Verwaltungsrecht in der Klausur/ Die Fälle / Fall 15

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§ 9 Übungsfall zum Antrag nach § 123 VwGO

Fall 15: Antrag nach § 123 VwGO auf Zulassung zu einer Kindertagesstätte: „Ärger mit den Naseweisen“

Autor der Ursprungsfassung ist Alexander Brade

Dieser Abschnitt ist unter der Creative-Commons-Lizenz BY-SA 4.0 offen lizenziert.

1 Schwerpunkte/Lernziele: Antrag nach § 123 VwGO, Verwaltungsakt, Umgang mit unbekannten Normen des Kinder- und Jugendhilferechts, Privatisierung, Unmöglichkeit bei öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnissen

Sachverhalt

2 Die Eheleute Fiona (F) und Manfred (M) sind stolze Eltern der kleinen Kira (K), die am 5. April 2017 das Licht der Welt erblickt. Sie leben gemeinsam im Osten der Großstadt S im Bundesland L, arbeiten beide – gemeint sind F und M – aber auswärts in Vollzeit.

Im September 2017 stellt F, wozu M sie ermächtigt hatte, einen Antrag bei der zuständigen Stadt S, ihrer Tochter ab 1. Mai 2018 einen Betreuungsplatz in einer wohnortnahen Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflege zur Verfügung zu stellen. Vorzugsweise beantragt sie einen Platz in der Kita „Räuberkiste“, die sich in privater Trägerschaft befindet, oder in der ebenfalls nahegelegenen städtischen Kindertagespflege „Die Strolche“, die in der Rechtsform einer GmbH betrieben wird.

Ihrer Tochter wird daraufhin mit Bescheid vom 4. April 2018 ein Platz in der städtischen Kindertageseinrichtung „Naseweis“, im Westen der Stadt S gelegen, angeboten. Andere Plätze gebe es – was zutrifft – seit 1. März 2018 nicht mehr. Auch eine Einwirkungsmöglichkeit auf Private bestehe seitens der Stadt nicht.

F ärgert sich darüber sehr. Die Kindertageseinrichtung „Naseweis“ komme für ihre Tochter nicht in Betracht. F benötige für die Anfahrt mit dem öffentlichen Personennahverkehr – bezogen auf die einfache Strecke ab ihrer Wohnung –, was zutrifft, mindestens 45 Minuten. Dies sei nicht zumutbar, zumal sie nicht über einen eigenen PKW verfüge.

Die Politik habe versprochen, dafür Sorge zu tragen, dass alle Eltern, die für ihre Kleinsten einen Betreuungsplatz wollen, auch einen bekommen werden. Immerhin werde Eltern durch Art. 6 GG garantiert, Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander verbinden zu können. Zudem enthalte das einfache Fachrecht eine unbedingte Gewährleistungspflicht des zuständigen Trägers der Jugendhilfe, die es ihm verbiete, sich auf Unvermögen zu berufen.

F erhebt daher am 18. April 2018 Widerspruch gegen den Bescheid der Stadt S, über den bis heute nicht entschieden wurde. Gleichzeitig stellt sie einen Antrag bei dem zuständigen Verwaltungsgericht, mit dem sie Rechtsschutz für ihre Tochter begehrt, um „schnellstmöglich einen Platz für sie zu erhalten.“

Hat der Antrag Aussicht auf Erfolg?

Bearbeitungsvermerk: Es ist, soweit erforderlich hilfsweise, auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen einzugehen. Bearbeitungszeitpunkt ist der 30.04.2018.Vorschriften des Kommunalrechts sind nicht zu prüfen. Es ist weiter davon auszugehen, dass § 51 SGG im Unterschied zu § 31 SGB X nicht einschlägig ist.

Anzuwendende Vorschriften:

§ 3 SGB VIII

[...] (2) ¹Leistungen der Jugendhilfe werden von Trägern der freien Jugendhilfe und von Trägern der öffentlichen Jugendhilfe erbracht. ²Leistungsverpflichtungen, die durch dieses Buch begründet werden, richten sich an die Träger der öffentlichen Jugendhilfe. [...]

§ 5 SGB VIII

(1) ¹Die Leistungsberechtigten haben das Recht, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche hinsichtlich der Gestaltung der Hilfe zu äußern. ² [...].

(2) ¹Der Wahl und den Wünschen soll entsprochen werden, sofern dies nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist.

§ 22 SGB VIII

(1) ¹Tageseinrichtungen sind Einrichtungen, in denen sich Kinder für einen Teil des Tages oder ganztägig aufhalten und in Gruppen gefördert werden. ²Kindertagespflege wird von einer geeigneten Tagespflegeperson in ihrem Haushalt oder im Haushalt des Personensorgeberechtigten geleistet. ³Das Nähere über die Abgrenzung von Tageseinrichtungen und Kindertagespflege regelt das Landesrecht. ⁴Es kann auch regeln, dass Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen geleistet wird.

(2) Tageseinrichtungen für Kinder und Kindertagespflege sollen

1. die Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit fördern,

2. die Erziehung und Bildung in der Familie unterstützen und ergänzen,

3. den Eltern dabei helfen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können.

(3) ¹Der Förderungsauftrag umfasst Erziehung, Bildung und Betreuung des Kindes und bezieht sich auf die soziale, emotionale, körperliche und geistige Entwicklung des Kindes. ² [...].

§ 24 SGB VIII

(1) ¹Ein Kind, das das erste Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist in einer Einrichtung oder in Kindertagespflege zu fördern, wenn [...]

(2) ¹Ein Kind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, hat bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. ² [...].

(3) ¹Ein Kind, das das dritte Lebensjahr vollendet hat, hat bis zum Schuleintritt Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung. ² […]

§ 26 SGB VIII

¹Das Nähere über Inhalt und Umfang der in diesem Abschnitt [gemeint sind §§ 22 bis 25 SGB VIII] geregelten Aufgaben und Leistungen regelt das Landesrecht. ² [...].

§ 79 SGB VIII

(1) Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe haben für die Erfüllung der Aufgaben nach diesem Buch die Gesamtverantwortung einschließlich der Planungsverantwortung.

(2) ¹Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe sollen gewährleisten, dass zur Erfüllung der Aufgaben nach diesem Buch

1. die erforderlichen und geeigneten Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen den verschiedenen Grundrichtungen der Erziehung entsprechend rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen; [...].

§ 31 SGB X

¹Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. ²[...].

§ 51 SGG

(1) Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten

1. [...].

§ 3 KitaG des Landes L (LKitaG)

(1) ¹Alle Kinder haben ab Vollendung des dritten Lebensjahres bis zum Schuleintritt Anspruch auf den Besuch eines Kindergartens. ²Der Anspruch richtet sich gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe.

(2) ¹Es gehört zu den Pflichtaufgaben des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe, für ein bedarfsgerechtes Angebot an Kindertageseinrichtungen zur Betreuung von Kindern unter drei Jahren und für schulpflichtige Kinder bis zur Vollendung der vierten Klasse zu sorgen. ² [...].

(3) ¹Bei Kindern im Alter bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres kann die Gemeinde den Eltern die Bildung, Erziehung und Betreuung ihrer Kinder statt in einer Kindertageseinrichtung auch in Kindertagespflege anbieten. ² [...].

§ 4 KitaG des Landes L (LKitaG)

¹Die Erziehungsberechtigten können im Rahmen der verfügbaren Plätze entscheiden, in welcher Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflegestelle innerhalb oder außerhalb der Gemeinde ihr Kind betreut werden soll. ²Sie haben den Betreuungsbedarf in der Regel sechs Monate im Voraus bei der Wohnortgemeinde unter Angabe der gewünschten Einrichtung oder Kindertagespflegestelle anzumelden.

Lösungsgliederung

3 A. Zulässigkeit

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

II. Statthafte Antragsart

III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog

1. Anordnungsanspruch

2. Anordnungsgrund

IV. Passive Prozessführungsbefugnis

V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

VI. Ordnungsgemäßer Antrag

VII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

VIII. Zwischenergebnis

B. Beiladung

C. Begründetheit

I. Anordnungsgrund

II. Anordnungsanspruch

1. Anspruchsgrundlage

2. Formelle Anspruchsvoraussetzungen

3. Materielle Anspruchsvoraussetzungen

a) Tatbestand

b) Rechtsfolge

aa) Erfüllung (Zumutbarkeit des angebotenen Platzes)

bb) Zugriff auf Einrichtungen verschiedener Träger, Wunsch- und Wahlrecht

cc) Einwand der Unmöglichkeit, Anspruch auf Kapazitätserweiterung

dd) Zwischenergebnis

c) Zwischenergebnis

III. Keine Vorwegnahme der Hauptsache

D. Ergebnis

Lösungsvorschlag

4 Der Antrag der F für ihre Tochter K hat Aussicht auf Erfolg, soweit er zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

5 Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich. Daher ist § 40 I 1 VwGO maßgeblich. Danach müsste zunächst eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegen. Gestritten wird um die Zuweisung eines Platzes in einer Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflege. Dieser Anspruch richtet sich nach § 24 II SGB VIII. Dabei handelt es sich um Sozialverwaltungsrecht und damit öffentlich-rechtliches Sonderrecht. Die Norm berechtigt oder verpflichtet nämlich nicht jedermann, sondern ist ausschließlich an einen Hoheitsträger, hier den Träger der öffentlichen Jugendhilfe, adressiert (sog. Sonderrechtstheorie). Folglich liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor.

Die Streitigkeit ist auch nicht verfassungsrechtlicher Art. Weder K noch die Stadt S nehmen unmittelbar am Verfassungsleben teil. Sie streiten außerdem primär um Bestimmungen des SGB VIII und nicht um Verfassungsrecht, woran auch Art. 6 GG nichts ändert (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit).

Weiter ist die Streitigkeit auch nicht gem. § 51 SGG der Sozialgerichtsbarkeit zugewiesen. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

II. Statthafte Antragsart

6 Die statthafte Antragsart richtet sich nach dem Begehren des Antragstellers (§§ 88, 122 VwGO). Hier begehrt die F für die K die Gewährung von Rechtsschutz, um „schnellstmöglich einen Platz für sie zu erhalten.“ In Betracht kommt daher ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Die VwGO sieht hierfür die §§ 80 V, 80a und 123 VwGO vor.

Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 I VwGO ist gemäß § 123 V VwGO nur statthaft, wenn nicht ein Fall der §§ 80, 80 a VwGO vorliegt. §§ 80, 80 a VwGO kommen nur in Betracht, wenn ein Verwaltungsakt vorliegt, gegen den in der Hauptsache ein (Anfechtungs-)Widerspruch oder eine Anfechtungsklage die statthaften Rechtsbehelfe wären. Zwar handelt es sich bei dem Bescheid der Gemeinde, der K einen Platz in der Kindertageseinrichtung „Naseweis“ zuweist, um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 31 SGB X. Eine Anfechtung dessen würde aber nicht dem Ziel der K Rechnung tragen, eine positive Zulassungsentscheidung in einer anderen (Wunsch-)Einrichtung zu erreichen. Folglich liegt eine Verpflichtungssituation vor, wofür § 123 VwGO einschlägig ist. Unerheblich ist dabei, ob der Erlass eines Verwaltungsakts (Verschaffung und Zulassung zu einer bestimmten Einrichtung) – also Verpflichtungsklage in der Hauptsache – oder die Vornahme eines Realakts (Bereitstellung bzw. Schaffung eines Platzes, namentlich bei freier Trägerschaft) – dann allgemeine Leistungsklage in der Hauptsache – begehrt wird.

Abzugrenzen sind zudem § 123 I 1 VwGO (Sicherungsanordnung) und § 123 I 2 VwGO (Regelungsanordnung). Erstere dient dem Erhalt des status quo, während letztere auf die Einräumung oder Erweiterung einer Rechtsposition abzielt. K erstrebt eine vorläufige anderweitige Zulassung, also eine Veränderung des Zustandes, sodass der Antrag i.S.d. § 123 I 2 VwGO als Regelungsanordnung statthaft ist.

III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog

7 K müsste auch antragsbefugt sein. § 42 II VwGO wird analog angewandt, um Popularrechtsbehelfe auszuschließen. Das bedeutet konkret, dass K einen möglichen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund geltend machen können muss.

1. Anordnungsanspruch

8 Der Anordnungsanspruch ist der (im Hauptsacheverfahren geltend zu machende) materiell-rechtliche Anspruch auf Vornahme der geltend gemachten Handlung. Ein solcher könnte sich hier aus § 24 II SGB VIII ergeben. Ausweislich des eindeutigen Wortlauts der Norm vermittelt sie eine einklagbare Rechtsposition („Anspruch“) in der Form eines subjektiven Rechts des Kindes, hier zugunsten der K. Gerügt wird, dass der angebotene Platz nicht zumutbar sei, was bei einer einfachen Wegstrecke von 45 Minuten möglich erscheint. Ein Anordnungsanspruch ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen.

2. Anordnungsgrund

9 Innerhalb des Anordnungsgrundes muss dargelegt werden, dass bereits im vorläufigen und nicht erst im Hauptsacheverfahren Rechtsschutz gewährleistet werden muss. Bei der Regelungsanordnung kommt es vor allem darauf an, ob die Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, § 123 I 2 VwGO. Die besondere Eilbedürftigkeit ergibt sich hier unter Umständen daraus, dass der mögliche Anspruch der K fortschreitend „aufgezehrt“ wird und dies irreversible Nachteile für die kindliche Entwicklung und Förderung mit sich bringt. Ein Anordnungsgrund ist daher zumindest möglich.

Folglich ist K antragsbefugt.

IV. Passive Prozessführungsbefugnis

10 Gem. § 78 I Nr. 1 VwGO analog – eine landesgesetzliche Ermächtigung i.S.d. § 78 I Nr. 2 VwGO war nicht abgedruckt – ist der Antrag gegen den Rechtsträger der Behörde zu richten, die den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat, hier also die Stadt S.

Lösungshinweis: Geht man von einer allgemeinen Leistungsklage in der Hauptsache aus, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, denn auch insofern ist das Rechtsträgerprinzip maßgeblich. Es ist ungeachtet dessen vertretbar, diese Frage erst in der Begründetheit unter dem Stichwort „Passivlegitimation“ aufzuwerfen.

V. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit

11 K ist eine natürliche Person und daher gem. § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligungsfähig. Sie ist aber nicht selbst prozessfähig (vgl. § 62 I Nr. 1 VwGO), sondern bedarf der Vertretung durch ihre Eltern. Insoweit gilt der Grundsatz der Gesamtvertretung, §§ 1626 I, 1629 I 1, 2 Hs. 1 BGB. Allerdings hat M die F ausdrücklich dazu ermächtigt, allein für das Kind zu handeln, soweit es um ihre Betreuung in einer Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflege geht. Dies beinhaltet auch eine entsprechende Verfolgung ihrer Interessen vor Gericht. K wird daher vor Gericht von F vertreten und ist insofern prozessfähig.

Die Stadt S ist gem. §§ 61 Nr. 1 Alt. 2, 62 III VwGO, jeweils i.V.m. den kommunalrechtlichen Regelungen des Landes L, beteiligungs- und prozessfähig.

Lösungshinweis: § 61 Nr. 3 VwGO war mangels entsprechender Ermächtigung nicht anzuwenden.

VI. Ordnungsgemäßer Antrag

12 Hinsichtlich der Form gelten §§ 81, 82 VwGO entsprechend. Danach muss der Eilantrag schriftlich erfolgen. Das ist hier mangels entgegenstehender Angaben geschehen.

VII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

13 K ist auch rechtsschutzbedürftig. Es ist kein Weg ersichtlich, mit dem sie ihr Begehren schneller und leichter durchsetzen kann. Insbesondere hat sich K – vertreten durch F – zuvor erfolglos an die zuständige Behörde gewandt. Gegen diese Entscheidung strengt sie, bislang ohne Ergebnis, das Widerspruchsverfahren an.

Lösungshinweis: Ob es überhaupt eines Vorverfahrens bedurfte, hängt davon ab, ob in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage oder eine allgemeine Leistungsklage statthaft ist (s. A. II.). Eine Ermächtigung i.S.d. § 68 I 2 VwGO war im Sachverhalt nicht abgedruckt.

VIII. Zwischenergebnis

14 Der Antrag der F für die K ist daher zulässig.

B. Beiladung

15 Ein Fall des § 65 II VwGO liegt nicht vor. Wohl aber kommt eine einfache Beiladung i.S.d. § 65 I VwGO für die Kita „Räuberkiste“ sowie für „Die Strolche“ in Betracht.

Lösungshinweis: Hierauf einzugehen, wird nicht unbedingt erwartet.

C. Begründetheit

16 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet, soweit die Antragstellerin gem. § 123 I 2, III VwGO i.V.m. §§ 920 II, 294 I ZPO einen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat und keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vorliegt.

I. Anordnungsgrund

17 Fraglich ist, ob die Sache dringlich und eilbedürftig ist. Bei Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache läuft der Anspruch aus § 24 II SGB VIII bis dahin leer. Eine „Nachholung“ ist nicht möglich. Wegen der damit verbundenen, überwiegend wahrscheinlichen, wesentlichen Nachteile i.S.d. § 123 I 2 VwGO für die frühkindliche Entwicklung der K, kann sie einen Anordnungsgrund glaubhaft machen.

II. Anordnungsanspruch

18 Weiter müsste der Anspruch, auf den sich die K beruft, voraussichtlich bestehen.

1. Anspruchsgrundlage

19 Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 24 II 1 SGB VIII in Betracht. § 3 LKitaG bietet ersichtlich keine Grundlage für den geltend gemachten Anspruch. So handelt es sich bei § 3 II 1 LKitaG bloß um eine objektiv-rechtliche Verpflichtung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe.

Lösungshinweis: Ein kommunalrechtlicher Anspruch auf Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung war nach dem Bearbeitungsvermerk nicht zu prüfen. Auf die Verfassungsmäßigkeit von § 24 II SGB VIII, namentlich auf Kompetenzfragen – einschlägig sind Art. 74 I Nr. 7, 72 II GG –, war mangels entsprechender Hinweise im Sachverhalt nicht einzugehen.

2. Formelle Anspruchsvoraussetzungen

20 Zunächst müssten die formellen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. F hat mit der Antragstellung für K im September 2017 die Sechsmonatsfrist des § 4 S. 2 LKitaG eingehalten. Ferner erfolgte die Anmeldung bei dem zuständigen Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Somit hat sie die formellen Voraussetzungen erfüllt.

3. Materielle Anspruchsvoraussetzungen

21 Fraglich ist, ob die materiellen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen.

a) Tatbestand

22 Der Anspruch setzt lediglich voraus, dass es sich um ein Kind in der vorgegebenen Altersstufe handelt. Ein besonderer Bedarf ist hierfür weder darzulegen noch nachzuweisen. K hat seit dem 05.04.2018 das erste Lebensjahr vollendet, das dritte Lebensjahr aber noch nicht (erst am 04.04.2020). Folglich ist K anspruchsberechtigt.

b) Rechtsfolge

23 K hat daher einen Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege, § 24 II 1 SGB VIII. Fraglich ist aber, ob dieser mit der vorgenommenen Zuweisung der K bereits erfüllt wurde (dazu aa)). Falls das nicht der Fall ist, ist klärungsbedürftig, ob und inwieweit ein Wunsch- und Wahlrecht bezüglich der Einrichtung besteht (dazu bb)) und ob der Anspruch – soweit dies nicht greift – unter dem Vorbehalt bereits vorhandener Kapazität steht (dazu cc)).

aa) Erfüllung (Zumutbarkeit des angebotenen Platzes)

24 Der Betreuungsplatz in der Kindertageseinrichtung „Naseweis“ müsste mit Rücksicht auf die durch §§ 24 II, 22 II Nr. 3 SGB VIII beabsichtigte Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbsleben für das Kind und seine Eltern in zumutbarer Zeit erreichbar sein. Teilweise werden hierfür Wegstreckenentfernungen von weniger als 5 km oder zeitliche Grenzen von maximal 30 Minuten je Wegstrecke aufgestellt. Andere nehmen eine individuelle statt einer abstrakt-generellen Betrachtungsweise vor. Hier kommt mangels eigenem PKW nur die Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrsmittel in Betracht. Hiermit benötigen F, M und K zwischen Wohnung und Kindertageseinrichtung mehr als 45 Minuten. Dies ist nach jeder Betrachtungsweise unzumutbar. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass F und M auswärts arbeiten. Daher erweist sich der K zugewiesene Betreuungsplatz in der Kindertageseinrichtung „Naseweis“ als nicht anspruchserfüllend.

bb) Zugriff auf Einrichtungen verschiedener Träger, Wunsch- und Wahlrecht

25 Damit stellt sich die Frage, auf welche Einrichtungen stattdessen zurückgegriffen werden kann. Anspruchsgegner ist der zuständige Träger der öffentlichen Jugendhilfe, also die Großstadt S. Diese kann, da sie Trägerin von Kindertages- und Kindertagespflegeeinrichtungen ist, den Anspruch auch selbst erfüllen. In den Blick zu nehmen ist daher die Kindertagespflege „Die Strolche“, die in der Rechtsform einer privaten GmbH betrieben wird, sich aber trotzdem in städtischer Hand befindet (sog. Organisationsprivatisierung). Denn insoweit besteht eine Einwirkungsbefugnis und -pflicht der Stadt S. Die Stadt kann sich zur Erfüllung zwar auch Privater wie der Kita „Räuberkiste“ bedienen. Dies beruht allerdings auf Freiwilligkeit der nichtstaatlichen (freien) Träger (vgl. § 3 II 2 SGB VIII). Eine Einwirkungsmöglichkeit der Stadt in Gestalt eines Zuweisungsrechts besteht insoweit nicht, sodass K ihre Zulassung zu dieser Einrichtung nicht verlangen kann.

Im Übrigen aber besteht das Wunsch- und Wahlrecht des Kindes, vertreten durch seine Eltern, § 5 SGB VIII. Dieses ist, anders als es der Wortlaut nahelegt, nach seinem Sinn und Zweck nicht auf Einrichtungen verschiedener Träger beschränkt. K kann also grundsätzlich einen Anspruch auf einen Betreuungsplatz in der Kindertagespflege „Die Strolche“ geltend machen. Dieses Recht steht allerdings neben der Grenze des § 5 II 1 SGB VIII unter dem Vorbehalt der Verfügbarkeit, wie auch § 4 S. 1 LKitaG hervorhebt. Insofern ergibt sich aus § 24 II 1 SGB VIII, auch unter dem Vorzeichen eines möglichen Kapazitätserweiterungsanspruchs, nichts anderes. Folglich scheidet auch diese Einrichtung aus.

Lösungshinweis: Darauf, ob ein Wahlrecht auch hinsichtlich der Betreuungsform (Tageseinrichtung oder
-pflege) besteht, kommt es hier nicht an.

cc) Einwand der Unmöglichkeit, Anspruch auf Kapazitätserweiterung

26 Ein anspruchserfüllender Betreuungsplatz steht gegenwärtig nicht zur Verfügung. Fraglich ist daher, ob § 24 II 1 SGB VIII auch einen Anspruch auf Kapazitätserweiterung gewährt.

Die wohl h.M. lehnt einen solchen Anspruch ab. Zur Begründung wird etwa darauf verwiesen, dass ein Fall der Unmöglichkeit vorliege, der die Verpflichtung aus § 24 II SGB VIII entfallen lasse. Daher kämen nur noch Ersatzansprüche in Betracht. Die Gegenansicht bestreitet dies, zumal sich die örtlichen Träger der Jugendhilfe ansonsten gewissermaßen „freikaufen“ könnten.

Bei öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnissen muss von Fall zu Fall festgestellt werden, ob nach dem Sinn und Zweck der entsprechenden Gesetze die Vorschrift des § 275 BGB anwendbar sein soll. Die vollständige Belegung der vorhandenen Plätze zur frühkindlichen Förderung ist angesichts dessen nicht mit einer zivilrechtlichen zur Unmöglichkeit und teilweisen Leistungsbefreiung führenden Fallkonstellation vergleichbar, bei der sich der Schuldner zur Leistung aus einem begrenzten Vorrat mehreren Gläubigern gegenüber verpflichtet hat und der Vorrat nicht für die Belieferung aller Gläubiger ausreicht. Der Leistungsanspruch aus § 24 II SGB VIII unterliegt keinem Kapazitätsvorbehalt und schöpft daher nicht aus einem begrenzten Vorrat. Der Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung führt vielmehr zu einer unbedingten Gewährleistungspflicht des zuständigen Trägers der Jugendhilfe (vgl. § 79 II SGB VIII).

Weiter zu beachten ist der Sinn der Regelung in § 24 II SGB VIII. So soll ein tatsächliches Betreuungsangebot für alle Kinder unter drei Jahren geschaffen werden, um die Rahmenbedingungen für das Aufwachsen von Kindern und die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbsleben zu verbessern, was auch im Sinne von Art. 6 I GG ist. Durch den Verweis auf Sekundäransprüche kann dem nicht in gleichem Maße Rechnung getragen werden. Ein echtes Druckmittel verschafft erst die Einklagbarkeit dieses Anspruchs mit nachfolgendem Vollstreckungsverfahren, in dem ein Zwangsgeld festgesetzt werden kann (§ 172 VwGO) oder eine Selbstvornahme i.S.d. § 173 VwGO i.V.m. § 887 ZPO in Betracht kommt.

Daher ist der Gegenansicht zu folgen.

Lösungshinweis: Eine andere Auffassung ist selbstverständlich – bei entsprechender Argumentation – gut vertretbar.

dd) Zwischenergebnis

27 Somit hat K gegen die Stadt S einen Anspruch auf Kapazitätserweiterung, d.h. auf Schaffung und Zurverfügungstellung eines Platzes in einer Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflege, der sich – insbesondere – in zumutbarer Entfernung befindet, § 24 II 1 SGB VIII.

c) Zwischenergebnis

28 K hat damit einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

III. Keine Vorwegnahme der Hauptsache

29 Bei § 123 VwGO gilt das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache. Es darf also nicht etwas zugesprochen werden, was als Vorgriff auf den im Hauptsacheverfahren geltend zu machenden Anspruch anzusehen ist. Wird K – bis zur Entscheidung in der Hauptsache – ein Anspruch auf die Schaffung/Einräumung eines Betreuungsplatzes eingeräumt, liegt darin eine teilweise Vorwegnahme der Hauptsache. Von dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache sind aber aufgrund des Gebots des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 IV 1 GG Ausnahmen anerkannt. Zu verhindern ist, dass zu Lasten des Antragstellers eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten eintritt, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann. Hier würde die Unterlassung der einstweiligen Anordnung dazu führen, dass für den gegenständlichen Zeitraum der Anspruch der K aus § 24 II SGB VIII irreversibel erledigt wäre. Dieser drohende irreparable Nachteil ist für K unzumutbar, zumal in der Hauptsache eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie obsiegt. Somit steht das Vorwegnahmeverbot der Regelungsanordnung nicht entgegen.

D. Ergebnis

30 Der Antrag der K ist zulässig und begründet und hat daher Aussicht auf Erfolg.

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