebenbestimmungen sind Zusätze, die zu einem sogenannten „Hauptverwaltungsakt“ hinzugefügt werden können. Ein kleineres Problem an dem Bauantrag eines Bürgers (z.B. eine fehlende Feuertreppe) muss der Baugenehmigung (als Hauptverwaltungsakt) dann nicht mehr entgegenstehen. Stattdessen ist es der Behörde möglich, die Genehmigung mit dem Zusatz (einer Nebenbestimmung) zu erteilen, noch eine Feuertreppe zu errichten. Nebenbestimmungen ermöglichen Flexibilität. Die Behörde muss nicht mehr „Nein!“ zu dem Antrag des Bürgers sagen, sondern kann mit „Ja, aber!“ antworten. Das liegt regelmäßig auch im Interesse des Antragsstellers:

„Einen begünstigenden Verwaltungsakt unter Beifügung einer Nebenbestimmung zu erteilen, ist vielfach das mildere Mittel gegenüber einer sonst erforderlichen Ablehnung.“ Die Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts bringt klar zum Ausdruck, dass der Bürger ein Interesse an dem Erlass von Nebenbestimmungen hat: Lieber eine Genehmigung mit Nebenbestimmungen, als überhaupt keine Genehmigung. Das gilt natürlich nicht nur für die Baugenehmigung (dem Beispiel, das besonders relevant ist), sondern für alle begünstigenden Verwaltungsakte, die dem Bürger einen Vorteil bieten.

208 Allerdings stellen Nebenbestimmungen zugleich eine Belastung dar, weil sie den Hauptverwaltungsakt einschränken. Möchte ein Gastwirt dauerhaft Sitzplätze vor seiner Gaststätte anbieten, dann ist die Einschränkung dieser Genehmigung auf einen Monat für ihn ein Problem und unerwünscht. In diesen Fällen muss für den Bürger die Möglichkeit bestehen, sich gegen die Einschränkung seiner Genehmigung zur Wehr zu setzen. Der Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen ist nicht nur der Klausurklassiker, sondern auch in Literatur und Rechtsprechung seit langem umstritten (s. dazu Rn. 249 ff.).

1. Die Nebenbestimmungen im Einzelnen

Christian Kaerkes

209 Im Folgenden werden die verschiedenen Nebenbestimmungen genauer dargestellt. Es ist wichtig, dass Nebenbestimmungen im Gutachten erkannt und richtig eingeordnet werden, weil sich die Wirkungen der einzelnen Nebenbestimmungen zum Teil wesentlich voneinander unterscheiden.

a) Befristung

Christian Kaerkes

210 Die Befristung ist die wohl „einfachste“ Nebenbestimmung, die der Behörde zur Verfügung steht. Gem. § 36 II Nr. 1 VwVfG ist die Befristung eine „Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt“. Der Verwaltungsakt wird demnach in seiner Geltung zeitlich begrenzt, nicht aber inhaltlich verändert.

Beispiele: Gewährung der Sondernutzungserlaubnis bis zum Ende des Jahres; Erteilung der Baugenehmigung ab Beginn des neuen Monats; Parkverbot an einer Straße für die Dauer einer Baustelle

211 Das Kennzeichen der Befristung ist, dass der Eintritt des angegebenen Zeitpunktes sicher ist. Wenn der Zeitpunkt durch ein Datum festgelegt wird, ist das offensichtlich der Fall. Ausreichend ist aber auch, dass das Datum nur bestimmbar ist. Die Erlaubnis, die Parkplätze einer Schule nur während der Ferien nutzen zu dürfen, wäre folglich eine zulässige Befristung des Hauptverwaltungsakts. Schließlich kann die Dauer der Ferien kalendermäßig bestimmt werden.

Beispiele: Erlaubnis zum Aufstellen von Stühlen auf dem Gehweg für die Monate Mai bis Oktober; Erster Prüfungstermin des Jahres; Aufstellung des Imbissstandes nach Ende des Handwerkermarktes

In allen diesen Fällen steht mit Sicherheit fest, dass das „Ereignis“ eintritt. Der Handwerkermarkt wird enden und irgendwann die erste Prüfung stattfinden. In diesen Fällen kann sogar das Datum genauer bestimmt werden. Das ist aber nicht zwingend erforderlich, wenn der Eintritt des Ereignisses zumindest sicher ist.

Beispiel: Monatliche Auszahlung einer Geldsumme bis zum Tod des Leistungsempfängers

Hier ist der Hauptverwaltungsakt auch wirksam befristet, obwohl noch nicht bekannt ist, wann genau der Empfänger der Leistung verstirbt. Der Tod wird aber mit Sicherheit eintreten, weshalb es sich um eine zulässige Befristung handelt.

b) Bedingung

Christian Kaerkes

212 Die Bedingung ist eine „Bestimmung, nach der der Eintritt oder Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt“, vgl. § 36 II Nr. 2 VwVfG. Die Bedingung unterscheidet sich von der Befristung dadurch, dass der Eintritt des Ereignisses noch im Ungewissen liegt.

Beispiele: Genehmigung zum Betrieb einer Anlage, wenn vorher die Luftfilter erneuert werden; Aufenthaltsgenehmigung für den Fall einer beruflichen Anstellung; Erteilung einer Baugenehmigung, wobei weitere Stellplätze zu schaffen sind

Diese Ereignisse sind noch ungewiss und können deshalb als Bedingung qualifiziert werden. Die Filter können erneuert werden, müssen es aber nicht. Der Arbeitgeber kann die berufliche Anstellung durch eine Kündigung beenden, ist dazu aber nicht gezwungen. Es ist möglich, zusätzliche Stellplätze zu schaffen, aber keine Pflicht. Diese Zusätze können daher als Bedingung verstanden werden (s. zur Abgrenzung von der Auflage Rn. 222 ff.).

213 Weiterhin unterscheidet man drei verschiedene Arten von Bedingungen:

• Aufschiebende Bedingung,
• Auflösende Bedingung und
• Potestativbedingung.

214 Eine aufschiebende Bedingung liegt dann vor, wenn die Wirksamkeit des Hauptverwaltungsaktes von dem Eintritt des ungewissen Ereignisses abhängig sein soll. Erst mit Eintritt des Ereignisses kann von der Genehmigung Gebrauch gemacht werden. Vorher sind die Wirkungen des Hauptverwaltungsaktes in die Zukunft verschoben.

Beispiel: In dem Beispiel in Rn. 212 darf das Gebäude errichtet werden, sobald die Stellplätze geschaffen worden sind, aber nicht davor.

215 Um eine auflösende Bedingung handelt es sich hingegen, wenn die rechtlichen Wirkungen des Hauptverwaltungsaktes mit dem Eintritt des ungewissen Ereignisses ihr Ende finden sollen. Dann würde sich die Genehmigung gewissermaßen „in Luft auflösen“ und der Begünstigte kann von dieser Erlaubnis keinen Gebrauch mehr machen.

Beispiel: Erfolgt in dem anderen Beispiel in Rn. 212 die Kündigung des Arbeitnehmers, erlischt die Aufenthaltsgenehmigung.

216 Die Potestativbedingung zeichnet sich dadurch aus, dass der Eintritt des ungewissen Ereignisses vom Willen (meist des Begünstigten) abhängt. Weil Menschen handeln können, aber nicht müssen, ist das Ereignis als ungewiss anzusehen. Potestativbedingungen werden deshalb verwendet, weil sie einen Anreiz zu dem in der Bedingung vorgegebenen Verhalten schaffen.

Beispiel: Möchte der Bauherr (in dem Beispiel in Rn. 212) etwa sein Gebäude errichten, dann wird er auch dazu bereit sein, weitere Stellplätze zu schaffen.

217 Examenswissen: Zum Thema Bedingungen ist unlängst eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ergangen. Das Urteil hat zwei Punkte deutlich gemacht:

Ereignisse müssen äußerlich wahrnehmbar sein: Das Gericht hat sich dabei zunächst von dem Prinzip der Rechtssicherheit leiten lassen. Es dürfe nicht sein, dass das Ereignis nur in der „Gedankenwelt“ vorkomme. Die Behörde könne den Hauptverwaltungsakt nicht unter den Vorbehalt einer nur internen Neubewertung stellen. Da mit dem Eintritt des Ereignisses Rechtswirkungen verbunden sind, ist es notwendig, dass das Ereignis durch alle Beteiligten wahrgenommen werden können muss.

„Überprüfungsvorbehalte“ sind keine Bedingungen: Überprüfungsvorbehalte würden es der Behörde erlauben, den Hauptverwaltungsakt einfach zu beseitigen. Durch einen solchen Vorbehalt drohten die Regelungen über den Widerruf und die Rücknahme unterlaufen zu werden. §§ 48, 49 VwVfG erfordern immerhin die Einhaltung von Fristen und die Berücksichtigung des schutzwürdigen Vertrauens des Bürgers. An diese Voraussetzungen sollte die Behörde weiterhin gebunden sein.

c) Auflage, Abgrenzung und „modifizierende Auflage“

Christian Kaerkes

218 Eine bedeutsame Nebenbestimmung ist die Auflage. Diese Nebenbestimmung wird immer wieder in Klausuren relevant und muss daher unbedingt beherrscht werden. Schwierigkeiten bereitet dabei vor allem die Abgrenzung zur Bedingung und zur „modifizierenden Auflage“.

aa) Auflage

Christian Kaerkes

219 Die Auflage ist gem. § 36 II Nr. 4 VwVfG eine „Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird“. Kennzeichen der Auflage ist, dass durch sie eine zusätzliche Verpflichtung geschaffen wird, die neben den Hauptverwaltungsakt tritt.

Beispiele: Genehmigung für eine Gaststätte mit der Maßgabe, Maßnahmen zum Lärmschutz zu ergreifen; Fahrerlaubnis mit dem Zusatz, regelmäßig die Abstinenz von Drogen/Alkohol nachzuweisen; Erlaubnis zum Fällen von Bäumen, sofern an anderer Stelle neue Bäume gepflanzt werden

Der Antragssteller erhält in allen diesen Fällen seine Genehmigung, wenn auch mit einer weiteren Verpflichtung. Diese Verpflichtung ist aber akzessorisch, das bedeutet, dass die Verpflichtung vom Hauptverwaltungsakt abhängig ist. Die Maßnahmen zum Lärmschutz müssen nur dann ergriffen werden, wenn die Genehmigung wirksam ist und genutzt wird. Ohne den Hauptverwaltungsakt hat die Auflage folglich keinerlei Bedeutung.

Beispiele: Wird die Fahrerlaubnis aufgehoben, dann entfällt gleichzeitig auch die Verpflichtung der Auflage, regelmäßig an Drogen- und Alkoholtests teilzunehmen; Beschließt der Begünstigte, die Bäume doch nicht zu fällen, dann entfaltet die Auflage keine Wirkung und er muss folglich keine neuen Bäume pflanzen.

220 Die Auflage ist aber in gewisser Weise doch selbstständig und unterscheidet sich damit insbesondere von der Bedingung. Was geschieht, wenn die Verpflichtung nicht erfüllt wird? Im Fall einer auflösenden Bedingung erlischt die bisherige Genehmigung. Würde es sich hingegen um eine Auflage handeln, dann bliebe die Genehmigung bestehen, die Verpflichtung könnte aber durch die Behörde erzwungen werden.

Beispiel: Werden keine Maßnahmen zum Lärmschutz ergriffen, dann wird die Genehmigung entweder unwirksam (Bedingung) oder die Genehmigung bleibt wirksam, wobei der Lärmschutz durch die Behörde erzwungen werden kann (Auflage).

Es macht daher für den Bürger einen großen Unterschied, ob es sich um eine Auflage oder Bedingung handelt. Diesen Unterschied hat von Savigny mit seiner bekannten Formulierung „Die Bedingung suspendiert, zwingt aber nicht; der Modus [die Auflage] zwingt, suspendiert aber nicht.“ auf den Punkt gebracht. In dem einen Fall handelt der Bürger ohne Genehmigung, in dem anderen Fall mit einer Genehmigung, wobei die Auflage durch die Behörde erzwungen werden kann.

221 Die Auflage kann Gebote oder Verbote enthalten, die nach allgemeinen Regeln durchsetzbar sind. Die Behörde kann von den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung Gebrauch machen und die Einhaltung der Auflage erzwingen (s. zur Verwaltungsvollstreckung Rn. 1292 ff.). Grundsätzlich kommen etwa das Zwangsgeld oder die Ersatzvornahme in Betracht. Erweist sich die Verwaltungsvollstreckung einmal nicht als ausreichend, kann die Behörde auch die Genehmigung gem. § 49 II Nr. 2 VwVfG widerrufen und damit den Hauptverwaltungsakt beseitigen.

Beispiel: Sind die Bäume gefällt worden, ohne dass vorher neue Bäume gepflanzt worden sind, kann die Behörde ein Zwangsgeld festsetzen, damit die Auflage doch noch erfüllt wird.

bb) Abgrenzung von Bedingung und Auflage

Christian Kaerkes

222 Bedingung und Auflage unterscheiden sich in ihren rechtlichen Wirkungen. Die Auflage kann nur durch die Behörde durchgesetzt werden, wohingegen die Bedingung ihre Wirkung automatisch entfaltet und nicht auf das Tätigwerden der Behörde angewiesen ist. Weil sich Auflage und Bedingung überschneiden können, ist eine Abgrenzung unumgänglich.

Beispiel: Dürfen die Bäume erst gefällt werden, wenn an anderer Stelle neue Bäume gepflanzt wurden (aufschiebende Bedingung), oder schon zuvor, aber mit der späteren Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung (Auflage)?

223 Es sind grundsätzlich folgende Abgrenzungskriterien anerkannt:

• Wortlaut der Nebenbestimmung,
• Wichtigkeit des Gebots oder Verbots,
• Rechtmäßigkeit des Zusatzes und
• Im Zweifel: Auflage.

224 Zunächst ist von der Formulierung der Nebenbestimmung auszugehen. Spricht diese ausdrücklich von einer Auflage oder Bedingung, ist anzunehmen, dass die Behörde die Nebenbestimmung mit Bedacht gewählt hat. Allerdings kommt dem Wortlaut wohl nur eine Indizwirkung zu. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich die Behörde geirrt oder schlicht nur allgemein von „Nebenbestimmungen“ gesprochen hat.

225 Wichtiger ist daher die Bedeutung der Erfüllung des Gebots oder Verbots (für die Behörde). Es muss danach gefragt werden, ob die Genehmigung mit der Nebenbestimmung „stehen oder fallen“ soll. Je bedeutsamer die Erfüllung des Gebots oder Verbots ist, desto eher handelt es sich um eine Bedingung und nicht um eine Auflage. Bei der Auflage ist deshalb Vorsicht geboten, weil der Begünstigte von der Genehmigung Gebrauch machen kann.

Beispiel: Baugenehmigung mit dem Zusatz der Behörde, noch ein Gutachten über die Standsicherheit des geplanten Gebäudes vorzulegen

Hier wäre von einer aufschiebenden Bedingung auszugehen. Da das Gutachten dazu dient, Gefahren für Menschen auszuschließen, wäre es verfehlt, wenn mit dem Bau begonnen werden dürfte, obwohl das Gutachten noch nicht vorliegt. Die Genehmigung soll deshalb mit der Verpflichtung „stehen oder fallen“. Das erreicht aber nur die (aufschiebende) Bedingung, weil die Auflage die Wirksamkeit des Hauptverwaltungsaktes unberührt lässt.

226 Ein weiteres Kriterium ist schließlich die Zulässigkeit der Nebenbestimmung. Ist zum Beispiel nur die Auflage, nicht aber die Bedingung rechtmäßig, dann spricht dies für eine Auflage. Da die Behörde an das Gesetz gebunden ist, kann davon ausgegangen werden, dass die Behörde auch rechtmäßig handeln wollte.

227 Verbleiben am Ende noch Zweifel, ob es sich um eine Bedingung oder Auflage handelt, ist von einer Auflage auszugehen. Die Auflage ist im Verhältnis zur Bedingung das mildere Mittel, immerhin kann von der Genehmigung schon Gebrauch gemacht werden. Im Zweifel kann deshalb von einer Auflage ausgegangen werden, weil die durch die Behörde verursachten Unklarheiten nicht zu Lasten des Bürgers gehen sollten.

cc) „Modifizierende Auflage“ und Inhaltsbestimmung

Christian Kaerkes

228 Die sogenannte modifizierende Auflage ist keine Nebenbestimmung, insbesondere keine Auflage im Sinne des § 36 II Nr. 4 VwVfG. Der Begriff „modifizierende Auflage“ ist von Weyreuther geprägt worden und beschreibt vor allem „eine qualitative Änderung der Gewährung in bezug auf den Antragsgegenstand“. Diese komplizierte Formulierung beschreibt eine Situation, in der die erteilte Genehmigung von dem Antrag des Bürgers inhaltlich abweicht („Inhaltsbestimmung“).

Beispiele: Baugenehmigung mit einem Flachdach, anstatt des beantragten Giebeldachs; Baugenehmigung für ein einstöckiges, aber kein mehrstöckiges Gebäude; Sondernutzungserlaubnis für ein religiöses Straßenfest an einem anderen Tag

In diesen Fällen erhält der Bürger zwar eine Genehmigung, allerdings mit einem Inhalt, der in dieser Form nicht von ihm beantragt wurde. De facto ist der ursprüngliche Antrag erst abgelehnt und dann ein veränderter Verwaltungsakt erlassen worden. Ein eingeschossiges Gebäude ist inhaltlich etwas anderes als ein mehrgeschossiges Gebäude. Ein Flachdach kann nicht mit einem Giebeldach verglichen werden. Im Zivilrecht könnte die „modifizierende Auflage“ als ein „Aliud“ verstanden werden.

229 In der Vergangenheit sind diese inhaltlichen Veränderungen als Auflage bezeichnet worden. Diese falsche Bezeichnung ändert aber auch nichts daran, dass es sich in Wirklichkeit nicht um eine Nebenbestimmung handelt. Der Bürger erhält keine Baugenehmigung für ein mehrstöckiges Haus mit der Auflage, nur einen Stock zu bauen, sondern die Genehmigung ist von vornherein beschränkt und nur in diesem Umfang erlassen worden.

Das hat erhebliche Bedeutung für den Begünstigten: Errichtet er dennoch ein mehrgeschossiges Gebäude, dann handelt er ohne die erforderliche Genehmigung und sein Bau ist rechtswidrig. Möchte er das Haus in seiner gewünschten Art und Weise errichten, muss zwingend Rechtsschutz vor den Gerichten begehrt werden (Verpflichtungsklage auf Erlass der erweiterten Baugenehmigung).

230 Die Abgrenzung der „modifizierenden Auflage“ bzw. der Inhaltsbestimmung von einer regulären Auflage ist im Einzelfall schwierig. Es muss sich um eine wesentliche, inhaltliche Abweichung vom Antrag handeln. Dabei kann u.a. auf die folgenden Kriterien abgestellt werden:

• Durchsetzbarkeit der vermeintlichen Auflage,
• Umfang der Abweichung vom Antrag und
• Bedeutung des Elements für das Vorhaben.

231 Grundsätzlich gilt: Desto mehr die Gewährung von dem Antrag abweicht, desto eher handelt es sich um eine Inhaltsbestimmung. Vorhaben werden nämlich durch bestimmte konstitutive Merkmale bestimmt. Ein Haus ohne Dach ist nicht mehr sinnvoll als Haus zu bezeichnen. Verändert die Behörde das beantragte Dach, spricht dies für eine Inhaltsbestimmung und gegen eine echte Auflage.

232 Schließlich kann auch danach gefragt werden, ob die vermeintliche Auflage zumindest selbstständig durchsetzbar wäre. Würde das Gebäude mit einem Giebeldach erbaut, wie sollte die Behörde sinnvoll ein Flachdach im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchsetzen? Es ist ein Kennzeichen der Auflage, dass diese rechtlich durchsetzbar ist. Ist das nicht möglich, handelt es sich mithin um eine Inhaltsbestimmung und keine Nebenbestimmung.

d) Widerrufs- und Auflagenvorbehalt

Christian Kaerkes

233 Der Vorbehalt des Widerrufs (§ 36 II Nr. 3 VwVfG) ergibt nur im Zusammenspiel mit § 49 II Nr. 1 VwVfG einen Sinn. Danach ist der Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts möglich, wenn dieser „im Verwaltungsakt vorbehalten ist“. Die Ankündigung in der Nebenbestimmung, dass der Verwaltungsakt widerrufen werden kann, verhindert die Entstehung schutzwürdigen Vertrauens. Der Bürger wird gewarnt, dass er seine Genehmigung wieder verlieren könnte.

Beispiele: Baugenehmigung für die Aufstellung von Werbeanlagen mit Widerrufsvorbehalt; Erhalt einer Subvention unter Widerrufsvorbehalt

Konsequenz eines Widerrufsvorbehalts ist auch, dass keine Entschädigung im Falle der Aufhebung des Verwaltungsakts zu zahlen ist, vgl. § 49 VI 1 VwVfG.

234 Allerdings ist ein Widerruf nicht willkürlich möglich, sondern erfordert die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens. Insbesondere hat sich die Behörde an dem Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientieren. Der Widerruf für die Baugenehmigung zur Aufstellung von Werbeanlagen darf nicht deshalb erfolgen, weil der Begünstigte zu schnell mit seinem Auto gefahren ist. Hier besteht kein Zusammenhang zwischen dem vermeintlichen Anlass und dem Baurecht. Die Subvention könnte aber widerrufen werden, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass die Gelder nicht wirtschaftlich verwendet werden.

235 Der Auflagenvorbehalt meint den „Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage“, vgl. § 36 II Nr. 5 VwVfG. Er hat mit dem Widerrufsvorbehalt gemeinsam, dass die Entstehung von schutzwürdigem Vertrauen grundsätzlich verhindert wird. Auflagenvorbehalt und Widerrufsvorbehalt unterscheiden sich aber dadurch, dass der Auflagenvorbehalt im Vergleich das mildere Mittel darstellt. Anstatt den Hauptverwaltungsakt vollständig durch einen Widerruf aufzuheben, wird nur eine nachträgliche Auflage erlassen.

236 Verwendung findet der Auflagenvorbehalt insbesondere bei Unsicherheiten über die zukünftige Entwicklung bestimmter Umstände.

Beispiele: Unklare Lärmbelästigung durch eine neue Gaststätte; Unsicherheit über den Grad der Luftverschmutzung durch eine neue Fabrik

Die Behörde kann in diesen Situationen noch nicht genau wissen, welche Auflagen später im Einzelnen erforderlich sein könnten. Trotzdem sollte es auch unter diesen Umständen im Interesse des Bürgers möglich sein, die entsprechenden Genehmigungen zu erteilen. Der Auflagenvorbehalt erlaubt es nun der Behörde, nachträglich die notwendigen Auflagen zu erlassen. Stellt sich heraus, dass von der Fabrik eine erhebliche Luftverschmutzung ausgeht, könnte der Einbau einer Filteranlage angeordnet werden.

e) Keine Nebenbestimmungen

Christian Kaerkes

237 Es existieren noch zwei weitere scheinbare Nebenbestimmungen, die aber in Wirklichkeit gar keine Nebenbestimmungen darstellen:

• „Hinweise“ auf die Rechtslage und
• „Auflagen“ ohne Hauptverwaltungsakt.

In beiden Fällen handelt es sich selbst dann nicht um Nebenbestimmungen, wenn sie als „Auflagen“ bezeichnet werden: Hinweise auf die Rechtslage sind deshalb keine Auflagen, weil ihnen keine neue Regelungswirkung zukommt. Das entsprechende Gebot oder Verbot besteht schon kraft Gesetzes, sodass es überhaupt keiner Nebenbestimmung bedarf.

Beispiele: Hinweis, dass die Genehmigung nicht verändert werden darf (Urkundenfälschung); Verpflichtung zur Einhaltung von ohnehin geltenden Sicherheitsvorschriften in einer erteilten Baugenehmigung

238 Nebenbestimmungen sind schließlich nur dann möglich, wenn ein Hauptverwaltungsakt existiert. Relevant ist das im Versammlungsrecht (s. hierzu näher Rn. 1141). Hier erlässt die zuständige Behörde „Auflagen“.

Beispiele: Begrenzung der Teilnehmer auf eine bestimmte Anzahl; Versammlung an einem Ort, anstatt einer Route

Da alle Versammlungen genehmigungsfrei sind (vgl. ausdrücklich Art. 8 I GG) bedarf es offensichtlich keiner Genehmigung. Ohne eine solche Genehmigung gibt es aber auch keinen Hauptverwaltungsakt, zu dem die Nebenbestimmung hinzugefügt werden könnte. Wird die Teilnehmerzahl begrenzt oder die Versammlung anderweitig beschränkt, liegt daher schlicht keine Auflage vor. Es handelt sich vielmehr um einen eigenständigen Verwaltungsakt nach dem Versammlungsgesetz (§ 15 VersG).

2. Zulässigkeit von Nebenbestimmungen

Christian Kaerkes

239 Rechtsgrundlage für Nebenbestimmungen können entweder das (vorrangige) Fachrecht oder die allgemeine Vorschrift des § 36 VwVfG sein. In einzelnen Fällen sind Nebenbestimmungen aber von vornherein unzulässig („nebenbestimmungsfeindliche Verwaltungsakte“). Es handelt sich dabei um „Statusentscheidungen“.

Beispiele: Einbürgerung; Ärztliche Approbation; Abitur

240 Darüber hinaus sind Nebenbestimmungen nach § 36 VwVfG möglich. Die Vorschrift unterscheidet danach, ob der Hauptverwaltungsakt im Ermessen (s. dazu Rn. 729 ff.) der Behörde steht oder nicht.

§ 36 I VwVfG betrifft Verwaltungsakte, auf deren Erlass der Bürger einen Anspruch hat. Eine Nebenbestimmung ist „nur“ zulässig, „wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden“. Aus der Formulierung der Vorschrift („nur“) wird bereits deutlich, dass es sich um eine Ausnahme handelt. Nebenbestimmungen sind grundsätzlich unzulässig, weil der Anspruch des Bürgers beschränkt wird.

Nebenbestimmungen zu gebundenen Entscheidungen sind bürgerfreundlich, weil sie der Behörde erlauben, eine Genehmigung zu erteilen, obwohl eigentlich nicht alle Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind.

Beispiele: Erteilung einer Baugenehmigung mit dem Zusatz, eine Brandmeldeanlage einzubauen; Leistungen für Eheleute an Verlobte unter der Bedingung eines späteren Heiratsnachweises

Anstatt die Anträge abzulehnen, kann die Behörde als milderes Mittel den Hauptverwaltungsakt mit Nebenbestimmungen erlassen, die sicherstellen, dass die Voraussetzungen erfüllt werden.

241 Examenswissen: Das Bundesverwaltungsgericht hat unlängst entschieden, dass Nebenbestimmungen unzulässig sind, wenn sichergestellt werden soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt bleiben. Liegen die Voraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsakts gegenwärtig vor, ist dieser auch zu erlassen. Dafür spricht vor allem der Wortlaut („erfüllt werden“) des § 36 I VwVfG.

242 Grundsätzlich zulässig sind Nebenbestimmungen hingegen dann, wenn der Hauptverwaltungsakt im Ermessen der Behörde steht, vgl. § 36 II VwVfG. Kann die Behörde den Antrag auch ablehnen, so muss es ihr auch möglich sein, den Verwaltungsakt mit Nebenbestimmungen zu erlassen. Genau dieser Fall liegt vor, wenn der Erlass des Hauptverwaltungsaktes im Ermessen der Behörde steht. Allerdings können die Nebenbestimmungen nicht nach Gutdünken der Behörde erlassen werden. Die Behörde ist nämlich gehalten, ihr Ermessen ordnungsgemäß auszuüben und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (hierzu Rn. 767 ff.) zu beachten.

243 Gem. § 36 III VwVfG „darf [eine Nebenbestimmung] dem Zweck des Verwaltungsakts nicht zuwiderlaufen“. Diese Vorschrift ist weithin unter dem Begriff „Kopplungsverbot“ bekannt. Das Kopplungsverbot verlangt, dass zwischen der Nebenbestimmung und dem Hauptverwaltungsakt ein sachlicher Zusammenhang besteht. Ein solcher Zusammenhang besteht insbesondere dann nicht, wenn:

• Verwaltungsakte, auf die ein Anspruch besteht, von der Zahlung einer Geldsumme abhängig gemacht werden oder
• „Ressortfremde“ Interessen verfolgt werden.

244 „Ressortfremde“ Interessen sind Ziele, für deren Verwirklichung die handelnde Behörde nicht zuständig ist. Die Straßenbaubehörde darf bei einem Antrag auf Sondernutzung nicht berücksichtigen, dass es möglicherweise ein Problem mit dem Jugendschutz gibt. Für den Jugendschutz ist schlicht eine andere Behörde zuständig. Deshalb darf die Sondernutzungserlaubnis nicht mit Nebenbestimmungen erlassen werden, die den Jugendschutz betreffen.

245 Unzulässig ist es auch, Verwaltungsakte von der Zahlung einer Geldsumme abhängig zu machen.

Beispiele: Baugenehmigung mit der aufschiebenden Bedingung, noch ausstehende Steuern zu bezahlen; Baugenehmigung mit der Auflage, einen Betrag für das städtische Schwimmbad zu „spenden“

In diesen Fällen besteht kein Zusammenhang zwischen der Baugenehmigung und der Forderung. Zulässig wären Nebenbestimmungen, die baurechtliche Zwecke verfolgen. Das ist hier aber gerade nicht der Fall. Die Behörde soll Genehmigungen nicht „verkaufen“.

246 Schließlich gibt es noch weitere Konstellationen, in denen schlicht ein Zusammenhang zwischen Nebenbestimmung und Hauptverwaltungsakt fehlt und daher ein Verstoß gegen das Kopplungsverbot gegeben ist.

Beispiele: Erlaubnis zum Fällen von Bäumen nur gegen Abtretung eines anderen Grundstückes; Gaststättenerlaubnis nur gegen Ermäßigungen für Mitarbeiter der Verwaltung:

247 Grundsätzlich sind rechtswidrige (d.h. unzulässige) Nebenbestimmungen trotzdem wirksam und können wie alle übrigen Verwaltungsakte bestandskräftig (s. dazu Rn. 115 ff.) werden. Wenn sie nicht rechtzeitig angefochten werden, müssen unzulässige Nebenbestimmungen beachtet werden. Aus diesem Grund ist der Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen von besonderer Bedeutung.

248 Examenswissen: Ausnahmsweise kann eine Nebenbestimmung nichtig sein, vgl. § 44 VwVfG (s. dazu § 6 Rn. 115 ff.). In einem solchen seltenen Ausnahmefall kann entweder die Aufhebung der nichtigen Nebenbestimmung (Anfechtungsklage) oder die Feststellung der Nichtigkeit der Nebenbestimmung (Nichtigkeitsfeststellungsklage) begehrt werden.

Beispiel: Willkürliche Auflage, ein Grundstück verkaufen zu müssen

3. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen

Christian Kaerkes

249 Nebenbestimmungen sind oftmals Belastungen zu einem für den Bürger günstigen Verwaltungsakt (einer Genehmigung). In diesen Situationen möchte der Bürger zwar die Begünstigung behalten, aber gleichzeitig die Belastung nach Möglichkeit beseitigen.

Beispiele: Baugenehmigung unter der Bedingung zusätzlicher Stellplätze; Gaststättenerlaubnis mit Lärmschutzauflagen

Dabei ist zu beachten, dass Nebenbestimmungen bestandskräftig werden können und dann beachtet werden müssten, selbst wenn sie sich als rechtswidrig erweisen würden. Der Bürger wird daher gezwungen, rechtzeitig Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten zu suchen. Dabei bestehen zwei Möglichkeiten:

• Anfechtungsklage gerichtet gegen die Nebenbestimmung oder
• Verpflichtungsklage auf Erlass eines Verwaltungsakts ohne Nebenbestimmung.

250 Es liegt aber nicht im Interesse des Bürgers, den Hauptverwaltungsakt anzugreifen, weil er im Regelfall den begünstigenden Verwaltungsakt behalten möchte. Er möchte nicht die Baugenehmigung verlieren, sondern nur die Nebenbestimmung beseitigen. Diesem Ziel entspricht allerdings nur die Anfechtungsklage, nicht aber die Verpflichtungsklage. Mit der Verpflichtungsklage kann regelmäßig nur eine von Grund auf neue Entscheidung über den gesamten Verwaltungsakt herbeigeführt werden.

251 Die Anfechtungsklage (s. zur Anfechtungsklage Rn. 2 ff.) ist noch aus weiteren Gründen für den Bürger vorteilhafter:

• Aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage
• Einstweiliger Rechtsschutz über § 80 V VwGO
• Ggf. kostengünstiger als die Verpflichtungsklage

252 Der Streit über den Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen ist ein Streit um die richtige Klageart: Kann und darf der Bürger Anfechtungsklage ausschließlich gegen die belastende Nebenbestimmung erheben („isolierte Anfechtung“) oder muss er stattdessen Verpflichtungsklage erheben? Diese Frage ist in der Statthaftigkeit der Klageart zu erörtern und ist heftig umstritten.

a) Sonderfall - „Modifizierende Auflage“

Christian Kaerkes

253 Unstrittig ist aber der Rechtsschutz gegen die „modifizierende Auflage“. Gegen diese Bestimmung des Inhalts des Hauptverwaltungsaktes kann nur mit der Verpflichtungsklage vorgegangen werden. Dafür wird angeführt, dass ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der „modifizierenden Auflage“ und dem Hauptverwaltungsakt bestehe. Besser verständlich ist allerdings der Grund, dass mit der Anfechtungsklage kein sinnvolles Ergebnis erzielt werden könnte.

Beispiel: Baugenehmigung mit einem Flachdach statt des beantragten Giebeldachs

254 Würde in diesem Fall die „modifizierende Auflage“ angefochten und durch das Gericht aufgehoben, so bliebe eine Baugenehmigung ohne Dach übrig. Mit der Anfechtungsklage kann das Rechtsschutzziel des Bürgers (Giebeldach) gar nicht erreicht werden. Die inhaltliche Veränderung der Genehmigung ist nur mit der Verpflichtungsklage möglich.

255 Für den Sonderfall der „modifizierenden Auflage“ – die zwar keine echte Nebenbestimmung ist (s. Rn. 228 ff.), aber hier im Zusammenhang behandelt wird – besteht daher weitgehend Einigkeit, dass nur die Verpflichtungsklage statthaft ist.

b) Echte Nebenbestimmungen

Christian Kaerkes

256 Heftig umstritten ist hingegen der Rechtsschutz gegen die echten Nebenbestimmungen. Im Laufe der Zeit haben sich dabei vier unterschiedliche Positionen herausgebildet:

• Grundsätzlich immer Anfechtungsklage,
• Grundsätzlich immer Verpflichtungsklage,
• Unterscheidung nach der Art des Hauptverwaltungsaktes oder
• Unterscheidung zwischen den Nebenbestimmungen.

aa) h.M.: Anfechtungsklage

Christian Kaerkes

257 Die Position, dass gegen alle Nebenbestimmungen gleichermaßen Anfechtungsklage erhoben werden kann, entspricht der mittlerweile herrschenden Meinung. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich sehr deutlich für diese überzeugende Ansicht ausgesprochen: „Gegen belastende Nebenbestimmungen ist die Anfechtungsklage gegeben.“

258 Hierfür sprechen vor allem zwei Überlegungen:

• § 113 I 1 VwGO kennt die Teilaufhebung und
• Teilbarkeit betrifft die Begründetheit.

259 Gem. § 113 I 1 VwGO ist es möglich, dass der Verwaltungsakt nur teilweise aufgehoben wird („soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist“). Wird der gesamte Verwaltungsakt angegriffen, kann es demnach sein, dass nur ein Teil des Verwaltungsakts aufgehoben wird. Einen solchen Teil stellt die Nebenbestimmung dar. Das Gesetz selbst sieht demnach die Teilaufhebung vor und erfasst an sich die Aufhebung von rechtswidrigen Nebenbestimmungen.

260 Entscheidend ist daher, ob Nebenbestimmung und Hauptverwaltungsakt teilbar sind. Wenn beide untrennbar wären, könnte nicht nur ein Teil davon aufgehoben werden. Das ist nach der herrschenden Meinung aber keine Frage der statthaften Klageart, sondern betrifft die Begründetheit der Klage. Weil aber Zulässigkeit und Begründetheit zu unterscheiden sind, ist die Anfechtungsklage selbst dann statthaft, wenn sich Nebenbestimmung und Hauptverwaltungsakt als unteilbar erweisen würden.

261 Examenswissen: Hiervon wird nur dann eine Ausnahme gemacht, wenn die „isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet“. Für die Anfechtungsklage soll in diesen Fällen bereits das Rechtsschutzbedürfnis fehlen (s. dazu Rn. 477 ff.). Welche Fallgruppen davon genau erfasst sein sollen, ist jedoch noch nicht eindeutig geklärt. In der Literatur wird vor allem die Inhaltsbestimmung bzw. die „modifizierende Auflage“ als Beispiel angeführt. Hierbei handelt es sich jedoch schon um keine Nebenbestimmungen (s. bereits Rn. 228 ff.).

bb) a.A.: Verpflichtungsklage

Christian Kaerkes

262 Seltener vertreten und gelegentlich unterschätzt wird die Position, dass für den Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen grundsätzlich nur die Verpflichtungsklage in Betracht kommt. Dafür werden insbesondere zwei Gründe angeführt:

• Aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage und
• Vergleich mit der „klassischen“ Verpflichtungssituation.

263 Gem. § 80 I 1 VwGO hat die Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Rechtsfolge der aufschiebenden Wirkung ist, dass die angegriffene Regelung nicht mehr vollziehbar ist und deshalb nicht beachtet werden muss. Es sei aber problematisch, wenn sich die aufschiebende Wirkung nur gegen die Nebenbestimmung richten würde. Der Bürger könnte nämlich von dem Hauptverwaltungsakt weiter Gebrauch machen, ohne sich für die Nebenbestimmung interessieren zu müssen.

Beispiel: Anfechtungsklage gegen eine Baugenehmigung mit Lärmschutzauflage führt (vorläufig) zu einer nebenbestimmungsfreien Baugenehmigung

Allerdings kann die Behörde gem. § 80 II Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung anordnen, mit der Folge, dass der Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung mehr zukommt. Das „Problem“ lässt sich demnach durch die Behörde beseitigen. Außerdem sollte die aufschiebende Wirkung nicht zu kritisch gesehen werden, weil der Bürger sonst während der (langen) Dauer des Prozesses nicht von der Genehmigung in der von ihm gewünschten Weise profitieren könnte.

264 Das zweite Argument läuft vor allem darauf hinaus, dass die Gewährung einer Genehmigung mit Nebenbestimmung de facto eine (Teil-)Ablehnung des Antrags auf eine nebenbestimmungsfreie Genehmigung sei. Der Rechtsschutz müsse nach allgemeinen Regeln durch die Verpflichtungsklage erfolgen. Hier läge eine „klassische“ Verpflichtungssituation vor, vgl. § 42 I Alt. 2 VwGO („Erlaß eines abgelehnten […] Verwaltungsakts“).

265 Die Verpflichtungsklage ist für den Bürger aber durchaus problematisch, weil regelmäßig nur ein „Bescheidungsurteil“ ergehen wird. Die Behörde muss dann erneut (und ermessensfehlerfrei) über den Antrag entscheiden. Die Verpflichtungsklage kann daher nicht mit der gleichen Effektivität rechtswidrige Nebenbestimmungen beseitigen. Der Verpflichtungsklage kommt außerdem keine aufschiebende Wirkung zu.

266 Die Bürger werden durch eine grundsätzliche Verpflichtungsklage im Ergebnis ohne ausreichende Rechtfertigung schlechter gestellt, weshalb diese Auffassung abzulehnen ist. Gegen diese Position spricht demnach:

• Vorteile der aufschiebenden Wirkung,
• Möglichkeit der Verwaltung, die sofortige Vollziehung anzuordnen und
• Benachteiligung des Bürgers durch die Verpflichtungsklage.

cc) a.A.: Unterscheidung nach der Art des Hauptverwaltungsaktes

Christian Kaerkes

267 Eine weitere Position unterscheidet danach, ob der Erlass des Verwaltungsakts im Ermessen der Behörde steht oder nicht. Habe der Bürger einen Anspruch auf den Verwaltungsakt, sei die Anfechtungsklage gegeben, stehe der Verwaltungsakt aber im Ermessen der Behörde, sei die Verpflichtungsklage statthaft. Das entsprach zumindest einer Zeit lang der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Für die Ansicht sprechen zwei Gründe:

• Einheitliche Ermessensentscheidung („Gewaltenteilung“) und
• Bürger erhielten ansonsten mehr als ihnen zustünde.

268 Der erste Grund beruht auf der Annahme, dass die Behörde ihr Ermessen nur einheitlich ausübt. Die Behörde würde den Hauptverwaltungsakt (der in ihrem Ermessen steht) nicht ohne die ergänzenden Nebenbestimmungen erlassen haben.

Beispiel: Sondernutzungserlaubnis zum Aufstellen von Stühlen auf dem Gehweg nur mit Befristung, hingegen keinesfalls ohne Befristung

269 Würde in einem solchen Fall die Nebenbestimmung aufgehoben, dann würde der Behörde ein Verwaltungsakt „aufgedrängt“, den sie in dieser Form niemals erlassen hätte. Das wäre mit Blick auf die Gewaltenteilung (Abgrenzung von Exekutive und Judikative) tatsächlich nicht unproblematisch. Die Verpflichtungsklage würde einen „Übergriff“ in die alleinige Kompetenz der Behörde verhindern. Die Nebenbestimmung würde nicht aufgehoben, sondern die Behörde nur zur erneuten Entscheidung verpflichtet.

270 Indes wird der Behörde kein Verwaltungsakt aufgedrängt, und zwar deshalb, weil die Behörde den Verwaltungsakt beseitigen kann. Ihr stehen die Instrumente des Widerrufs und der Rücknahme zur Verfügung, vgl. §§ 48, 49 VwVfG (näher dazu Rn. 836 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht erlaubt zudem auch eine Analogie zu § 49 II Nr. 2 VwVfG. Die Behörde muss aus diesem Grund nicht durch die Verpflichtungsklage geschützt werden, weil sie sich selbst vor einem „aufgedrängten“ Verwaltungsakt schützen kann.

271 Der zweite Grund bezieht sich darauf, dass die Anfechtungsklage die Stellung des Bürgers über seinen materiellen Anspruch ausweiten würde. Der Bürger habe keinen Anspruch auf einen Verwaltungsakt ohne Nebenbestimmungen, sondern nur auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung. Daher solle die Nebenbestimmung auch nicht durch eine Anfechtungsklage aufgehoben werden können. Statthaft sei die Verpflichtungsklage.

272 Allerdings spricht diese Überlegung noch nicht gegen die Anfechtungsklage als solche. Den Bedenken kann nämlich im Rahmen der Begründetheit durchaus Rechnung getragen werden und die Behörde hat immer noch die Möglichkeit, den missliebigen Verwaltungsakt einfach selbst aufzuheben. Daher ist dieser Meinung aus den folgenden Gründen nicht zu folgen:

• „Selbstschutz“ der Behörde durch Widerruf und Rücknahme und
• Bedenken können in der Begründetheit berücksichtigt werden.

dd) a.A.: Unterscheidung zwischen den Nebenbestimmungen

Christian Kaerkes

273 Nach einer weiteren Ansicht kommt es auf die jeweilige Art der Nebenbestimmung an. Auflage und Auflagenvorbehalt seien zwar mit der Anfechtungsklage angreifbar; im Übrigen bleibe aber nur die Verpflichtungsklage. Auch diese Unterscheidung findet sich in der älteren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wieder. Dafür wird vor allem ein Grund angeführt:

• Selbstständigkeit bzw. Unselbstständigkeit der Nebenbestimmungen.

274 Diese Auffassung betrachtet Auflage und Auflagenvorbehalt als „selbstständig“ und Befristung, Bedingung sowie Widerrufsvorbehalt als „unselbstständig“. Unselbstständige Nebenbestimmungen könnten nur als „untrennbare Einheit“ bzw. „integrale Bestandteile“ des Hauptverwaltungsaktes begriffen werden. Anhaltspunkt für diese Position sei der Wortlaut des § 36 II VwVfG, weil dort zwischen den einzelnen Nebenbestimmungen unterschieden werde („erlassen mit“ einerseits, „verbunden mit“ andererseits). Letztlich geht es wieder um die Frage, ob Nebenbestimmung und Hauptverwaltungsakt voneinander zu trennen sind.

275 Indes erscheint die Anknüpfung an den Wortlaut des § 36 II VwVfG als unzureichend. Aus diesen sprachlichen Unterschieden folgt nicht zwingend, dass in einem Fall die Anfechtungs- im anderen Fall die Verpflichtungsklage zulässig wäre. Eine solche Unterscheidung überzeugt aber auch deshalb nicht, weil ein sachlicher Grund fehlt, der eine differenzierte Behandlung rechtfertigen würde. Das gilt insbesondere deshalb, weil damit weitere Konsequenzen verbunden sind:

• Aufschiebende Wirkung,
• Einstweiliger Rechtsschutz und
• Anforderungen an die Begründetheit.

Sollte eine Klage gegen die Bedingung keinerlei aufschiebende Wirkung haben, wohl aber gegen eine inhaltsgleiche Auflage? Hierfür dürfte es an einer inhaltlichen Rechtfertigung fehlen. Vielmehr sollten die Nebenbestimmungen in dieser Hinsicht gleichbehandelt werden.

276 Daher sprechen zumindest die folgenden Gründe gegen den Vorschlag, zwischen den verschiedenen Nebenbestimmungen zu unterscheiden:

• Folgerung aus sprachlichen Unterschieden nicht stichhaltig und
• Fehlende sachliche Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung.

ee) Ergebnis

Christian Kaerkes

277 Die besseren Gründe dürften insgesamt für die herrschende Meinung sprechen. Danach sind alle Nebenbestimmungen grundsätzlich mit der Anfechtungsklage angreifbar. Die Teilaufhebung durch die Anfechtungsklage ist in der VwGO vorgesehen. Gleichzeitig können viele Bedenken entkräftet oder in der Begründetheit der Anfechtungsklage berücksichtigt werden. Es besteht danach kein Grund, die Nachteile der Verpflichtungsklage für den Bürger in Kauf zu nehmen.

278 Klausurrelevant: Die herrschende Meinung muss aber die Teilbarkeit von Hauptverwaltungsakt und Nebenbestimmung in der Begründetheit der Anfechtungsklage berücksichtigen. Das führt zu einem besonderen Aufbau der Prüfung (dazu ausführlich Rn. 1388 ff.), der in der Klausur unbedingt bekannt sein muss.

4. Literaturhinweise

Christian Kaerkes

279 Aufsätze: Voßkuhle/Kaiser, Grundwissen – Öffentliches Recht: Nebenbestimmungen, Jus 2012, 699; Brenner, Der Verwaltungsakt mit Nebenbestimmungen, JuS 1996, 281; Hufen/Bickenbach, Der Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt, JuS 2004, 867

Lehrbücher: Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2019, § 10 Rn. 643 ff.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 12 Rn. 1 ff.

Übungsfälle: Fall 2 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020; Ernst/Kämmerer, Fälle zum Allgemeinen Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2016, Fall 9: „Baustelle ohne Verkehr“; Payandeh, „Übungsfall: Der fragwürdige Widerrufsvorbehalt“, ZJS 2017, 544; Tschentscher, „Zur Übung – Öffentliches Recht: Die religiöse Sondernutzung“, JuS 2003, 345

Lehrvideo: Dobiasch/Schwarz/Schuster, Peer2Peer Lehrvideo Anfechtung von Nebenbestimmungen

Fußnoten