Verwaltungsrecht in der Klausur/ § 10 Einstweiliger Rechtsschutz 3: Der Antrag nach § 123 VwGO/ C. Begründetheit

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§ 10 Einstweiliger Rechtsschutz 3: Der Antrag nach § 123 VwGO

C. Begründetheit

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26 Ist der Antrag nach § 123 VwGO zulässig, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob er auch begründet ist.

I. Die Struktur der Begründetheitsprüfung[Bearbeiten]

Mira Wichmann

27 In der Klausur wäre der Obersatz zur Prüfung der Begründetheit eines Antrages nach § 123 I VwGO wie folgt zu bilden. Dabei muss sich zwischen § 123 I 1 und 2 VwGO entschieden werden:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet, soweit der Antragssteller gemäß § 123 I 1 oder 2, III VwGO i.V.m. §§ 920 II, 294 I ZPO einen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat und keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vorliegt.“

1. Glaubhaftmachung[Bearbeiten]

Mira Wichmann

28 Anders als bei den verwaltungsaktbezogenen Klagearten kommt es bei einem Antrag nach § 123 I VwGO nicht auf eine Rechtsverletzung des Antragsstellers an; es genügt für die Begründetheit des Antrags, dass der Anordnungsanspruch, genauer der zugrunde liegende Sachverhalt, glaubhaft gemacht wurde. Dabei sind die Nachweise von Tatsachen vom Antragsteller glaubhaft zu machen, die einen Anordnungsanspruch begründen. Glaubhaftmachung ist gegenüber dem Vollbeweis eine reduzierte Form des Beweises. Es bedarf der Glaubhaftmachung nur, wenn die Tatsachen streitig sind.[1]

29 In der Klausur des erstens Examens wird dies regelmäßig nicht zu prüfen sein, da der Sachverhalt die vollständig ermittelten Tatsachen enthält und keine Beweiserhebung vorzunehmen ist.

30 Die von § 123 III VwGO vorausgesetzte Glaubhaftmachung bezieht sich dabei auf die § 294 I ZPO i. V. m. § 920 II ZPO. Sie meint eine bestimmte Art der Beweisführung, die darauf gerichtet ist, den Richter zu überzeugen, dass er die behauptete Tatsache für wahrscheinlicher hält als das Gegenteil.[2] Die Glaubhaftmachung kann durch alle Beweismittel des § 294 I ZPO erfolgen, die auch an Eides statt zugelassen werden.[3]

31 Hier liegt auch ein wesentlicher Unterschied zum Hauptsacheverfahren. Denn dort darf der Richter eine Tatsache nur dann zum Gegenstand seiner rechtlichen Beurteilung machen, wenn er am Ende der Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen hat, dass die behauptete Tatsache wahr ist. Beim vorläufigen Rechtsschutz reicht hingegen schon die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Tatsache aus.[4]

32 Dieses Vorgehen im Eilrechtsschutz steht auch nicht dem im Verwaltungsrecht geltenden Amtsermittlungsgrundsatz entgegen. Die tatsächlichen Voraussetzungen des Anordnungsanspruchs und des Anordnungsgrundes sind auch hier von Amts wegen zu ermitteln. Sie können insgesamt aber als glaubhaft gemacht angesehen werden „…, wenn das Gericht auf Grund der vom Antragsteller glaubhaft gemachten und/oder auf Grund der vom Gericht ermittelten bzw. als hinreichend wahrscheinlich bejahten Tatsachen den Anordnungsanspruch für aussichtsreich und die behauptete Gefährdung für wahrscheinlich erachtet“.[5]

33 Demnach ist ein Anordnungsantrag begründet, wenn das Gericht auf Grund einer hinreichenden Tatsachenbasis, die entweder vom Antragsteller glaubhaft gemacht (§ 123 III VwGO i. V. m. § 920 II, § 294 I ZPO) oder im Wege der Amtsermittlung (§ 86 VwGO) festgestellt wurde, einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund bejaht.[6]

2. Anordnungsgrund[Bearbeiten]

Mira Wichmann

34 Zunächst müsste ein Anordnungsgrund vorliegen. Der Anordnungsgrund liegt vor, wenn dem Antragsteller ein Abwarten der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache nicht zugemutet werden kann.[7] Innerhalb des Anordnungsgrundes muss also vom Antragsteller dargelegt werden, dass bereits im vorläufigen und nicht erst im Hauptsacheverfahren Rechtsschutz gewährleistet werden muss.[8] Man spricht daher von einer besonderen Eilbedürftigkeit oder Dringlichkeit.[9] Zu unterscheiden sind auch hier wieder die zwei Anordnungsarten (s.o.). Bei einer Sicherungsanordnung (§ 123 I 1 VwGO) muss der Antragssteller glaubhaft machen, dass eine „Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte“. Diese Gefahr der Beeinträchtigung muss auch unmittelbar bevorstehen, sodass die dadurch entstehenden Beeinträchtigungen erwartbar sind.[10] Bei der Regelungsanordnung (§ 123 I 2 VwGO) besteht Eilbedürftigkeit, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn es aus anderen Gründen nötig erscheint.

Formulierungsvorschlag: „Es müsste eine besondere Eilbedürftigkeit für den Erlass der einstweiligen Anordnung vorliegen. Für die Fälle der Sicherungsanordnung liegt eine solche besondere Eilbedürftigkeit vor, wenn infolge der drohenden Veränderung die Gefahr besteht, dass das betroffene Recht vereitelt oder seine Durchsetzung erschwert wird. Für eine Regelungsanordnung ist die besondere Eilbedürftigkeit anzunehmen, wenn wesentliche Nachteile oder Gefahren drohen oder wenn es aus anderen Gründen nötig erscheint.“

3. Anordnungsanspruch[Bearbeiten]

Mira Wichmann

35 Weitere Voraussetzung für einen begründeten Antrag nach § 123 I 1 oder 2 VwGO und in Klausuren meist der Kern der Prüfung ist der Anordnungsanspruch. Unter Anordnungsanspruch ist eine klagbare Rechtsposition zu verstehen, die der Antragsteller als Kläger in dem Hauptsacheverfahren geltend macht.[11] Es ist somit gerade nicht ein Anspruch auf Erlass der einstweiligen Anordnung selbst.[12] Diese klagbare Rechtsposition wird auch als materiell-rechtliche Anspruch auf Vornahme der geltend gemachten Handlung bezeichnet. Dies erfordert an dieser Stelle jedoch sowohl die formellen als auch materiellen Anspruchsvoraussetzungen. In einem Fall der Sicherungsanordnung kommt es hier gemäß § 123 I 1 VwGO auf die Sicherung eines subjektiven öffentlichen Rechts an. Bei der Regelungsanordnung kommt es hingegen gemäß § 123 I 2 VwGO auf die Klärung eines streitigen Rechtsverhältnisses an. In beiden Fällen geht es jedoch um eine öffentlich rechtliche Norm, die das Verhältnis von Personen untereinander oder zu Sachen regeln.[13]

36 Achtung! Im Gegensatz zum Antrag nach §§ 80, 80a VwGO wird hier keine Interessenabwägung vorgenommen.[14] Es erfolgt jedoch genau wie bei §§ 80, 80a VwGO eine Orientierung an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache[15], also eine Bewertung der materiellen Rechtslage.[16]

37 Während bei Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage die materiellen Voraussetzungen der streitentscheidenden Norm bei dem Prüfungspunkt „materielle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts/materielle Anspruchsvoraussetzungen“ zu prüfen sind, werden diese materiellen und die formellen Voraussetzungen bei der einstweiligen Anordnung nach § 123 I VwGO im Rahmen des Anordnungsanspruches geprüft.[17] Es handelt sich somit bei dem Anordnungsanspruch um den jeweiligen Anspruch, der sich gegen ein oder auf ein behördliches Handeln richtet, wobei hier wieder zwischen den zwei Arten Sicherungs- und Regelungsanspruch zu unterscheiden ist.[18]

38 Abstraktes Formulierungsbeispiel zur Prüfung eines Anordnungsanspruches: „Es müsste ein Anordnungsanspruch vorliegen. Anordnungsanspruch meint eine klagbare Rechtsposition des Antragstellers, die sich aus einem materiellen Anspruch ergeben kann. Im Falle der Sicherungsanordnung muss sich diese Rechtsposition gegen ein behördliches Handeln richten./ Im Falle der Regelungsanordnung muss sich diese Rechtsposition auf die Vornahme der geltend gemachten Handlung beziehen.

Ein solcher Anspruch könnte sich hier aus § … ergeben. Ausweislich seines Wortlautes vermittelt diese Norm eine einklagbare Rechtsposition in Form eines subjektiven-öffentlichen Rechts, sodass sie eine taugliche Anspruchsgrundlage darstellt.

Die formellen und materiellen Anspruchsvoraussetzungen müssten für das Bestehen des Anordnungsanspruches gegeben sein. (…)“

4. Summarische Rechtsprüfung[Bearbeiten]

Mira Wichmann

39 Zwar unterliegt der Antrag nach § 123 I VwGO wie die Anträge nach §§ 80, 80a VwGO der summarischen Rechtsprüfung, allerdings bedeutet dies nicht, dass die auftretenden Rechtsfragen unbeantwortet bleiben können. Vielmehr bezieht sich dies nur auf die Sachverhaltsfeststellungen bei besonders eilbedürftigen Entscheidungen, die nicht erschöpfend vorgenommen werden können.[19] Die Frage spielt daher in Klausuren regelmäßig keine Rolle.

40 Beachte: In Klausursituation ist also die Prüfung grundsätzlich genauso ausführlich vorzunehmen wie bei einem Hauptsacherechtsbehelf.

5. Verbot der Vorwegnahme und Überschreitung der Hauptsache[Bearbeiten]

Mira Wichmann

41 Bei § 123 VwGO gilt das von der Rechtsprechung entwickelte Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache.[20] Eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache meint, dass dem Antragsteller bereits im Wege der einstweiligen Anordnung etwas zugesprochen wird, was ihm erst über die Entscheidung in der Hauptsache gewährt werden kann.[21] In einem Antragsverfahren nach § 123 VwGO ist jedoch nur eine vorläufige Regelung möglich, die der Hauptsachenentscheidung noch Raum lässt.[22] Hintergrund ist, dass ansonsten eine Verlagerung der gerichtlichen Klagen hin zu gerichtlichen Anträgen zu befürchten wäre, da die einstweiligen Anordnungen aufgrund der Eilbedürftigkeit schneller von den Gerichten entschieden werden, als die Klagen

42 Beachte: In Klausuren wird in der Regel eine Ausnahme zu diesem Grundsatz greifen!

43 Von dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache sind aufgrund des Gebots des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 IV GG Ausnahmen anerkannt, wenn eine Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes den Antragsteller schwer und unzumutbar oder irreparabel belasten würde.[23] Dazu hat das BVerfG folgende Richtwerte getroffen:

BVerfG:[24] „Je schwerer die mit einer Versagung von Eilrechtsschutz verbundenen Belastungen wiegen und je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im Falle des Obsiegens in der Hauptsache rückgängig gemacht werden können, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Entscheidung zurückgestellt werden.“

BVerfG:[25] „Der vorläufige Rechtsschutz ist also zu gewähren, wenn sonst dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen.“

Das BVerfG spricht dem Anordnungsgrund in diesen Fällen ein solches Gewicht zu, sodass dem Antragsteller ein weiteres Zuwarten nicht zugemutet werden kann. Ein effektiver Rechtsschutz könnte dann nicht mehr gewährt werden. Zusammengefasst müssen also unzumutbare Nachteile zu befürchten sein, die über die typischen Belastungen des reinen Zeitverlusts hinausgehen und somit die Dringlichkeit der erstrebten einstweiligen Anordnung rechtfertigen.[26]

44 Neben dem grundsätzlichen Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache kann das Gericht auch hinsichtlich seines Entscheidungsumfangs begrenzt sein. Nur, was in der Hauptsache geregelt werden kann, kann auch bereits in dem vorgeschalteten einstweiligen Rechtsschutz erreicht werden. Kurz gesagt, darf im Antragsverfahren nicht mehr als in der Hauptsache gewährt werden.[27] Hat das Gericht beispielsweise über einen Anordnungsanspruch zu entscheiden, dessen Ausgestaltung im Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Behörde steht, darf es nicht zu einer sog. Überschreitung der Hauptsache kommen. Eine solche Überschreitung liegt vor, wenn das Gericht der Hauptsache nur ein Bescheidungsurteil erlassen könnte, im Rahmen der einstweiligen Anordnung aber bereits die begehrte Begünstigung zuspricht.

Eine solche Überschreitung ist somit nur zulässig, wenn sich innerhalb des einstweiligen Verfahrens keine eindeutigen Beschränkungen des Ermessensspielraumes ergeben und es ansonsten zu einer irreversiblen Vereitelung der Grundrechtsposition oder einem schwerwiegenden Rechtsnachteil für den Antragsteller kommen würde.[28]

6. Literaturhinweise[Bearbeiten]

Mira Wichmann

Aufsätze: Hummel, Der vorläufige Rechtsschutz im Verwaltungsprozess (3. Teil), JuS 2011, 502 ff.; Buchheister, Vorläufiger Rechtsschutz nach der VwGO aus richterlicher Sicht – Das Eilverfahren als Ersatz für das Hauptsacheverfahren?, DVBl 2017, 610 ff; Guckelberger, Zulässigkeit und Anfechtbarkeit von verwaltungsgerichtlichen Hängebeschlüssen, NVwZ 2001, 275 ff.; Mann, Der verwaltungsrechtliche Hängebeschluss – ein schwarzes Loch des Verwaltungsprozessrechts, NWVbl. 2017, 60 ff.; Schenke, Verfassungsgerichtliche Verwerfungsmonopole und verwaltungsgerichtlicher vorläufiger Rechtsschutz, JuS 2017, 1141.

Fälle Fortgeschrittene: Fall 15 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020; Helbich/Schübler-Pfister, Zirkus um den Zirkus, JuS 2017, 521; Blenk/Schultes, Übungshausarbeit: Familiennachzug und Unionsbürgerschaft (Teil 1), ZAR 2018, 345.

Aktenvortrag: Weber, Kein Platz für Kinder, JA 2014, 460

II. Der Antrag nach § 123 VwGO im Baurecht[Bearbeiten]

Felix Steengrafe

45 Grundsätzlich ist ein Antrag nach § 123 VwGO auf eine einstweilige Anordnung auch im Baurecht, etwa auf Erlass einer bauordnungsrechtlichen Verfügung, denkbar.

Beispiele sind Anträge eines Nachbarn auf einstweiligen Erlass einer Einstellungsverfügung (s. dazu näher § 2 Rn.1247 ff.) oder einer Nutzungsuntersagung (s. dazu näher § 2 Rn. 1243 ff.).

Aufgrund des Verbotes der Vorwegnahme der Hauptsache ist eine Beseitigungsanordnung ausgeschlossen.[29] Der Antrag kann auch auf die Anordnung geeigneter Maßnahmen zur Reduzierung des Baustellenlärmes gerichtet sein.[30]

III. Der Antrag nach § 123 VwGO im Kommunalrecht[Bearbeiten]

Sebastian Piecha

46 Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO im Kommunalrecht gelten die allgemeinen Vorschriften (s. Rn. 1 ff.); Besonderheiten ergeben sich nicht.

47 Bedeutende Weichenstellung ist, wie zuvor schon erläutert (s. § 2 Rn. 1271 ff.), insbesondere die Abgrenzung, ob es sich bei der angegriffenen Maßnahme der Kommune oder Aufsichtsbehörde um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 S. 1 VwVfG handelt oder nicht und welche Klageart im Hauptsacheverfahren statthaft wäre, da sich hiernach die Statthaftigkeit des Verfahrens nach § 80 V VwGO bzw. § 123 VwGO bemisst.

48 Kommunalrechtlich sind hier insbesondere Sachverhalte denkbar, die etwa die Zulässigkeit von Bürgerbegehren, die Aufhebung von Ratsbeschlüssen oder die Untersagung oder Rücknahme bestimmter Äußerungen etwa des Bürgermeisters[31] betreffen. Auch spielen Zulassungen zu öffentlichen Einrichtungen (Parteitag in Stadthalle) oft eine Rolle in Eilsachen.


Fußnoten

  1. Heetkamp/Stadermann, JA 2015, 933 (936).
  2. Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 294 Rn. 3.
  3. Hummel, JuS 2011, 502 (503).
  4. Kuhla, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 123 Rn. 61 f.
  5. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 95a und Heinze, NZA 1984, 305 (307).
  6. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 62; Bostedt, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016, § 123 Rn. 68.
  7. Kuhla, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 123, Rn. 122, 126.
  8. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 76.
  9. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 33 Rn. 16; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, Rn. 1032; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 77a.
  10. Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 214; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 77a.
  11. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl.2018, § 123 Rn. 77.
  12. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl.2018, § 123 Rn. 77.
  13. Hummel, JuS 2011, 502 (503).
  14. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 65.
  15. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, § 25 Rn. 1032; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 69 .
  16. Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 214; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 33 Rn. 16.
  17. Schaks/Friedrich, JuS 2018, 954 (957).
  18. Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 216.
  19. Hummel, JuS 2011, 502 (503).
  20. Das „Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache“ ist nicht unumstritten. Es gibt zahlreiche Stimmen in der Literatur, die dieses ablehnen oder zumindest kritisieren. So z.B. Kuhla, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 123 Rn. 154. Weitgehende Einigkeit besteht hingegen darin, dass eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache verboten sein soll. S. zu diesem Streitstand die vertiefenden Ausführungen von Hong, NVwZ 2012, 468.
  21. Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 8. Aufl. 2018, § 107 Rn. 9.
  22. Kuhla, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 123 Rn. 147.
  23. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 33 Rn. 18.
  24. BVerfG, Beschl. v. 6.7.2016, Az.: 1 BvR 1705/15 = NJW 2017, 545.
  25. BVerfG, Beschl. v. 28.9.2009, Az.: 1 BvR 1702/09 = BeckRS 2009, 39313.
  26. Kuhla, in: Posser/Wolff, VwGO, 49. Ed., Stand: 1.7.2018, § 123 Rn. 156.
  27. Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 217 f.
  28. Kuhla, in: Posser/Wolff, VwGO, 50. Ed., Stand: 1.7.2019, § 123 Rn. 158; Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 218.
  29. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 14.10.2009, Az.: 2 S 54/09; Mehde/Hansen, NVwZ 2010, 14 (17).
  30. VGH Mannheim, Beschl. v. 5.2.2015, Az.: 10 S 2471/14.
  31. Beispielfall zu Rechtsfragen kommunaler Satzungen s. Funke/Papp, JuS 2010, 395ff.