Verwaltungsrecht in der Klausur/ § 2 Die Anfechtungsklage/ C. Begründetheit/ IV. Klausurrelevante Ermächtigungsgrundlagen und ihre Prüfung/ Ermächtigungsgrundlagen des Verwaltungsvollstreckungsrechts

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§ 2 Die Anfechtungsklage

C. Begründetheit

IV. Klausurrelevante Ermächtigungsgrundlagen und ihre Prüfung

6. Ermächtigungsgrundlagen des Verwaltungsvollstreckungsrechts

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Mariamo Katharina Ilal

1292 Das Verwaltungsvollstreckungsrecht ist bei Prüfern[1] vor allem als Einkleidung gefahrenabwehrrechtlicher Fallkonstellationen beliebt. Dies liegt einerseits daran, dass viele dieser Fallkonstellationen ohne weiteres um eine kostenrechtliche Ebene angereichert werden können. Andererseits liegt dies auch an der Affinität des Vollstreckungsrechts für Inzidenzprüfungen. Diese verlangen von den Bearbeiterinnen und Bearbeitern ein stark strukturiertes und sauberes Arbeiten anhand der verschiedenen Ebenen. Nicht selten stellt bereits das Erkennen einer vollstreckungsrechtlichen Konstellation einen ersten Fallstrick dar. Zudem lassen sich vollstreckungsrechtliche Klausurfälle meist ohne großen Aufwand um eine ganze Bandbreite verwaltungsprozessualer Fragestellungen erweitern.

Der folgende Beitrag möchte einen Überblick über die in Anfechtungskonstellationen relevanten Ermächtigungsgrundlagen des Verwaltungsvollstreckungsrechts geben.[2] Dafür wird nach einer Einführung (Rn. 1293 ff.) das Verwaltungsvollstreckungsrecht in typischen Klausurkonstellationen verortet (Rn. 1299 ff.). Dem schließen sich Ausführungen zur Rechtmäßigkeitsprüfung von Vollstreckungsmaßnahmen im gestreckten Vollstreckungsverfahren nach § 6 I VwVG (Rn. 1317 ff.), mittels sofortigem Vollzug nach § 6 II VwVG (Rn. 1345 ff.) und zur kostenrechtlichen Sekundärebene (Rn. 1366 ff.) an.

a) Überblick und Einführung in das Verwaltungsvollstreckungsrecht[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1293 „Verwaltungsvollstreckung ist die zwangsweise Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen des Bürgers […] durch die Behörde in einem verwaltungseigenen Verfahren.“[3] Das Verwaltungsvollstreckungsrecht umschreibt die Gesamtheit der Rechtssätze, die die Rechtsdurchsetzung öffentlich-rechtlicher Pflichten durch die Verwaltung betreffen. Im weiteren Sinne umfasst der Begriff aber auch die der Vollstreckung nachgelagerte Sekundärebene, auf welcher es um Fragen der Kostenverteilung und Entschädigungsansprüche geht.

aa) Das Recht zur Selbsttitulierung und Selbstvollstreckung[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1294 Während Private für die Rechtsdurchsetzung auf die Inanspruchnahme staatlicher Institutionen, namentlich Gerichte und staatliche Vollstreckungsorgane, angewiesen sind, bedarf es für die Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Pflichten durch die Verwaltung keiner vorherigen gerichtlichen Titulierung. Anders als der Bürger wird die Verwaltung also nicht auf die Gerichte verwiesen, wenn sie Recht durchsetzen möchte. Vielmehr besitzt sie das Recht zur Selbsttitulierung und Selbstvollstreckung.[4] Erlässt eine Behörde einen Verwaltungsakt, der dem Adressaten ein Ge- oder Verbot auferlegt, so schafft sie sich dadurch gleichzeitig einen Vollstreckungstitel. Durch seine Titelfunktion ist der Verwaltungsakt „Zentralbegriff des Verwaltungsvollstreckungsrechts“[5]. Kommt der Adressat der auferlegten Verpflichtung nicht nach, so kann die Behörde die Erfüllung der Verpflichtung unter den jeweiligen vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen (d.h. insbesondere unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts, dazu sogleich unter Rn. 1327) selbst erzwingen.

Beispiele: Ein Zwangsgeld wird zur Durchsetzung einer Wohnungsverweisung mit zehntätigem Rückkehrverbot verhängt.[6] Ein Dritter wird von der Behörde beauftragt, eine baurechtliche Gefahrenquelle zu beseitigen, nachdem der Adressat der ursprünglichen Verfügung seiner Pflicht nicht nachgekommen ist.[7] Ein im Halteverbot parkendes Fahrzeug wird durch einen beauftragten Dritten abgeschleppt.[8] Die Polizei setzt Wasserwerfer ein, um den Platzverweis gegenüber Teilnehmern einer aufgelösten Versammlung durchzusetzen.[9]

bb) Normativer Rahmen[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1295 Das Verwaltungsvollstreckungsrecht kennt eine Vielzahl von spezialgesetzlichen Regelungen.[10] Den grundlegenden normativen Rahmen auf Bundesebene bilden aber das VwVG[11] und – soweit das Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs betroffen ist – das UZwG[12]. Sie gelten unmittelbar nur für die Verwaltungsvollstreckung durch Bundesbehörden (bzw. im Falle des UZwG für Vollzugsbeamte des Bundes). Auf Landesebene existieren verschiedene Regelungsansätze[13]: In Brandenburg beispielsweise gilt ein eigenes VwVG Bbg. In Berlin wiederum verweist § 8 VwVfG Bln dynamisch auf das VwVG des Bundes. Wieder anders ist es in Niedersachsen: Dort gilt zwar ein landeseigenes VwVG Nds. Jedoch finden sich die Regelungen zur Vollstreckung von Handlungs-, Duldungs- und Unterlassungspflichten im niedersächsischen Sicherheits- und Ordnungsgesetz.

Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf das VwVG des Bundes. Auf einige landesrechtliche Spezifika wird hingewiesen. Im Übrigen ist das grundlegende Prüfungsprogramm für vollstreckungsrechtliche Konstellationen auf Bundes- und Landesebene inhaltlich weitgehend parallel ausgestaltet.

cc) Verwaltungszwang[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1296 Spricht man über Verwaltungsvollstreckung, so ist zwischen der Vollstreckung wegen Geldforderungen einerseits und der Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen andererseits zu unterscheiden. Ersteres wird auch Beitreibung genannt. Letzteres wird unter dem Begriff des Verwaltungszwangs zusammengefasst. Diese Unterscheidung lässt sich auch anhand der Systematik des VwVG nachvollziehen: §§ 1 – 5b VwVG regeln die Beitreibung, §§ 6 – 18 VwVG den Verwaltungszwang. Der dritte Abschnitt des Gesetzes regelt die Kostenverteilung, §§ 19 f. VwVG.

Wie auch in der juristischen Ausbildung liegt der Fokus dieses Beitrags auf dem Verwaltungszwang und den sich daran anschließenden Kostenfragen.[14]

dd) Pflichtiger[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1297 Gegen wen die Verwaltungsvollstreckung durchgeführt werden kann, ist im VwVG nicht ausdrücklich geregelt. Dies ist zunächst der durch den Verwaltungsakt Verpflichtete.[15] In Fällen des sofortigen Vollzugs (dazu unter Rn. 1345 ff.) ist dies derjenige, gegen den eine Grundverfügung hätte ergehen können. Bei objektbezogenen Verwaltungsakten kann Verpflichteter auch der Rechtsnachfolger sein. Die Durchsetzung einer baurechtlichen oder naturschutzrechtlichen Beseitigungsanordnung kann daher auch gegenüber einem neuen Grundstückseigentümer erfolgen. Bei mehreren in Betracht kommenden Pflichtigen muss die Behörde ihr Auswahlermessen ordnungsgemäß betätigen.

1298 Examenswissen: Der Verwaltungszwang gegen Behörden ist grundsätzlich unzulässig, § 17 VwVG. Dies ist Ausdruck des zwischenbehördlichen koordinationsrechtlichen Verhältnisses. Das Gesetz geht davon aus, dass die Behörde ein besonderes Ansehen genießt, aufgrund dessen es eines Verwaltungszwangs gegen sie grundsätzlich gar nicht bedarf. Vielmehr könne von der Behörde erwartet werden, dass sie ihren Verpflichtungen auch ohne die Anwendung von Zwangsmitteln nachkommt.[16] Der Verwaltungszwang gegen Behörden ist daher nur zulässig, wenn er spezialgesetzlich zugelassen ist.

b) Das Verwaltungsvollstreckungsrecht in der Klausur[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1299 Typischer Ausgangspunkt einer vollstreckungsrechtlich eingekleideten Klausur ist die kostenrechtliche Sekundärebene (s. Rn. 1366 ff.). Die Prüfung eines Kostenbescheids setzt fundierte Kenntnisse der Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen und ihrer Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen nach § 6 I und § 6 II VwVG voraus, auf die deshalb gesondert in Rn. 1317 ff. und Rn. 1345 ff. eingegangen wird.

Bevor jedoch die für das Verwaltungsvollstreckungsrecht typischen Ermächtigungsgrundlagen (Rn. 1302 ff.), Zwangsmittel (Rn. 1306 ff.) und Rechtsschutzkonstellationen (Rn. 1311 ff.) im Überblick dargestellt werden, muss zunächst auf eine der häufigsten Fehlerquellen eingegangen werden: Die Verkennung vollstreckungsrechtlicher Konstellationen.

aa) Erkennen einer vollstreckungsrechtlichen Konstellation, insbesondere Abgrenzung zu polizeirechtlichen Standardmaßnahmen[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1300 Eine der größten Fehlerquellen in Klausurbearbeitungen ist das Verkennen vollstreckungsrechtlicher Konstellationen. Dies führt meist dazu, dass die Bearbeiterinnen und Bearbeiter versuchen, den Fall über die polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklauseln zu lösen. Auslöser dieser Fehlerquelle ist, dass es nicht selten Parallelitäten zu den polizeirechtlichen Standardmaßnahmen gibt (s. dazu näher Rn. 1045 ff.). Auch diese beinhalten teilweise Vollzugselemente, sodass hier die Abgrenzung zum Vollstreckungsrecht von besonderer Bedeutung ist.

Dabei ist zwischen Standardmaßnahmen mit Vollzugselement und Standardmaßnahmen ohne Vollzugselement zu differenzieren.[17]

Erstere umfassen neben dem Ge- oder Verbot auch eine Befugnis zur Ausführung der Maßnahme durch die Polizei. Der Vollzug der Verfügung ist hier Teil der Standardmaßnahme. Beispiele für Standardmaßnahmen mit Vollzugselement sind das Festhalten zur Prüfung der Identität, die erkennungsdienstliche Behandlung, die Durchsuchung von Personen, Sachen und Wohnungen und die Ingewahrsamnahme.[18] Eines Rückgriffs auf das Verwaltungsvollstreckungsrecht bedarf es in diesen Fällen nicht. Etwas anderes gilt aber dann, wenn das polizeiliche Handeln „überschießende vollstreckungsrechtliche Elemente“ beinhaltet. Das ist dann der Fall, wenn die Polizei über das standardisierte Verfahren hinaus Zwang anwenden muss. Tritt also eine Polizistin die Wohnungstür zum Zwecke der Wohnungsdurchsuchung ein und muss eine andere Polizistin den wütenden Mieter festhalten, damit die Wohnungsdurchsuchung stattfinden kann, so müssen beide Maßnahmen anhand der vollstreckungsrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen bewertet werden.

Bei Standardmaßnahmen ohne Vollzugselement stellt die Durchführung der Grundverfügung stets eine Vollstreckungsmaßnahme dar. Dies ist beispielsweise bei der Vorladung oder dem Platzverweis der Fall.[19]

1301 Examenswissen (Die Abgrenzung von Standardmaßnahme und Vollstreckungsmaßnahme bei der Sicherstellung): Es ist umstritten, ob im Rahmen einer Sicherstellung die Ansichnahme des Gegenstandes noch von der polizeigesetzlichen Ermächtigungsgrundlage (Standardmaßnahme) gedeckt ist oder nach Vollstreckungsrecht zu bewerten ist.[20] Sieht man in der Ermächtigungsgrundlage zur Sicherstellung allein die Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsakts, der auf die Herausgabe einer Sache gerichtet ist, so bedürfte es für die Ansichnahme der Sache eines Rückgriffs auf das Vollstreckungsrecht.[21] Andererseits wird vertreten, dass die Ermächtigungsgrundlage zur Sicherstellung bereits die Ansichnahme der Sache als Vollzugselement beinhaltet.[22] Muss die Herausgabe der Sache aber durch Anwendung von Zwang vollzogen werden, so handelt es sich um ein „überschießendes Element“, sodass jedenfalls in diesen Fällen Einigkeit über den vollstreckungsrechtlichen Charakter der Maßnahme besteht.

bb) Überblick über die typischen Ermächtigungsgrundlagen im Verwaltungsvollstreckungsrecht[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1302 Das VwVG geht in § 6 I VwVG als Regelfall davon aus, dass der Verwaltungszwang auf der Grundlage eines vollziehbaren Verwaltungsakts erfolgt. Der Zwangsmittelanwendung gehen dabei regelmäßig noch zwei Verfahrensschritte voraus: die Androhung und die Festsetzung. Aus dieser Mehraktigkeit gewinnt die Literatur den Namen „gestrecktes Verfahren“[23], welcher auch in diesem Beitrag Verwendung finden soll.

1303 Examenswissen (Verwaltungszwang nach § 6 I VwVG auf Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages): Auch ein öffentlich-rechtlicher Vertrag kann Vollstreckungsgrundlage sein (zum öffentlich-rechtlichen Vertrag s. ausführlich § 5 Rn. 65 ff.). Dafür muss es sich zunächst um einen subordinationsrechtlichen Vertrag handeln (§ 54 S. 2 VwVfG). Darüber hinaus muss sich der vertragsschließende Bürger der sofortigen Vollstreckung unterworfen haben (§ 61 I VwVfG). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so tritt in diesen Fällen im Rahmen des § 6 I VwVG der öffentliche Vertrag an die Stelle des dort genannten Verwaltungsakts.

1304 Verwaltungszwang kann in dringenden Fällen auch ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden. Wenngleich es also nicht um den „Vollzug“ eines Verwaltungsakts geht, wird in diesen Fällen vom sog. sofortigen Vollzug[24] gesprochen. Ermächtigungsgrundlage ist § 6 II VwVG. Teilweise findet sich auch die Bezeichnung des „Sofortvollzugs“[25] oder des „sofortigen Zwangs“[26]. Wichtig ist, dass – unabhängig von dem in diesem Bereich anzutreffenden „besonders undurchsichtigen Begriffswirrwarr“[27] – die vollstreckungsrechtliche Problematik des sofortigen Vollzugs nicht mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit i.S.d. § 80 II 1 Nr. 4 VwGO verwechselt wird. Das eine lässt die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen, die gegen einen Verwaltungsakt eingelegt werden können, entfallen. Das andere bezeichnet die sofortige zwangsweise Durchsetzung einer Rechtspflicht.

1305 Wie bereits eingangs angemerkt, nehmen vollstreckungsrechtlich eingekleidete Klausuren nicht selten ihren Ausgangspunkt auf der Kostenebene. Hierbei geht es um die Frage, wer die Kosten für eine Vollstreckungsmaßnahme zu tragen hat. Ermächtigungsgrundlage für die Kostenerhebung ist § 19 I VwVG.

cc) Überblick über die Zwangsmittel[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1306 § 9 VwVG normiert die Mittel, mit denen der Verwaltungszwang angewendet werden kann, abschließend (sog. numerus clausus der Zwangsmittel). Als Zwangsmittel kommt je nach Fallkonstellation die Ersatzvornahme (§ 10 VwVG), das Zwangsgeld (§ 11 VwVG) oder der unmittelbare Zwang (§ 12 VwVG) in Betracht.

1307 Bei der Ersatzvornahme wird ein beauftragter Dritter anstelle des Pflichtigen tätig.[28] Voraussetzung ist, dass die zu erzwingende Handlung eine vertretbare ist, d.h. dass sie nicht höchstpersönlich vorgenommen werden muss. Da Duldungs- und Unterlassungspflichten stets allein durch den Verpflichteten erfüllbar und damit höchstpersönlicher Natur sind, kommt die Ersatzvornahme als Zwangsmittel nur bei positiven Handlungspflichten in Betracht. Typisches Beispiel für vertretbare Handlungen ist die Beseitigung baurechtlicher Gefahrenquellen oder das Wegfahren eines Fahrzeugs aus dem Halteverbot.

1308 Mit dem Zwangsgeld soll der Betroffene durch die in Aussicht gestellte finanzielle Einbuße dazu gebracht werden, dem Grundverwaltungsakt Folge zu leisten. Nach § 11 I 1 VwVG geht das Gesetz davon aus, dass das Zwangsgeld regelmäßig bei unvertretbaren Pflichten verhängt werden kann. Typisches Beispiel dafür ist die Zwangsgeldverhängung für die Erzwingung von Auskünften oder Erklärungen.[29] Auch die Erzwingung von Duldungs- und Unterlassungspflichten (beispielsweise eine Wohnungsverweisung mit Rückkehrverbot) ist in diesem Zusammenhang zu nennen, § 11 II VwVG. Das Zwangsgeld kann nach § 11 I 2 VwVG aber auch bei vertretbaren Handlungen verhängt werden. Voraussetzung ist, dass die Ersatzvornahme untunlich ist. Als Regelbeispiel nennt das Gesetz die finanzielle Überforderung des Pflichtigen in Bezug auf die Kosten der Ersatzvornahme. Damit soll das Risiko verringert werden, dass die Kosten der Ersatzvornahme im Nachhinein nicht beigetrieben werden können. Der Rekurs auf das Zwangsgeld bietet dann den Vorteil, dass das Zwangsgeld die Höhe der Kosten der Ersatzvornahme nicht unbedingt erreichen muss, der Betroffene aber dennoch durch Inaussichtstellung finanzieller Einbußen (und ggf. der Ersatzzwanghaft) zur Rechtstreue angehalten wird.

1309 Examenswissen (Ersatzzwangshaft nach § 16 VwVG): Die Ersatzzwangshaft ist kein selbständiges Zwangsmittel, sondern ein Surrogat für das Zwangsgeld, wenn dessen Beitreibung uneinbringlich ist. Sie soll denjenigen Pflichtigen, dem gegenüber die Inaussichtstellung finanzieller Einbußen (regelmäßig mangels Zahlungsfähigkeit) kein ausreichendes Beugemittel darstellt, durch den Eingriff in die persönliche Freiheit zur Befolgung seiner Rechtspflicht bewegen.[30] Die Zwangshaft bedarf der richterlichen Anordnung.

1310 Unmittelbarer Zwang ist die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel oder Waffen (so die Legaldefinition des § 2 I UZwG) sowie die behördliche Selbstvornahme. Aufgrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist der unmittelbare Zwang „das an letzter Stelle stehende Zwangsmittel“[31]. Wegen dieses Grundsatzes der Subsidiarität ist der unmittelbare Zwang nur zulässig, wenn Ersatzvornahme und Zwangsgeld nicht zum Ziel führen oder sie untunlich sind.[32] Ersteres ist der Fall, wenn Ersatzvornahme und Zwangsgeld entweder bereits erfolglos angewendet worden sind oder aber bereits vor ihrer Anwendung feststeht, dass sie erfolglos sein werden.[33] Nicht ausreichend ist die vermutliche Uneinbringlichkeit eines Zwangsgeldes aufgrund bescheidener Einkommensverhältnisse des Pflichtigen.[34] Ersatzvornahme und Zwangsgeld sind untunlich, wenn ihr Einsatz zwar Erfolg versprechend ist, der unmittelbare Zwang sich aber im konkreten Fall als wirksamer darstellt.[35] Liegt unmittelbarer Zwang in der Form der Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel oder Waffen vor, so müssen zusätzlich die Voraussetzungen des UZwG beachtet werden.

dd) Typische Rechtsschutzkonstellationen[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1311 Für die Bearbeitung einer verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Klausur ist es essentiell, die verschiedenen rechtlichen Ebenen eines Sachverhalts zu erfassen und auseinanderzuhalten. Nicht selten müssen die Bearbeiterinnen und Bearbeiter in umfangreiche Inzidenzprüfungen einsteigen. Von ihnen wird verlangt, trotz der vielen Verschachtelungen den Überblick zu behalten und das rechtlich Relevante an den jeweils richtigen Stellen einzuordnen und darzustellen.

1312 Die erste Ebene betrifft die Grundverfügung. Soweit sie nicht unanfechtbar ist, sind gegen sie Widerspruch und Anfechtungsklage statthafte Rechtsbehelfe. Kommt den eingelegten Rechtsbehelfen aufschiebende Wirkung zu, so ist die Behörde aufgrund des Suspensiveffekts grundsätzlich daran gehindert, den Verwaltungsakt zu vollstrecken (zum Suspensiveffekt s. § 8 Rn. 4 ff.). Gleiches gilt im Falle eines erfolgreichen Antrags nach § 80 V 1 VwGO (s. § 8 Rn. 1 ff.). Einen Einblick in die typischen Ermächtigungsgrundlagen, die auf dieser Ebene eine Rolle spielen, finden sich in den Beiträgen zum allgemeinen Verwaltungsrecht (s. Rn. 832 ff.), Polizeirecht (s. Rn. 1000 ff.) und Versammlungsrecht (s. Rn. 1141 ff.) und Bauordnungsrecht (s. Rn. 1222 ff.). Der Fokus dieses Beitrags liegt auf den anderen beiden Ebenen.

1313 Zunächst ist dies die Ebene der Vollstreckungsmaßnahme.[36] Will der Kläger unmittelbar gegen eine Vollstreckungsmaßnahme vorgehen, so gilt es in der Klausur zunächst den statthaften Rechtsbehelf zu ermitteln und sodann in der Begründetheit in die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme einzusteigen (zu den Voraussetzungen sogleich unter Rn. 1317 ff. und Rn. 1345 ff.).

1314 Handelt es sich um eine Maßnahme im gestreckten Verfahren, so ist entscheidend gegen welche Vollstreckungsmaßnahme sich der Kläger wendet: Gegen Androhung (vgl. § 18 I VwVG) und Festsetzung sind Widerspruch und Anfechtungsklage statthafte Rechtsbehelfe. Da diesen Rechtsbehelfen gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung aufgrund von § 80 II 1 Nr. 3, S. 2 VwGO i.V.m. landesrechtlichen Vorschriften[37] regelmäßig keine aufschiebende Wirkung zukommt, kann hier auch einmal eine Rechtsschutzkonstellation nach § 80 V 1 Fall 1 VwGO in Betracht kommen (Näheres hierzu in § 8). Die Anwendung der Zwangsmittel Ersatzvornahme und unmittelbarer Zwang ist indes ein Realakt, sodass hier die Feststellungsklage (u.U. in Verbindung mit Leistungsklage auf Rückgängigmachung der Vollzugsfolgen) statthafter Rechtsbehelf ist (näheres hierzu in § 6 Rn. 193 ff.).[38] Geht es dem Betroffenen um die Abwendung einer bevorstehen Zwangsmittelanwendung, so ist die vorbeugende Unterlassungsklage – hier aufgrund der Eilbedürftigkeit in Form des Antrags nach § 123 VwGO (Näheres hierzu in § 10) – statthaft.

1315 Für Maßnahmen des sofortigen Vollzugs ordnet § 18 II VwVG – obschon es sich um Realakte handelt[39]Widerspruch und Anfechtungsklage als statthafte Rechtsbehelfe an.

1316 Die dritte Ebene stellt die sog. Kostenebene dar. Es ist weitaus typischer, dass eine Klausur ihren Ausgangspunkt auf der Kostenebene nimmt als dass sie direkt auf Ebene der Vollstreckungsmaßnahme ansetzt. Statthafter Rechtsbehelf gegen einen Kostenbescheid sind Widerspruch und Anfechtungsklage. Die Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids setzt die Rechtmäßigkeit der Maßnahme, für die die Kosten erhoben werden, voraus (Näheres dazu unter Rn. 1366 ff.). Dies ist Einfallstor für die inzidente Überprüfung der Vollstreckungsmaßnahme nach § 6 I oder § 6 II VwVG. Deren Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen sollen nun im Einzelnen unter Rn. 1317 ff. für das gestreckte Verfahren und Rn. 1345 ff. für den sofortigen Vollzug dargestellt werden.

c) Gestrecktes Verfahren, § 6 I VwVG[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1317 Den Regelfall des Verwaltungszwangs stellt das sog. gestreckte Verfahren nach § 6 I VwVG dar. Demnach kann ein Verwaltungsakt, der auf die Herausgabe einer Sache oder auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit den in § 9 VwVG genannten Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn sein sofortiger Vollzug angeordnet oder wenn dem Rechtmittel keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist.

1318 Der Anwendung von Verwaltungszwang auf Grundlage eines vollziehbaren Verwaltungsakts gehen spezielle vollstreckungsrechtliche Verfahrensschritte voraus: Zunächst ist das von der Vollstreckungsbehörde ausgewählte Zwangsmittel anzudrohen, § 13 VwVG. Dadurch soll der Adressat der Grundverfügung zur Rechtstreue angehalten werden, während gleichzeitig durch die Festlegung auf ein bestimmtes Zwangsmittel auch eine Warnung, was im Falle der Zuwiderhandlung an Konsequenzen droht, ergeht.[40] Wird die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt, so setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel fest, § 14 I VwVG.[41] Die Festsetzung soll dem Pflichtigen als letzte Warnung vor der Zwangsmittelanwendung dienen.[42] Erst dann kann das Zwangsmittel auch angewendet werden, § 15 VwVG.

1319 Für die Klausurbearbeitung folgt aus eben dieser Mehraktigkeit des gestreckten Verfahrens nicht selten ein Aufbauproblem. Denn es bestehen regelmäßig gleich drei mögliche „Angriffspunkte“ im Rechtsschutzverfahren (Androhung, Festsetzung und Anwendung), die in ihren Voraussetzungen freilich ähnlich, in der Klausur jedoch dennoch auseinander zu halten sind.

1320 Androhung und Festsetzung sind Verwaltungsakte. Will der Betroffene gegen sie vorgehen, so sind Widerspruch und Anfechtungsklage statthafte Rechtsbehelfe, vgl. § 18 I VwVG. Bei der Zwangsmittelanwendung handelt es sich indes um einen Realakt, gegen den Rechtsschutz im Rahmen der Feststellungsklage gewährt wird. Diesen Unterschieden in der prozessualen Verarbeitung der verschiedenen Vollstreckungsmaßnahmen wird in diesem Beitrag dadurch Rechnung getragen, dass Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen von Androhung und Festsetzung in diesem Lehrbuchkapitel zur Anfechtungsklage, der Zwangsmittelanwendung indes im Kapitel zur Feststellungsklage (s. § 5 Rn. 193 ff.) dargestellt werden.

1321 Die Rechtmäßigkeit von Androhung und Festsetzung ist in dem typischen verwaltungsrechtlichen Grundmuster Ermächtigungsgrundlage – formelle Rechtmäßigkeit – materielle Rechtmäßigkeit zu prüfen. Auf allen drei Stufen finden sich Voraussetzungen, die beiden Vollstreckungsvoraussetzungen gemein sind. Sie werden im Folgenden unter Rn. 1322 ff. auch gemeinsam dargestellt. Dem schließen sich Ausführungen zu Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen an, die spezifisch für die Androhung (Rn. 1337 ff.) bzw. Festsetzung gelten (Rn. 1342 ff.).

aa) Gemeinsame Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen von Androhung und Festsetzung[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1322 Androhung und Festsetzung müssen wie jedes verwaltungsrechtliche Eingriffshandeln auf einer Ermächtigungsgrundlage beruhen (s. Rn. 554 ff.) sowie bestimmten formellen und materiellen Voraussetzungen Genüge tun.

(1) Ermächtigungsgrundlage[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1323 Ermächtigungsgrundlage von Androhung und Festsetzung ist § 6 I VwVG. Optional kann auch das jeweilige Zwangsmittel (§§ 9 lit. x, 10-12 VwVG) und die Verfahrensstufe (für die Androhung § 13 VwVG, für die Festsetzung § 14 VwVG) mit hinzu zitiert werden.

(2) Formelle Rechtmäßigkeit[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1324 Nach § 7 VwVG ist zuständige Vollzugsbehörde diejenige, die den zu vollziehenden Verwaltungsakt erlassen hat (Grundsatz der Selbstvollstreckung durch die Ausgangsbehörde).[43] Da Androhung und Festsetzung „Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung“ sind, ist die Anhörung des Betroffenen nach § 28 II Nr. 5 VwVfG entbehrlich.[44]

(3) Materielle Rechtmäßigkeit: Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1325 Die materielle Rechtmäßigkeit von Androhung und Festsetzung hängt zunächst vom Vorliegen der allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen ab. Dafür muss den Vollstreckungsmaßnahmen ein wirksamer, bestimmter und vollstreckbarer Grundverwaltungsakt zugrunde liegen (Rn. 1326 ff.). Die Vollstreckungsbehörde muss das richtige Zwangsmittel gewählt haben (Rn. 1333). Es dürfen keine Vollstreckungshindernisse vorliegen (Rn. 1334) und die Maßnahme muss ermessensfehlerfrei und insbesondere verhältnismäßig sein (Rn. 1335 f.).

(a) Wirksamer, bestimmter und vollstreckbarer Grundverwaltungsakt[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1326 Grundlage für den Verwaltungszwang nach § 6 I VwVG ist ein wirksamer, bestimmter und vollstreckbarer Grundverwaltungsakt.[45] Dabei sei vorausgeschickt, dass nur befehlende Verwaltungsakte, nicht aber feststellende oder rechtsgestaltende Verwaltungsakte überhaupt vollstreckungsfähig sind (vgl. Wortlaut § 6 I VwVG: „Verwaltungsakt, der auf die Herausgabe einer Sache oder auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist“).

(aa) Wirksamkeit des Grundverwaltungsakts[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1327 Voraussetzung ist zunächst, dass ein wirksamer Grundverwaltungsakt vorliegt. Dies bestimmt sich nach den allgemeinen Vorschriften §§ 43, 44 VwVfG (Näheres hierzu Rn. 98 ff.). Auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts kommt es (soweit die Rechtswidrigkeit nicht zur Nichtigkeit führt) hingegen nicht an. Nicht selten firmiert dieser Grundsatz unter dem Schlagwort des fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs[46]. Dahinter verbirgt sich der „tragende Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts, dass die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte Bedingung für die Rechtmäßigkeit der folgenden Akte und letztlich der Anwendung des Zwangsmittels ist“[47]. Der fehlende Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Grundverfügung und Vollstreckungsmaßnahme ist Ausdruck der Titelfunktion des Verwaltungsakts.

1328 Examenswissen (Vertiefende Herleitung des fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs): Bei unanfechtbaren Verwaltungsakten ergibt sich der fehlende Rechtswidrigkeitszusammenhang bereits aus der materieller Bestandskraft: Solange die Grundverfügung wirksam ist, kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme auf die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung nicht an.[48] Hin und wieder finden sich in der Ausbildungsliteratur Verweise darauf, dass die Frage des Rechtswidrigkeitszusammenhangs bei Vollstreckungsmaßnahmen aufgrund sofort vollziehbarer Verwaltungsakte angesichts des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung streitig sei.[49] Jedoch finden sich heute kaum[50] noch Stimmen, die einen solchen Rechtswidrigkeitszusammenhang für Fälle sofort vollziehbarer Verwaltungsakte fordern. Vielmehr ist auch hier die ganz herrschende Meinung, dass die Rechtmäßigkeit des sofort vollziehbaren Grundverwaltungsakts keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Vollstreckungsmaßnahme ist.[51] Auch das BVerfG hat diese Rechtsauffassung als „verfassungsrechtlich unbedenklich“[52] bestätigt. In der Klausur sollte dieser Meinungsstreit daher nicht geführt und höchstens mit einem Satz angedeutet werden.

Der Einwand der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung bleibt indes auch von der herrschenden Meinung nicht gänzlich ungehört. Vollzieht eine Behörde „sehenden Auges“ einen rechtswidrigen Grundverwaltungsakt, so kann dies im Einzelfall zur Unverhältnismäßigkeit und damit zur Rechtswidrigkeit der Vollzugsmaßnahme führen (Näheres Rn. 1336). Das ändert aber nichts daran, dass im Prüfungspunkt Grundverwaltungsakt auch in diesen Fällen allein dessen Wirksamkeit ausschlaggebend ist. Sollte es in der Klausur einmal um den Vollzug trotz erkannter Rechtswidrigkeit gehen, so ist diese Problematik daher nicht unter „Wirksamkeit des Grundverwaltungsaktes“, sondern an späterer Stelle im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu diskutieren.

(bb) Bestimmtheit des Grundverwaltungsakts[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1329 Damit der Adressat der Verfügung erkennen kann, was von ihm verlangt wird und sein Verhalten daran anpassen kann, muss der Inhalt des erlassenen Grundverwaltungsaktes „vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein“[53]. Der der Vollstreckungsmaßnahme zugrunde liegende Grundverwaltungsakt muss deshalb bestimmt sein, vgl. § 37 I VwVfG.

1330 Examenswissen (Prüfung der Bestimmtheit als Ausnahme vom sonst fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhang): Die Unbestimmtheit des zu vollziehenden Verwaltungsakts führt dazu, dass dieser – obwohl lediglich rechtswidrig – nicht vollstreckbar ist. Es bietet sich daher an, das Bestimmtheitserfordernis systematisch als Ausnahme zum sonst geltenden Grundsatz des fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs zu begreifen. So wird es auch in der Rechtsprechung gesehen: „Insoweit erfährt der tragende Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts, dass es für die Beurteilung einer Vollstreckungsmaßnahme auf die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung nicht ankommt, eine Ausnahme. Die Unbestimmtheit der Grundverfügung infiziert eine zu ihrer Durchsetzung ergehende Vollstreckungsmaßnahme“[54].

(cc) Vollstreckbarkeit des Grundverwaltungsakts[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1331 Der Verwaltungszwang ist nur zulässig, wenn der Grundverwaltungsakt unanfechtbar oder sofort vollziehbar ist. Die Unanfechtbarkeit tritt mit Ablauf der Rechtsbehelfsfristen (§§ 70, 73 VwGO) ohne Einlegung eines Rechtsbehelfs oder aber mit einer rechtkräftigen ablehnenden Entscheidung über den eingelegten Rechtsbehelf ein. Ein Verwaltungsakt ist sofort vollziehbar, wenn Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, vgl. § 80 I 1 VwGO. Die aufschiebende Wirkung kann dabei gesetzlich (§ 80 II 1 Nr. 1-3, S.2 VwGO) oder aber qua behördlicher Anordnung (sog. Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit, § 80 II 1 Nr. 4 VwGO) entfallen (Näheres hierzu in § 8 Rn. 14 ff.).

1332 Examenswissen (Abschleppfälle I): Nicht selten sind Abschleppmaßnahmen Ausgangspunkt vollstreckungsrechtlicher Klausurkonstellationen. Häufig geht es hier um den Wechsel vom gestreckten Verfahren in den sofortigen Vollzug (dazu später unter Rn. 1355). Einstiegstor ist aber die Erkenntnis, dass Verkehrszeichen Allgemeinverfügungen (§ 35 S. 2 VwVfG) sind, die wirksam werden, sobald sie so aufgestellt sind, dass sie „ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhaltung der nach § 1 StVO erforderlichen Sorgfalt schon mit einem raschen und beiläufigen Blick erfassen kann“[55] (s. hierzu auch Rn. 85, 165). Nach § 80 II 1 Nr. 2 VwGO analog sind sie auch sofort vollziehbar (s. auch § 8 Rn. 17).[56]

(b) Richtiges Zwangsmittel[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1333 Die Vollzugsbehörde muss das richtige Zwangsmittel gewählt haben (zu den Unterschieden und Voraussetzungen s. oben Rn. 1306 ff.). Bei mehreren in Betracht kommenden Zwangsmitteln muss sie ihr Ermessen ordnungsgemäß ausüben.[57]

(c) Keine Vollstreckungshindernisse[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1334 Vollstreckungshindernisse stehen einer Vollstreckungsmaßnahme entgegen. Sie sind im VwVG nur in Ansätzen geregelt. Allein die Zweckerreichung ist ausdrücklich in § 15 III VwVG normiert. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Pflichtige zwischenzeitlich seiner Verpflichtung nachgekommen ist. Die Vollstreckung ist dann einzustellen. Gleiches gilt im Falle des Zweckfortfalls wegen Veränderung der tatsächlichen Umstände oder einer neuen Rechtslage[58], der Unmöglichkeit der Zweckerreichung[59] oder des durch die Vollzugsbehörde erklärten Vollstreckungsverzichts.

(d) Ermessen, insbesondere Verhältnismäßigkeit[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1335 Die Anwendung des Verwaltungszwangs liegt im Ermessen der Vollzugsbehörde, welches jedoch gerichtlich auf Ermessensfehler hin überprüfbar ist, § 114 VwGO (Näheres zum Ermessen allgemein unter Rn. 729 ff., 739 ff.). Fehler können sowohl auf Ebene des Entschließungsermessens als auch des Auswahlermessens (bei mehreren Pflichtigen oder mehreren möglichen Zwangsmitteln) bestehen. Insbesondere der in § 9 II VwVG einfach-rechtlich konkretisierte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist ein wichtiges Korrektiv, an dem sich die Vollstreckungsmaßnahme messen lassen muss.

1336 Examenswissen (Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme bei erkannter Rechtswidrigkeit der Grundverfügung)[60]: Wie bereits an früherer Stelle angedeutet (s. Rn. 1328), kann die Rechtswidrigkeit einer Grundverfügung im Ausnahmefall doch einmal auf die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme durchschlagen. Dies ist dann der Fall, wenn die Behörde einen Grundverwaltungsakt in Kenntnis ihrer Rechtswidrigkeit vollzieht und damit „sehenden Auges Unrecht vollstreckt“[61]. Teilweise findet sich diese Problematik unter dem Schlagwort der „rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidrigen Vollstreckung“[62]. Eine solche Vollstreckungsmaßnahme ist unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. In diesen Fällen muss in der Fallbearbeitung doch einmal ausnahmsweise inzident die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung geprüft werden. Dies allein reicht für das Durchschlagen der Rechtswidrigkeit auf die Vollstreckungsebene jedoch noch nicht aus. Hinzukommen muss auf behördlicher Seite ein subjektives Element, auf welches im Sachverhalt hingewiesen werden muss.

bb) Besondere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Androhung[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1337 Zwangsmittel müssen im gestreckten Verfahren schriftlich angedroht werden. Die Androhung ist ein von der Grundverfügung getrennter Verwaltungsakt, der dieser zeitlich nachgehen kann (sog. selbstständige Androhung). Die Androhung kann aber auch mit der Grundverfügung verbunden werden, § 13 II 1 VwVG; sie soll mit ihr verbunden werden, wenn den Rechtsbehelfen gegen die Grundverfügung keine aufschiebende Wirkung zukommt, § 13 II 2 VwVG (sog. unselbstständige Androhung).

1338 Examenswissen (Einwendungen gegen die Grundverfügung im Rahmen der Anfechtung der Zwangsmittelandrohung): Ist die Androhung mit dem Grundverwaltungsakt verbunden (sog. unselbstständige Androhung, § 13 II 2 VwVG), so erstreckt sich der Rechtsbehelf gegen die Zwangsmittelandrohung nach § 18 I 2 VwVG auch auf den Grundverwaltungsakt. Es kommt also zu einer gerichtlichen Überprüfung aller möglichen Einwendungen in einem Rechtsschutzverfahren. Prozessual wird dies über die objektive Klagehäufung nach § 44 VwGO erreicht (hierzu § 1 Rn. 251). Freilich steht es dem Betroffenen frei, seinen Rechtsbehelf ausdrücklich auf die Zwangsmittelandrohung zu beschränken. Hat der Betroffene bereits einen Rechtsbehelf gegen den Grundverwaltungsakt eingelegt, so wird dieser durch die spätere Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die Zwangsmittelandrohung nicht berührt.[63] Es handelt sich dann um zwei selbstständige Rechtsschutzverfahren.

Ist die Androhung nicht mit dem Grundverwaltungsakt verbunden (sog. selbständige Androhung) und ist dieser unanfechtbar geworden, so sind Einwendungen des Betroffenen, die die Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsaktes betreffen, präkludiert. Der Betroffene kann in diesen Fällen lediglich geltend machen, durch die Androhung selbst in seinen Rechten verletzt zu sein, vgl. § 18 I 3 VwVG. Dies umfasst beispielsweise Einwendungen gegen die Länge der Fristbemessung oder das Fehlen eines wirksamen Grundverwaltungsakts.

(1) Besonderheiten innerhalb der formellen Rechtmäßigkeit[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1339 Die Androhung bedarf zu ihrer Rechtmäßigkeit der Schriftform, § 13 I 1 VwVG. Dies ist innerhalb der formellen Rechtmäßigkeit der Androhung zu prüfen.

(2) Besonderheiten innerhalb der materiellen Rechtmäßigkeit[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1340 In materieller Hinsicht müssen neben den allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen (oben Rn. 1325 ff.) die Voraussetzungen des § 13 VwVG geprüft werden. So muss für die Erfüllung der Verpflichtung eine angemessene Frist bestimmt werden, § 13 I 2 VwVG. Für Duldungs- und Unterlassungspflichten ist eine Fristsetzung regelmäßig entbehrlich, weil deren Erfüllung kein zeitbezogenes Tätigwerden des Adressaten voraussetzt. Nach § 13 III VwVG muss sich die Androhung auf ein bestimmtes Zwangsmittel beziehen. Die gleichzeitige Androhung mehrerer möglicher Zwangsmittel ist nach § 13 III 2 VwVG unzulässig (Kumulationsverbot).[64]

Entscheidet sich die Vollstreckungsbehörde für die Ersatzvornahme, so ist in der Androhung der Kostenbetrag vorläufig zu veranschlagen, § 13 IV 1 VwVG. Entscheidet sich die Vollstreckungsbehörde für das Zwangsgeld, so ist dieses in einer bestimmten Höhe anzudrohen, § 13 V VwVG.

1341 Examenswissen (Androhung „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ gegen ein Verbot zulässig?): Es ist umstritten, ob eine Androhung für „jeden Fall der Zuwiderhandlung“ gegen ein Verbot ergehen darf. Sieht man darin die Androhung eines Zwangsmittels für jede einzelne Zuwiderhandlung, so lässt sich vertreten, dass eine solche Androhung „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ zulässig ist. Der Schutzzweck des Kumulationsverbots greife hier nicht ein, denn der Betroffene könne erkennen, was ihm drohe.[65] Andere wiederum verneinen die Zulässigkeit einer solchen Androhung, denn darin liege eine gleichzeitige Androhung mehrerer Zwangsmittel „auf Vorrat“.[66] Zulässig sei dies nur, wenn das Gesetz eine solche Androhung „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ vorsehe. Entsprechende gesetzliche Vorgaben finden sich z.B. in § 17 FinDAG, § 332 III 2 AO oder manchen landesrechtlichen Vollstreckungsgesetzen[67]. Wo eine solche gesetzliche Grundlage fehle, würde eine Androhung „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes verstoßen.

cc) Besondere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Festsetzung[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1342 Innerhalb der materiellen Rechtmäßigkeit sind neben den allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzung (oben Rn. 1325 ff.) folgende Voraussetzungen zu prüfen: Der Festsetzung muss eine wirksame, vollstreckbare Androhung vorausgehen. Auch hier gilt der tragende Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts: Die Rechtmäßigkeit der Festsetzung hängt allein von der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Androhung ab, nicht aber von deren Rechtmäßigkeit.[68] In der Klausur sind an dieser Stelle daher nur die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Androhung (keine Nichtigkeit nach § 44 VwVfG sowie ordnungsgemäße Zustellung nach § 13 VII VwVG i.V.m. VwZG) zu prüfen. Auf die unter Rn. 1337 ff. dargestellten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Androhung kommt es nicht an.

1343 Darüber hinaus darf die Festsetzung erst nach Ablauf der in der Androhung benannten Frist ergehen. Sodann ist zu prüfen, ob sich die Festsetzung im Rahmen der zeitlich vorausgegangenen Androhung bewegt. So darf beispielsweise im Falle eines angedrohten Zwangsgeldes i.H.v. 500 € dieses später nicht i.H.v. 750 € festgesetzt werden.

1344 Examenswissen (Festsetzung von Zwangsgeld bei Unmöglichkeit eines weiteren Verstoßes gegen die Unterlassungsverfügung?): „Eines der umstrittensten Probleme des Verwaltungsvollstreckungsrechts“[69] betrifft die Frage, ob eine Behörde ein Zwangsgeld auch dann festsetzen darf, wenn zwar gegen die Unterlassungsverfügung verstoßen wurde, ein weiterer Verstoß jedoch nicht (mehr) möglich ist. Regelmäßig wird diese Streitfrage innerhalb der Verhältnismäßigkeit der Festsetzung verortet.

Als Beispielsfall sei folgende Konstellation skizziert:[70] Gegen den B ergeht eine sofort vollziehbare Wohnungsverweisung mit einem Rückkehrverbot für zehn Tage unter gleichzeitiger Androhung eines Zwangsgelds i.H.v. 500 € für den Fall der Zuwiderhandlung. Drei Tage vor Ablauf des Rückkehrverbots hält sich B verbotswidrig in der Wohnung auf. Einen Monat später setzt die Behörde ein Zwangsgeld von 500 € fest. Ist die Zwangsgeldfestsetzung rechtmäßig?

Problematisch ist hier allein die Tatsache, dass B zwar gegen das Verbot verstoßen hat, jedoch zum Zeitpunkt der Festsetzung ein weiterer Verstoß unmöglich war, da das Rückkehrverbot zeitlich befristet war.

Nach einer Ansicht ist eine Zwangsgeldfestsetzung in diesem Falle unzulässig. Denn wenn gegen ein Verbot nicht mehr verstoßen werden könne, so könne der Festsetzung auch keine Beugewirkung zukommen. [71] Es ginge dann nicht mehr darum, den Pflichtigen zur Rechtstreue anzuhalten, sondern seinen vorherigen Rechtsbruch abzustrafen. Ein solcher Strafcharakter sei dem Verwaltungsvollstreckungsrecht jedoch fremd, weshalb eine Zwangsgeldfestsetzung in diesen Fällen rechtswidrig sei.

Eine andere Ansicht stellt die Festsetzung in einen weiteren Zusammenhang mit der ihr vorausgegangen Androhung. [72] Wäre dem Betroffenen im Zeitpunkt der Androhung klar, dass im Falle der Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot ein Zwangsgeld gar nicht festgesetzt werden könne, so würde die Androhung ihrer Beugewirkung verlustig gehen. Gerade bei zeitlich eng begrenzten Verboten wie im Falle eines zehntätigen Rückkehrverbots würde die Androhung von Zwangsgeld nicht mehr geeignet sein, den Betroffenen zur Rechtstreue anzumahnen und ihm Konsequenzen für den Fall der Zuwiderhandlung in Aussicht stellen. Dies hätte zur Folge, dass zur effektiven Durchsetzung des Verwaltungsakts nicht mehr das Zwangsgeld, sondern nur noch die Anwendung unmittelbaren Zwangs zum Ziel führte. Dies wiederum verkehre aber das vom Gesetzgeber vorgezeichnete Subsidiaritätsverhältnis des unmittelbaren Zwangs zu den anderen Zwangsmitteln in sein Gegenteil, vgl. § 12 VwVG. Der nachträglichen Zwangsgeldfestsetzung käme daher aufgrund ihres Zusammenwirkens mit der Androhung eine „fortbestehende mittelbare Beugefunktion“[73] zu. Ohne die daraus folgende nachträgliche Festsetzungsbefugnis könne der Betroffene nahezu risikolos gegen Unterlassungspflichten verstoßen. Dies zeigt sich insbesondere dann, wenn der Betroffene durch den Verstoß Fakten schafft und dadurch die Fortgeltung der Unterlassungspflicht selbst beendet (z.B. pflichtwidriger Abriss eines denkmalgeschützten Hauses oder verbotswidrige Fällung eines Baumes).[74]

d) Sofortiger Vollzug, § 6 II VwVG[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1345 Nach § 6 II VwVG kann Verwaltungszwang auch ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden, wenn der sofortige Vollzug zur Verhinderung einer rechtswidrigen Tat, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht oder zur Abwendung einer drohenden Gefahr notwendig ist und die Behörde hierbei innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse handelt. Der sofortige Vollzug findet vor allem im Gefahrenabwehrrecht Anwendung, denn hier besteht nicht selten ein zeitlicher Handlungsdruck für die Behörde, dem das mehraktige gestreckte Verfahren nicht angemessen Rechnung tragen kann.

Beispiel: Ein Baum auf dem Grundstück des S droht jeden Augenblick auf die Straße zu stürzen. Die Behörde lässt ihn durch einen beauftragten Dritten fällen.[75]

1346 Für den sofortigen Vollzug nicht untypisch ist auch, dass der Verpflichtete nicht rechtzeitig ermittelt oder erreicht werden kann, sodass ihm gegenüber gar kein Grundverwaltungsakt ergehen kann.

Beispiel: Die Behörde lässt einen Verstorbenen, dessen bestattungspflichtige Angehörige zunächst nicht bekannt sind, durch ein Bestattungsunternehmen beisetzen.[76]

1347 Die Anwendung von Zwangsmitteln im sofortigen Vollzug ist ein Realakt. Prozessual wird der sofortige Vollzug aber wie ein Verwaltungsakt behandelt, denn § 18 II VwVG ordnet als Rechtsbehelfe Widerspruch und Anfechtungsklage an.[77]

1348 Auch der sofortige Vollzug ist in dem für das Verwaltungsrecht typischen Dreischritt Ermächtigungsgrundlage – formelle Rechtmäßigkeit – materielle Rechtmäßigkeit zu prüfen.

aa) Ermächtigungsgrundlage[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1349 Ermächtigungsgrundlage für den sofortigen Vollzug ist § 6 II VwVG. Optional kann auch hier das jeweils einschlägige Zwangsmittel mitzitiert werden (§§ 9 I lit. x, 10-12 VwVG).

1350 An dieser Stelle kann in der Fallbearbeitung die Abgrenzung zwischen sofortigem Vollzug und der polizeirechtlichen unmittelbaren Ausführung verlangt werden. Die unmittelbare Ausführung ist in mehreren Bundesländern im Sicherheits- und Ordnungsgesetz normiert und erlaubt der Polizei eine Maßnahme selbst oder durch einen Beauftragten unmittelbar auszuführen, wenn der Zweck der Maßnahme durch Inanspruchnahme der Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann.[78] Die Ähnlichkeit beider Institute basiert auf der Dringlichkeit, mit der die jeweilige Maßnahme auszuführen ist. Wenig verwunderlich ist es daher, dass der sofortige Vollzug und die unmittelbare Ausführung in ihren Rechtsmäßigkeitsvoraussetzungen nahezu deckungsgleich sind.[79] Dennoch darf nicht übersehen werden, dass der sofortige Vollzug Verwaltungsvollstreckungsrecht, die unmittelbare Ausführung hingegen materielles Polizeirecht ist.

1351 Deshalb ist in Ländern, die beide Institute vorsehen, das eine vom anderen abzugrenzen.[80] Teilweise wird diese Abgrenzung über den Vorrang der unmittelbaren Ausführung vorgenommen.[81] Eine andere Ansicht tritt diesem lex specialis-Verhältnis mit Verweis auf die Unterschiedlichkeit der Regelungsgebiete (einerseits Vollstreckungsrecht, andererseits Polizeirecht) entgegen. [82] Während das Vollstreckungsrecht davon ausgehe, dass es bei dem Verpflichteten zu einer Willensbeugung kommt, solle die unmittelbare Ausführung darauf aufbauen, dass der Verantwortliche an sich seiner Pflicht nachkommen möchte und die Behörde lediglich anstelle seiner tätig wird, ohne dass es einer Willensbeugung bedarf. Ist der Verantwortliche nicht vor Ort und sein tatsächlicher Wille nicht ermittelbar, so soll nach dieser Ansicht auf die mutmaßliche Willensbeugung abzustellen sein. Wird der (mutmaßliche) Wille des Verpflichteten durch die Maßnahme gebeugt, handele es sich um eine Maßnahme nach § 6 II VwVG; andernfalls sei die landesrechtliche Vorschrift zur unmittelbaren Ausführung einschlägig.

1352 In der Klausur wird von den Bearbeiterinnen und Bearbeitern verlangt, dass sie das Abgrenzungsproblem erkennen (freilich nur, wenn das jeweilige Landesrecht neben dem sofortigen Vollzug auch die unmittelbare Ausführung normiert), sich je nach Argumentationslinie für das eine oder das andere Institut entscheiden und dieses dann in seinen Voraussetzungen konsequent durchprüfen.

bb) Formelle Rechtmäßigkeit[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1353 Nach § 7 VwVG gilt der Grundsatz der Selbstvollstreckung durch die Ausgangsbehörde. Da im Falle des sofortigen Vollzugs regelmäßig kein Grundverwaltungsakt erlassen wurde, ist § 7 VwVG dahingehend zu modifizieren, dass diejenige Behörde zuständig ist, die einen entsprechenden Grundverwaltungsakt hätte erlassen können. Da der sofortige Vollzug ein Realakt ist, bedarf es schon nach § 28 I VwVfG keiner Anhörung.

cc) Materielle Rechtmäßigkeit[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1354 Der Wortlaut des § 6 II VwVG geht davon aus, dass dem sofortigen Vollzug kein Grundverwaltungsakt vorausgeht. Dennoch gibt es Konstellationen, in denen ein Zwangsmittel trotz vorhandener Grundverfügung sofort und mithin ohne Durchlaufen des gestreckten Verfahrens angewendet wird (s. Rn. 1355). Der sofortige Vollzug setzt einen Dringlichkeitstatbestand voraus (s. Rn. 1357 ff.). Zudem muss die hypothetische Grundverfügung rechtmäßig sein, die Behörde also innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse handeln (s. Rn. 1361). Darüber hinaus muss das richtige Zwangsmittel gewählt worden sein (Rn. 1362 ff.) und die Maßnahme ermessensfehlerfrei und insbesondere verhältnismäßig sein (Rn. 1365).

(1) Ohne vorausgehenden Verwaltungsakt[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1355 Wie bereits angedeutet, geht der Wortlaut des § 6 II VwVG davon aus, dass der sofortige Vollzug ohne vorausgehenden Verwaltungsakt ergeht. Dem Gesetzgeber standen hierbei Fallkonstellationen vor Augen, in denen der Verpflichtete nicht (rechtzeitig) ermittelbar oder erreichbar ist und deshalb der Handlungsdruck der Behörde ausgelöst wird. Es sei an das oben genannte Beispiel (s. Rn. 1346) des zu bestattenden Verstorbenen gedacht, dessen Angehörige zunächst nicht bekannt sind.

Indes gibt es auch Fallkonstellationen, in denen „der Grundverwaltungsakt zwar bereits erlassen wurde, aber die weiteren Voraussetzungen des gestuften Vollstreckungsverfahrens wegen plötzlich auftretender Eilbedürftigkeit nicht eingehalten werden können“[83]. Hier kann das oben genannte Beispiel des umsturzgefährdeten Baumes (s. Rn. 1345) unter leichter Modifikation bemüht werden:[84] Der Baum auf dem Grundstück des S droht langsam auf die Straße zu kippen. Die Behörde gibt dem S daher unter Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit und unter Androhung eines Zwangsgeldes auf, den Baum innerhalb von 2 Wochen zu fällen. Noch vor Fristablauf weht ein starker Orkan über die Stadt, welcher den Baum fast vollständig entwurzelt. Er droht nun jeden Augenblick auf die Straße zu kippen. Die Behörde lässt ihn durch einen Dritten fällen. In einem solchen Fall besteht ein dringlicher Handlungsdruck, dem das mehraktige gestreckte Verfahren nicht gerecht wird. Im Sinne einer effektiven Gefahrenabwehr muss es der Vollzugsbehörde möglich sein, die Verpflichtung trotz vorausgehenden Verwaltungsakts sofort zu vollziehen. Ein solcher Übergang vom gestreckten Verfahren in den sofortigen Vollzug ist nach § 6 II VwVG analog möglich (sog. abgekürztes Verfahren).[85] Freilich muss sich die Vollstreckungsmaßnahme dann auch an den Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des sofortigen Vollzuges messen lassen. Insbesondere muss hier die Grundverfügung (anders als im gestreckten Verfahren) rechtmäßig sein (dazu sogleich unter Rn. 1361).[86]

1356 Examenswissen (Abschleppfälle II): Auch die Abschleppfälle laufen häufig – sofern sie sich nach Vollstreckungsrecht richten – über § 6 II VwVG in analoger Anwendung. Denn regelmäßig wird ein Abschleppvorgang dadurch ausgelöst, dass ein Fahrzeug in einem durch ein Verkehrsschild ausgewiesenem Halteverbot steht. Soweit das Schild sichtbar aufgestellt ist, liegt eine wirksame Grundverfügung vor, die nach § 80 II 1 Nr. 2 VwGO analog sofort vollziehbar ist (dazu bereits oben Rn. 1332). Dennoch bietet sich ein Vorgehen im gestreckten Verfahren meist nicht an, beispielsweise weil das Fahrzeug eine Feuerwehreinfahrt blockiert oder den Straßenverkehr oder anstehende Baumarbeiten behindert und deshalb umgehend entfernt werden muss. Auch hier wird daher häufig trotz vorhandener Grundverfügung nicht im gestreckten Verfahren, sondern unter den Voraussetzungen des § 6 II VwVG analog vollstreckt.

(2) Dringlichkeitstatbestand[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1357 Die Voraussetzung der Dringlichkeit erklärt sich vor dem bereits angesprochenen zeitlichen Hintergrund des sofortigen Vollzugs. Er umfasst Fallkonstellationen, aber eben auch nur solche Fallkonstellationen, in denen die mit dem gestreckten Verfahren einhergehende zeitliche Verzögerung zur Durchsetzung der Rechtspflicht nicht in Kauf genommen werden kann.

1358 Nach § 6 II Fall 1 VwVG muss der sofortige Vollzug zur Verhinderung einer rechtswidrigen Tat, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht, notwendig sein. Maßgeblich ist, dass die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes unmittelbar und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht. Ein schuldhaftes Handeln ist nicht erforderlich.

1359 Nach § 6 II Fall 2 VwVG muss der sofortige Vollzug zur Abwendung einer drohenden Gefahr notwendig sein. „Unter Gefahr ist eine Sachlage zu verstehen, die bei ungehindertem Ablauf des Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führen würde.“[87] Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der Erlass einer Ordnungsverfügung gegen den der Behörde bekannten Ordnungspflichtigen unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und gleichzeitiger Androhung der Ersatzvornahme zwar zu kurzfristigen Verzögerungen führte, diese aber die Wirksamkeit der erforderlichen Maßnahme weder aufheben noch wesentlich beeinträchtigen würde.[88] Die Vollzugsbehörde ist also dazu angehalten, das vom Gesetz vorgegebene Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen § 6 I und § 6 II VwVG ernst zu nehmen. Justiziabel wird dies durch das Dringlichkeitserfordernis, welches gerichtlich voll überprüfbar ist. Der Vollzugsbehörde kommt insofern kein Beurteilungsspielraum zu.

1360 Wie im materiellen Polizeirecht bedeutet Gefahr i.S.d. § 6 II VwVG nicht allein die objektiv vorliegende Gefahr bei ex post-Betrachtung (ausführlich zum Gefahrbegriff unter Rn. 1101 ff.). Auch die sog. Anscheinsgefahr, also eine Gefahrenlage, die zwar nicht objektiv vorliegt, aber aus der ex-ante-Sicht eines Betrachters, der die „Sorgfalt, Klugheit und Besonnenheit eines typischen Beamten an den Tag legt“[89] gegeben ist, berechtigt die Behörde zum Einschreiten nach § 6 II VwVG.[90] Gleiches gilt für den Gefahrenverdacht: Auch hier darf die Behörde Maßnahmen zur Gefahrenerforschung nach § 6 II VwVG vornehmen.[91] Die Frage, ob die Anscheinsgefahr oder der Gefahrenverdacht von dem Verpflichteten in zurechenbarer Weise gesetzt worden ist, spielt für die Frage der Rechtmäßigkeit der Vollzugsmaßnahme keine Rolle. Anderes gilt auf Kostenebene (hierzu sogleich unter Rn. 1382). Von Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht ist freilich die Scheingefahr zu unterscheiden (s. auch Rn. 1108).[92] Hierbei liegt weder objektiv eine Gefahrenlage vor, noch würde ein Betrachter mit den Fähigkeiten eines typischen Beamten von einer solchen ausgehen. Eine dagegen gerichtete Maßnahme ist mangels Dringlichkeit rechtswidrig und kann ggf. zu Folgeansprüchen des Betroffenen gegen die Vollzugsbehörde führen.

(3) Rechtmäßigkeit der hypothetischen Grundverfügung[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1361 Ausweislich des Wortlauts von § 6 II VwVG muss die Vollzugsbehörde innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse handeln. Dies tut sie nur dann, wenn die hypothetisch zu erlassene Grundverfügung rechtmäßig ist. Anders als im gestreckten Verfahren gibt es im sofortigen Vollzug also einen Rechtswidrigkeitszusammenhang: Ist die hypothetische Grundverfügung rechtswidrig, so ist es auch die entsprechende Vollzugsmaßnahme. Mangels vorausgehendem Grundverwaltungsakt gibt es auch keine Titelfunktion, die zum Entfall des Rechtswidrigkeitszusammenhangs führen könnte. Diese Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des sofortigen Vollzugs dient in der Fallbearbeitung häufig als Einstiegstor in eine nicht selten umfangreiche Inzidentprüfung der hypothetischen Grundverfügung. Die Prüfung erfolgt im bekannten Dreischritt Ermächtigungsgrundlage – formelle Rechtmäßigkeit – materielle Rechtmäßigkeit. Dabei gilt es, den Überblick über den Aufbau zu behalten und dem Korrektor oder der Korrektorin zu zeigen, dass man die Ebenen auseinanderhalten kann.

(4) Zwangsmittel[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1362 Die Behörde muss das richtige Zwangsmittel gewählt haben. Während § 6 II VwVG diesbezüglich keine Einschränkungen vorsieht, kommen in der Praxis als Zwangsmittel nur die Ersatzvornahme und der unmittelbare Zwang in Betracht.[93] Dies liegt daran, dass der sofortige Vollzug auf die unmittelbare Herbeiführung des Erfolges gerichtet ist, das Zwangsgeld und dessen Beitreibung jedoch durch seine Beugewirkung auf ein Tätigwerden des Verpflichteten abzielt.

1363 Unter Umständen müssen an dieser Stelle besondere Voraussetzungen des Zwangsmittels geprüft werden. Beispielsweise muss der Einsatz von Schusswaffen, Explosivmitteln und Wasserwerfern – auch wenn er im sofortigen Vollzug geschieht – angedroht werden, vgl. § 13 UZwG.[94]

1364 Examenswissen (Zulässigkeit des finalen Rettungsschusses): Die Frage nach der Zulässigkeit des finalen Rettungsschusses als Fall einer Anwendung unmittelbaren Zwangs ist umstritten.[95] Der finale Rettungsschuss ist ein Schuss, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tödlich wirken wird.

Uneinigkeit besteht bereits hinsichtlich seiner verfassungsrechtlichen Zulässigkeit. Ankerpunkte der verfassungsrechtlichen Diskussion sind dabei die Menschenwürde aus Art. 1 I GG, das Verbot der Todesstrafe nach Art. 102 GG sowie die Wesensgehaltgarantie gem. § 19 II GG in Bezug auf das Recht aus Leben aus Art. 2 II 1 GG. Diskussionswürdig ist auch die Zulässigkeit des finalen Rettungsschuss mit Blick auf Art. 2 EMRK. Geht man – wie die wohl herrschende Meinung – von der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des finalen Rettungsschusses aus, so stellt sich die Folgefrage über die Notwendigkeit einer expliziten gesetzlichen Grundlage. Mittlerweile ist der finale Rettungsschuss in fast allen Bundesländern normiert. Eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage fehlt jedoch in Berlin, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein sowie auf Bundesebene. Hier dürfen Schusswaffen nur eingesetzt werden, um Personen angriffs- oder fluchtunfähig zu machen. Teilweise wird vertreten, dass die Tötung eines Angreifers die schwerwiegendste Form der „Angriffsunfähigkeit“ darstelle und der finale Rettungsschuss deshalb auch ohne explizite gesetzliche Regelung zulässig sei.[96] Dem wird jedoch entgegengehalten, dass die in Rede stehenden Gesetze Art. 2 II 1 GG nicht als durch eben jenes Gesetz eingeschränktes Grundrecht nennen und somit ein Verstoß gegen das Zitiergebot nach Art. 19 I 2 GG vorläge. Zudem setze die „Angriffs- und Fluchtunfähigkeit“ eine lebende Person voraus.[97] Auch würde die Subsumtion des finalen Rettungsschuss unter die Ermächtigungsgrundlagen zur „Angriffs- und Fluchtunfähigkeit“ dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes nicht Genüge tun. [98] Nach letztgenannter Ansicht ist der finale Rettungsschuss in Ländern ohne explizite Regelung sowie auf Bundesebene unzulässig. Dies lässt freilich die Möglichkeit des Entfalls der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beamten nach §§ 32, 34 StGB unberührt.[99]

(5) Ermessen, insbesondere Verhältnismäßigkeit[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1365 Auch die Zwangsmittelanwendung im Rahmen des sofortigen Vollzuges darf keine Ermessensfehler enthalten. Insbesondere muss sie verhältnismäßig sein. Steht beispielsweise ein Auto verbotswidrig im Halteverbot, liegt an der Frontscheibe aber ein gut sichtbarer Hinweis mit Namen und Handynummer des Fahrers, so muss die Vollzugsbehörde jedenfalls versuchen, den Fahrer zu kontaktieren, bevor sie das Auto abschleppen lässt.[100]

e) Sekundärebene, insbesondere Kosten[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1366 Regelmäßig ist nicht die Vollstreckungsmaßnahme selbst, sondern der daraufhin ergehende Kostenbescheid Ausgangspunkt der Fallbearbeitung. Die Frage, wer die Kosten für die erfolgte Vollstreckungsmaßnahme zu tragen hat, ist auf der sog. Sekundärebene[101] verankert. Für die Fallbearbeitung ist entscheidend, dass die Ebenen Grundverfügung – Vollstreckungsmaßnahme – Kosten innerhalb des Aufbaus und der Prüfung strikt auseinandergehalten werden. Darin besteht meist schon die erste Hürde einer vollstreckungsrechtlich eingekleideten Klausur.

1367 Neben den Kostenansprüchen der Behörde gegen den Pflichtigen umfasst die Sekundärebene auch die ggf. bestehenden Entschädigungsansprüche des Pflichtigen oder Dritter gegen die Vollzugsbehörde. Diese stellen die „Kehrseite der Kostenansprüche“[102] dar und werden ausführlich in § 5 Rn. 153 ff. dargestellt.

1368 Kostenansprüche der Vollzugsbehörde sind das „Surrogat für die dem Verantwortlichen eigentlich obliegende Pflicht zur Gefahrenbeseitigung auf eigene Rechnung“[103]. Die wichtigsten Kosten sind die bei der Durchführung der Vollstreckung entstandenen Kosten (sog. Auslagen, vgl. § 344 AO). Dies sind insbesondere Aufwendungen, die die Behörde gegenüber Dritten getätigt hat.[104] Die Kosten werden durch schriftlichen Verwaltungsakt in Form eines Kostenbescheids geltend gemacht. Dieser kann dann wiederum im Wege der Beitreibung nach §§ 1-5b VwVG vollstreckt werden.

1369 Gegen den Kostenbescheid sind Widerspruch und Anfechtungsklage statthafte Rechtsbehelfe.

1370 Examenswissen (Aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe gegen den Kostenbescheid?): Mitunter wird diskutiert, ob Rechtsbehelfe gegen den Kostenbescheid nach erfolgter Verwaltungsvollstreckung aufschiebende Wirkung haben. Dem Wortlaut nach unterfallen sie § 80 II 1 Nr. 1 VwGO (Anforderungen von öffentlichen Abgaben und Kosten), sodass von einem Entfall der aufschiebenden Wirkung qua Gesetz auszugehen wäre. Sinn und Zweck des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO ist die Sicherung einer ordnungsgemäßen Haushaltsführung und eines stetigen Finanzmittelflusses an die Verwaltung. Die ihr zufließenden Mittel sollen für die Verwaltung kalkulierbar sein. Wann die Verwaltung im Wege des Verwaltungszwangs vorgehen muss, ist jedoch nicht vorhersehbar. Das Gleiche gilt für die dadurch entstehenden Kostenansprüche, weshalb sie für die Verwaltung sowieso nicht kalkulierbar sind und damit auch nicht die ratio der Haushaltssicherung treffen. Deshalb ist § 80 II 1 Nr. 1 VwGO nach herrschender Meinung dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass Kostenansprüche infolge von Vollstreckungsmaßnahmen nicht unter den Tatbestand fallen.[105] Auch unter § 80 II S. 2 VwGO i.V.m. den landesrechtlichen Vorschriften, die die aufschiebende Wirkung für Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung entfallen lassen, können die kostenrechtlichen Verfügungen nicht subsumiert werden. Denn es handelt sich hier um Maßnahmen die nach und nicht in der Verwaltungsvollstreckung ergehen. Somit haben Rechtsbehelfe gegen die Kostenbescheide regelmäßig aufschiebende Wirkung. Etwas anderes gilt freilich, wenn die Behörde die sofortige Vollziehbarkeit nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO anordnet.

aa) Ermächtigungsgrundlage[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1371 Für die Erhebung von Kosten für durchgeführte Vollstreckungsmaßnahmen bedarf es einer gesetzlichen Grundlage. In der Klausur wird hier regelmäßig auf § 19 I VwVG abzustellen sein.[106] Danach können für Amtshandlungen nach dem VwVG (mithin Vollstreckungsmaßnahmen) Kosten erhoben werden. Das Gesetz enthält hier auch die Befugnis zur Geltendmachung der Kosten im Wege des Verwaltungsakts (vgl. § 19 I VwVG: werden erhoben), sodass sich die Vollzugsbehörde nicht auf den Klageweg verweisen lassen muss.[107]

1372 Auch innerhalb der Ermächtigungsgrundlage des Kostenbescheids kann die oben besprochene Abgrenzung von unmittelbarer Ausführung und sofortigem Vollzug relevant werden (s. Rn. 1350 ff.). Hier setzt sich die Parallelität beider Institute fort. So ist für den Kostenbescheid nach sofortigem Vollzug auf § 19 I VwVG abzustellen, während die landesrechtlichen Polizeigesetze eigene Ermächtigungsgrundlagen für die Kostenerhebung nach der unmittelbaren Ausführung vorsehen.[108]

1373 Examenswissen (Parallelität zu den polizeirechtlichen Kostenerhebungsnormen): Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass vor allem auch die landesrechtlichen Sicherheits- und Ordnungsgesetze die Verwaltung zur Erhebung von Kosten für verschiedene Maßnahmen (beispielsweise Kosten der unmittelbaren Ausführung; Sicherstellungs- und Verwahrungskosten) befugen.[109] Diese Normen gehören freilich nicht zum Verwaltungsvollstreckungsrecht, jedoch ist es aufgrund ihres parallel gelagerten Prüfungsprogramms sinnvoll, sie sich im Zusammenhang mit den vollstreckungsrechtlichen Kostengesetzen zu erschließen.

bb) Formelle Rechtmäßigkeit[Bearbeiten]

Mariamo Katharina Ilal

1374 In formeller Hinsicht gelten die üblichen Anforderungen. Überwiegend wird die Kostenerhebung als Annexkompetenz des Vollzuges gesehen, sodass danach die Vollzugsbehörde auch die für den Kostenbescheid zuständige Behörde ist, vgl. § 7 VwVG.[110] Zudem ist der Adressat des Verwaltungsakts nach § 28 I VwVfG anzuhören. Da die Kostenerhebung keine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung ist, ist die Anhörung auch nicht nach § 28 II Nr. 5 VwVfG entbehrlich.

cc) Materielle Rechtmäßigkeit[Bearbeiten]

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1375 In materieller Hinsicht muss der Kostenerhebung eine rechtmäßige Vollstreckungsmaßnahme zugrunde liegen (Rn. 1376) und an den richtigen Kostenschuldner (Rn. 1379) in richtiger Höhe (Rn. 1380 f.) gerichtet sein. Darüber hinaus gilt auch hier der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Rn. 1382 ff.).

(1) Rechtmäßige Vollstreckungsmaßnahme[Bearbeiten]

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1376 Kosten können nur für rechtmäßige Vollstreckungsmaßnahmen erhoben werden (vgl. Amtshandlungen nach diesem Gesetz in § 19 I VwVG). Für rechtswidriges Verhalten muss die Behörde die Kosten selbst tragen.[111] Was als „rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit“[112] aufgefasst werden kann, bedarf inhaltlich in der Klausur einer eingehenden Erläuterung und ist regelmäßig Einfallstor in die Prüfung der Vollstreckungsmaßnahme. Hier kommt es also darauf an, die Vollstreckungsmaßnahme anhand des § 6 I oder II VwVG inzident zu prüfen. Für die inhaltlichen Ausführungen wird auf die Rn. 1317 ff. und Rn. 1345 ff. verwiesen.

1377 Examenswissen (Keine Kostenerhebung nach rechtswidriger Vollstreckung): Kommt ein Kostenanspruch mangels rechtmäßiger Vollstreckungsmaßnahme aus § 19 I VwVG nicht in Betracht, so scheiden auch Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag (Näheres dazu in § 11 Rn. 50 ff.) sowie der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch (Näheres dazu in § 5 Rn. 189 ff.) aus. Die vollstreckungsrechtliche Kostenerhebungsnorm ist insofern abschließend.[113]

1378 Examenswissen (Ist die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für den Kostenbescheid?): Die Frage nach dem Rechtswidrigkeitszusammenhang, die bereits auf Ebene der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme behandelt wurde (s. Rn. 1328), findet sich auch auf Kostenebene wieder.[114]

Es sei daran erinnert, dass die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung für die Rechtmäßigkeit von Vollstreckungsmaßnahmen im gestreckten Verfahren keine Rolle spielt (zum insofern fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhang s. oben Rn. 1327). Auf Kostenebene besteht ebenfalls jedenfalls dann kein Rechtswidrigkeitszusammenhang, wenn die Kostenerhebung auf dem Vollzug eines bestandskräftigen Verwaltungsakts basiert. Für den Fall des Vollzugs eines sofort vollziehbaren Verwaltungsakts wird vereinzelt vertreten, dass in diesen Fällen der Kostenbescheid von der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts abhängt.[115] Dem tritt jedoch die herrschende Meinung mit Bezug auf die Titelfunktion des Verwaltungsakts entgegen.[116] In diesen Fällen sei gesondert gegen die Grundverfügung im Wege der Anfechtungsklage vorzugehen. Dies sei auch immer noch möglich, denn weder der Vollzug noch der Kostenbescheid führen zur Erledigung des Grundverwaltungsakts.[117] Ist diese Anfechtungsklage begründet, so wird das Gericht nach § 113 I 2 VwGO (bei einem entsprechend vom Kläger zu stellenden Antrag) auch den Kostenbescheid aufheben.[118] Geht der Kläger aber isoliert gegen den Kostenbescheid vor, so kann er Einwendungen gegen die Grundverfügung nicht geltend machen.

Anderes gilt freilich für den sofortigen Vollzug. Hier ist die Rechtmäßigkeit der hypothetischen Grundverfügung ja aber auch bereits Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Vollstreckungsmaßnahme, welche wiederum Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Kostenbescheids ist.

(2) Richtiger Kostenschuldner[Bearbeiten]

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1379 Richtiger Kostenschuldner ist der Vollstreckungsschuldner. Bei mehreren in Betracht kommenden Schuldnern hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen.

(3) Richtige Höhe[Bearbeiten]

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1380 Die erhobenen Kosten dürfen den gesetzlich vorgegeben Rahmen nicht übersteigen. Bei der Kostenerhebung nach erfolgter Ersatzvornahme ist es unschädlich, wenn die erhobenen Kosten die in der Androhung aufgeführten Kosten übersteigen, s. § 13 IV VwVG (sog. Recht zur Nachforderung).

1381 Examenswissen: In diesen Fällen ist der Pflichtige jedoch über die Kostenüberschreitung, sofern sie wesentlich ist, zu unterrichten. Eine unterlassene Unterrichtung führt zwar nicht zur Rechtswidrigkeit der Kostenerhebung, kann jedoch ggf. Amtshaftungsansprüche auslösen.[119]

(4) Verhältnismäßigkeit[Bearbeiten]

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1382 Die Kostenforderung muss verhältnismäßig sein.

Von besonderer Klausurrelevanz ist in diesem Punkt die Kostenerhebung gegenüber einem Anscheins- oder Verdachtsstörer. Wie bereits unter Rn. 1360 besprochen, können Vollstreckungsmaßnahmen auch dann rechtmäßig sein, wenn zwar objektiv keine Gefahrenlage vorliegt, aber ein Fall der Anscheinsgefahr oder des Gefahrverdachts gegeben ist. Für die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßname spielt es keine Rolle, ob der Anscheins- oder Verdachtsstörer den Rechtsschein einer Gefahr zurechenbar verursacht hat. Entscheidend ist im Sinne einer effektiven Gefahrenabwehr allein die ex-ante-Betrachtung. Anders ist dies aber auf der nachgelagerten Kostenebene. Es geht hier nicht mehr um die Abwendung einer (Anscheins-)Gefahr, sondern um die Verteilung der Kostenlast für das Tätigwerden der Vollzugsbehörde. Das Argument der effektiven Gefahrenabwehr, das eine ex-ante-Betrachtung auf Vollzugsebene stützt, überzeugt in dieser Situation, in der die Gefahr bereits abgewehrt ist, nicht. Auf Kostenebene gilt daher eine ex-post-Betrachtung und zwar dergestalt, dass sie in Fällen der Anscheinsgefahr oder des Gefahrverdachts die Kostenlast nach dem Zurechnungsprinzip verteilt.[120]

Hat also der Kostenschuldner, den Anschein der Gefahr bzw. den Gefahrverdacht in zurechenbarer Weise verursacht, so muss er auch für die Kosten aufkommen.

Beispiel nach VG Berlin, Urt. v. 28.11.1990 – 1 A 154/89: Nachdem der Mieter auf mehrmaliges Klingeln der Polizei nicht reagierte, sich aber aufgrund zutreffender Angaben eines Nachbarn noch kurze Zeit vorher in der Wohnung die Lichtverhältnisse geändert hatten, vermutet die Polizei einen Unglücksfall und tritt die Wohnungstür ein. Im Nachhinein stellt sich heraus, dass der sich tatsächlich im Urlaub befindliche Mieter eine Zeitschaltuhr installiert hatte. Dies rechnete ihm das Gericht als zurechenbare Setzung des Gefahrverdachts an.

Fehlt ein solcher Zurechnungszusammenhang, so ist die Kostenforderung unverhältnismäßig.

Beispiel nach OVG Berlin, Beschl. v. 28.11.2001 – 1 N 45/00: Nachdem ein Nachbar der Polizei mitgeteilt hatte, dass der Mieter einer anliegenden Wohnung konkrete Suizidgedanken geäußert hatte und dieser auf ein Klingeln der Polizei nicht reagierte, tritt diese die Wohnungstür ein. Nachträglich kann nicht geklärt werden, ob der Mieter, der sich zum Zeitpunkt des Eintretens nicht in der Wohnung befunden hatte, dem Nachbarn gegenüber tatsächlich Suizidgedanken geäußert hatte. Die Unaufklärbarkeit ging zulasten der Polizei, sodass das Gericht zugunsten des Mieters annahm, er habe den Gefahrverdacht nicht zurechenbar verursacht.

Beispiel nach OVG Hamburg, NJW 1986, 2005: Nachdem angeblich ein herumstreunender junger Löwe von einem Anwohner gesichtet worden war, kommt es zu einem Polizeieinsatz. Später stellt sich heraus, dass der Löwe tatsächlich an der Leine seines Besitzers für nur wenige Minuten ausgeführt worden und später zurück in dessen Wohnung verbracht worden war. Das Gericht verneinte auch hier einen Zurechnungszusammenhang.

1383 Examenswissen (Abschleppfälle III): Auch in Abschleppfällen (s. bereits Rn. 1332 und Rn. 1356) kann die Verhältnismäßigkeit der Kostenforderung in Frage stehen. Hier geht es vor allem um Fälle, in denen ein Fahrzeug aus einer nachträglich eingerichteten Halteverbotszone abgeschleppt wird und die Kosten später vom Halter verlangt werden.[121] Auf Vollstreckungsebene ist zunächst wichtig zu erkennen, dass ein nachträglich per Verkehrsschild eingerichtetes Halteverbot eine Allgemeinverfügung ist, die – sofern das Verkehrsschild ordnungsgemäß aufgestellt ist – auch abwesenden Haltern gegenüber wirksam wird und sofort vollziehbar ist. Liegt ein Dringlichkeitstatbestand vor, so kann die Behörde auch in den sofortigen Vollzug nach § 6 II VwVG analog wechseln. Das Abschleppen des Fahrzeugs ist insbesondere dann verhältnismäßig, wenn die Behörde vorher versucht hat, den Halter zu kontaktieren, dies aber fruchtlos geblieben ist (z.B. weil der Halter im Urlaub war). Eine solche Abschleppmaßnahme kann also auch dann rechtmäßig sein, wenn zum Zeitpunkt des Parkens noch kein Halteverbot bestand, ein solches aber später eingerichtet wurde. Fraglich ist dann aber, ob die Kosten für die Abschleppmaßnahme vom Halter verlangt werden können. Das BVerwG geht in diesen Fällen davon aus, dass ein Verkehrsteilnehmer zwar „stets mit Situationen rechnen [muss], die eine kurzfristige Änderung der bestehenden Verkehrsregelungen erforderlich machen“[122] und damit nicht uneingeschränkt darauf vertrauen darf, dass ein ursprünglich ordnungsgemäß abgestelltes Fahrzeug dies auch bleibt. Ihn trifft daher eine Obliegenheit, in regelmäßigen Abständen nach dem abgestellten Fahrzeug zu sehen (oder ggf. einen Dritten damit zu beauftragen). Daraus leitet das Gericht eine „Mindestvorlaufzeit von drei vollen Tagen“[123] zugunsten des Halters ab, denn „nur ein solcher Vorlauf deckt auch eine typische Wochenendabwesenheit ab“[124]. Daraus ergibt sich, dass „eine Kostenpflicht […] erst für eine Abschleppmaßnahme am vierten Tag nach Aufstellung der Halteverbotsschilder den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“[125] entspricht.

(5) Verjährung[Bearbeiten]

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1384 Zu guter Letzt kann in der Klausur auch einmal die Verjährung der Kostenforderung relevant werden. Da § 19 I VwVG auch auf § 346 II AO verweist, gilt für die Kostenforderung die einjährige Festsetzungsfrist nach § 346 II 1 AO. Sie beginnt mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Kosten entstanden sind, § 346 II 2 AO. Anhaltspunkte für den Ablauf der Frist müssen sich jedoch aus dem Sachverhalt ergeben; ebenso kann wohl erwartet werden, dass – sofern zur Prüfung keine AO zugelassen ist – die relevante Norm im Sachverhalt abgedruckt wird. Regelmäßig wird dieser Punkt jedoch derart problemarm sein, dass er auch übergangen werden kann.

dd) Überblick über die Entschädigungsansprüche[Bearbeiten]

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1385 Ebenfalls Gegenstand der Sekundärebene sind die ggf. bestehenden Ansprüche des durch den Verwaltungsvollzug Betroffenen gegen die Vollzugsbehörde (dazu bereits kurz in Rn. 1367; ausführlich zu den öffentlich-rechtlichen Ersatzleistungen § 5 Rn. 153 ff. sowie § 11).[126] Als Entschädigungsansprüche kommen für rechtswidriges Vollstreckungshandeln der allgemeine Amtshaftungsanspruch (§ 11 Rn. 2 ff.) bzw. der allgemeine Aufopferungsanspruch in Betracht (§ 11 Rn. 61 ff.).[127] Ein Anspruch auf Entschädigung des Sonderopfers besteht auch bei einer rechtmäßigen, aber übermäßigen Inanspruchnahme (es sei an das Beispiel des Nichtstörers gedacht; Näheres auch in § 11 Rn. 61 ff.).[128] Diese Ansprüche gelten in analoger Anwendung auch für den Anscheins- und Verdachtsstörer, sofern er den Anschein bzw. den Gefahrverdacht nicht zurechenbar gesetzt hat.

f) Literaturhinweise[Bearbeiten]

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1386 Kingreen/Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, § 24; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, 1997; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 20; Muckel, Verwaltungsvollstreckung in der Klausur, JA 2012, 272 ff. und 355 ff.; Poscher/Rusteberg, Die Klausur im Polizeirecht, JuS 2012, 26; Voßkuhle/Wischmeyer, Grundwissen – Öffentliches Recht: Verwaltungsvollstreckung, JuS 2016, 698


Fußnoten

  1. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird im Text an mehreren Stellen verallgemeinernd das generische Maskulinum verwendet. Diese Formulierungen umfassen gleichermaßen weibliche und männliche Personen; alle sind damit selbstverständlich gleichberechtigt angesprochen.
  2. Zu den in Feststellungskonstellationen relevanten Ermächtigungsgrundlagen des Verwaltungsvollstreckungsrechts s. § 6 Rn. 193 ff.
  3. Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 20 Rn. 1.
  4. Kingreen/Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, § 24 Rn. 36; Voßkuhle/Wischmeyer, JuS 2016, 698 (699); ausführlich Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, 1997, S. 43 ff.
  5. Baumeister, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, VwVG, 2. Aufl. 2019, Vorb. §§ 6-18 Rn. 18; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 20 Rn. 2.
  6. OVG Münster, Urt. v. 9.2.2012, Az.: 5 A 2152/10 = JuS 2012, 1151 (Anm. Walfhoff).
  7. BVerwG, Urt. v. 13.4.1984, Az.: 4 C 31/81 = NJW 1984, 2591; BVerwG, Urt. v. 25.89.2008 – 7 C 5/08 = NVwZ 2009, 122.
  8. BVerwG, Urt. v. 25.5.2018, Az.: 3 C 25/16 = NJW 2018, 2910.
  9. BVerfG, Beschl. v. 7.12.1998, Az.: 1 BvR 831/89 = NVwZ 1999, 290.
  10. Beispielsweise §§ 57 ff. AufenthG, §§ 34 ff. AsylG, §§ 249 ff. AO.
  11. v. 27.4.1953 (BGBl. I S. 15), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 30.6.2017 (BGBl. I S. 1770).
  12. v. 10.3.1961 (BGBl. I, S. 165), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 24.5.2016 (BGBl. I S. 1217).
  13. Detaillierter Überblick über die verschiedenen Regelungsansätze der Länder bei Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, Einf. Rn. 3.
  14. Übersichtlich zur Vollstreckung wegen Geldforderungen Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 20 Rn. 9 ff.
  15. Baumeister, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, VwVG, 2. Aufl. 2019, Vorb. §§ 6-18 Rn. 26 f.
  16. Deusch/Burr, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVG, 43. Ed., Stand: 1.4.2019, § 17 Rn. 1.
  17. Hierzu auch Muckel, JA 2012, 272 (274); Poscher/Rusteberg, JuS 2012, 26 (27 f.); teilweise findet sich auch die Bezeichnung „Standardmaßnahme mit/ohne Ausführungsermächtigung“, vgl. Baumeister, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, VwVG, 2. Aufl. 2019, Vorb. §§ 6-18 Rn. 14.
  18. Beispiele aus: Mosbacher, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, Vorb. §§ 6-18 Rn. 1a.
  19. Beispiele aus: Mosbacher, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, Vorb. §§ 6-18 Rn. 1a.
  20. Muckel, JA 2012, 272 (274).
  21. Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2017, Rn. 286.
  22. Graulich, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl. 2018, E Rn. 643; Kingreen/Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, § 18 Rn. 1, 15; W.-R. Schenke, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, BPolG, 2. Aufl. 2018, § 47 Rn. 6; Wehr, in: Wehr, NK-BPolG, § 47 Rn. 2.
  23. S. nur Kingreen/Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, § 24 Rn. 21; Muckel, JA 2012, 272 (275); Schweikert, Der Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 42.
  24. S. nur Kingreen/Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, § 24 Rn. 37; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 20 Rn. 25; Muckel, JA 2012, 354 (355).
  25. Baumeister, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, VwVG, 2. Aufl. 2019, Vorb. §§ 6-18 Rn. 5.
  26. Schweikert, Der Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 47.
  27. Mosbacher, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, § 6 Rn. 22.
  28. Nicht von § 10 VwVG umfasst ist die Selbstvornahme durch die Vollzugsbehörde. Anders ist dies auf landesrechtlicher Ebene: Die meisten Länder sehen sowohl in der Beauftragung eines Dritten als auch in der Selbstvornahme durch die Behörde eine Ersatzvornahme (z.B. § 25 VwVG BW; Überblick bei Mosbacher, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, § 10 Rn. 2, 17). Auf Bundesebene hingegen stellt die Selbstvornahme einen Unterfall des unmittelbaren Zwangs dar, s. § 12 Var. 2. VwVG.
  29. Beispiele aus App, JuS 2004, 7786 (789).
  30. Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, 1997, S. 276.
  31. Wacke, JZ 1962, 138 zitiert nach Mosbacher, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, § 12 Rn. 7.
  32. Anderes gilt freilich, wenn Spezialgesetze den unmittelbaren Zwang als einziges Zwangsmittel bestimmen, z.B. § 58 AufenthG.
  33. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5.6.2014, Az.: OVG 3 S 71.13.
  34. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 23.8.2013, Az.: OVG 3 S 41.13.
  35. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Vollzugbehörde einen Gegenstand, den der Pflichtige herausgeben muss, bei dem Pflichtigen findet. Hier könnte auch das Zwangsgeld zum Erfolg führen, jedoch ist es effizienter dem unwilligen Pflichtigen die Sache wegzunehmen, Beispiel aus Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, 1997, S. 290.
  36. Ausführlich Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, 1997, S. 445 ff.
  37. Beispielsweise § 4 AGVwGO Berlin.
  38. Die Zwangsmittelanwendung im Falle eines Zwangsgeldes besteht in der Beitreibung des Zwangsgeld nach §§ 1-5b VwVG. Zu den Rechtsschutzkonstellationen in diesen Fällen s. Deusch/Burr, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVG, 43. Ed., Stand: 1.4.2019, § 5 Rn. 6 ff.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 20 Rn. 11.
  39. So die herrschende Meinung, s. nur Deusch/Burr, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVG, 43. Ed., Stand: 1.4.2019, § 18 Rn. 9.
  40. Deusch/Burr, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVG, 43. Ed., Stand: 1.4.2019, § 13 Rn. 1
  41. Viele landesrechtlichen Vollstreckungsvorschriften hingegen kennen die Festsetzung als Verfahrensstufe nicht, Überblick bei Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, § 14 Rn. 7.
  42. Instruktiv zu den Rechtswirkungen der Festsetzung BVerwG, Beschl. v. 21.8.1996 - 4 B 100/96 = NVwZ 1997, 381.
  43. Abweichendes kann sich teilweise aus den landesrechtlichen Vorschriften ergeben, so beispielsweise die Zuständigkeitserweiterung in § 8 I S. 3 VwVfG Bln.
  44. Für den Spezialfall der Festsetzung eines Zwangsgeldes vertritt eine Mindermeinung, dass die Festsetzung im Vorfeld der Beitreibung des Zwangsgeldes (§§ 1-5a VwVG) ergeht und deshalb eine Maßnahme vor (und eben nicht in) der Verwaltungsvollstreckung sei. Deshalb sei in diesen Fällen eine Anhörung eben doch erforderlich. Dem ist jedoch zu entgegen, dass dies zu einer künstlichen Aufspaltung eines einheitlichen Vollstreckungsvorgangs führte. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Androhung eines Zwangsgeldes eine Maßnahme im Vollstreckungsverfahren sein sollte, während die darauffolgende Festsetzung sodann als Maßnahme vor dem Vollstreckungsverfahren behandelt wird.
  45. Die Begriffe des Grundverwaltungsakts und der Grundverfügung werden in diesem Beitrag synonym verwendet.
  46. Schweikert, Der Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013; Voßkuhle/Wischmeyer, JuS 2016, 698 (700).
  47. So das OVG Lüneburg hier zitiert durch BVerfG, Beschl. v. 7.12.1998 – 1 BvR 831/89 = NVwZ 1999, 290 (292).
  48. Deusch/Burr, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVG, 43. Ed., Stand: 1.4.2019, § 6 Rn. 20; Muckel, JA 2012, 272 (277).
  49. Streitübersicht bei Poscher/Rusteberg, JuS 2012, 26 (28); Auslöser des Streits ist, dass bei sauberer Differenzierung zwischen der Vollstreckung unanfechtbarer und sofortig vollziehbarer Grundverfügungen die Titelfunktion streng genommen nur für erstere Fallgruppe zur Begründung des fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs herangezogen werden kann und sich deshalb eigenständig mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung für die zweite Fallgruppe auseinander gesetzt werden muss. Diese dogmatisch sehr interessante Frage hat indes keinen Raum in der Klausurbearbeitung, weshalb in diesem Beitrag lediglich auf die ausführliche Diskussion bei Schweikert, Der Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 100, 140 ff. hingewiesen wird.
  50. So noch Schoch, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 2018, Kap. 1 Rn. 916.
  51. Stellvertretend für alle Poscher/Rusteberg, JuS 2012, 26 (28); ebenso der Konsens in der Rechtsprechung: BVerfG, Beschl. v. 7.12.1998, Az.: 1 BvR 831/89 = NVwZ 1999, 290 (292); OVG Lüneburg, Beschl. v. 23.4.2009, Az.: 11 ME 478/08; OVG Münster, Urt. v. 9.2.2012, Az.: 5 A 2152/10 = JuS 2012, 1151 (Anm. Waldhoff).
  52. BVerfG, Beschl. v. 7.12.1998, Az.: 1 BvR 831/89 = NVwZ 1999, 290 (292).
  53. Deusch/Burr, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVG, 43. Ed., Stand: 1.4.2019, Vorb § 6 Rn. 10.
  54. VGH Mannheim, Urt. v. 10.1.2013, Az.: 8 S 2919/11 = NVwZ-RR 2013, 451 (452): In diesem Fall hatte die Behörde dem Adressaten ohne weitere Präzisierung aufgegeben, innerhalb einer bestimmten Frist die Außenwände seines Hauses „in einem landschaftlich unauffälligen Farbton zu gestalten“ und nachdem der Adressat das Haus grün angestrichen hatte (und die Verfügung in Bestandskraft gewachsen war) ein Zwangsgeld angedroht. Das Gericht gab der dagegen gerichteten Anfechtungsklage mangels bestimmten Grundverwaltungsakts statt.
  55. BVerwG, Urt. v. 25.5.2018, Az.: 3 C 25/16 = NJW 2018, 2910.
  56. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 80 Rn. 150 f.
  57. Dieser Punkt kann freilich auch erst im Rahmen des Ermessens geprüft werden.
  58. Das Haus, das Gegenstand einer Abrissverfügung war, weil es sich nach alter Rechtslage im Landschaftsschutzgebiet befunden hat, befindet sich nach einer Gesetzesänderung nicht mehr im Landschaftsschutzgebiet, Beispiel aus: Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, § 15 Rn. 9.
  59. Das Haus, das Objekt einer Abrissverfügung war, brennt ab.
  60. Ausführlich Schweikert, Der Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 196 f.
  61. Kingreen/Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, § 24 Rn. 33; Muckel, JA 2012, 272 (277).
  62. Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl. 2014, § 18 Rn. 6; Schweikert, Der Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 196.
  63. Deusch/Burr, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVG, 43. Ed., Stand: 1.4.2019, VwVG, § 18 Rn. 5.
  64. Manche landesrechtlichen Vorschriften lassen hingegen die Androhung mehrerer Zwangsmittel zu, Übersicht bei Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, § 13 Rn. 17.
  65. Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, § 13 Rn. 4.
  66. Deusch/Burr, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVG, 43. Ed., Stand: 1.4.2019, VwVG, § 13 Rn. 22 ff; Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl. 2014, § 13 Rn. 87; BVerwG, Gerichtsbescheid v. 26.6.1997 - 1 A 10/95 = NVwZ 1998, 393; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 8.6.2011, Az.: OVG 1 B 31/08 = BeckRS 2011, 51745.
  67. Beispielsweise § 17 VI 2 VwVG Bremen; § 57 III 2 VwVG NRW, § 63 III 2 VwVG Rheinland-Pfalz.
  68. VGH Kassel, Beschl. v. 4.10.1995, Az.: 4 TG 2043/95 = NVwZ-RR 1996, 715; Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, § 14 Rn. 1.
  69. App, JuS 2004, 786 (791).
  70. So der Ausgangsfall in OVG Münster, Urt. v. 9.2.2012, Az.: 5 A 2151/10.
  71. OVG Lüneburg, Beschl. v. 23.4.2009, Az.: 11 ME 478/08; Dünchheim, NVwZ 1996, 117.
  72. OVG Münster, Urt. v. 9.2.2012, Az.: 5 A 2151/10; App, JuS 2004, 786 (791); Baumeister, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, VwVG, 2. Aufl. 2019, § 15 Rn. 16; Graulich, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl. 2018, E Rn. 912 ff.; Muckel, JA 2012, 272 (278). Teilweise wird die Problematik auch innerhalb der Vollstreckungshindernisse (insbesondere unter der Zweckerreichung bzw. des Zweckfortfalls) diskutiert, s. Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, 1997, S. 232 ff.
  73. OVG Münster, Urt. v. 9.2.2012, Az.: 5 A 2152/10, Rn. 38.
  74. Beispiele aus OVG Münster, Urt. v. 9.2.2012, Az.: 5 A 2152/10, Rn. 35.
  75. Beispiel aus Muckel, JA 2012, 355 (347).
  76. Beispiel aus Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl. 2014, § 6 Rn. 337.
  77. Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl. 2014, § 6 Rn. 279, § 18 Rn. 12; da regelmäßig keine Rechtsbehelfsbelehrung erfolgt ist, gilt die Jahresfrist nach § 58 II VwGO.
  78. Baden-Württemberg: § 8 PolG; Bayern: Art. 9 PAG; Berlin: § 15 ASOG; Hamburg: § 7 SOG; Hessen: § 8 HSOG; Rheinland-Pfalz: § 6 POG; Sachsen: § 6 PolG; Sachsen-Anhalt: § 9 SOG; Thüringen: § 9 PAG.
  79. Poscher/Rusteberg, JuS 2012, 26 (29).
  80. Ausführlich Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, 1997, S. 200 ff.
  81. Kaniess, LKV 2013, 401; Kingreen/Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, § 24 Rn. 43; Muckel, JA 2012, 272, (275); Poscher/Rusteberg, JuS 2012, 26 (29); Schoch, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 2018, Kap. 1 Rn. 936.
  82. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, Rn. 564; VG Berlin, Urt. v. 19.6.2013, Az.: 14 K 34.13.
  83. Deusch/Burr, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVG, 43. Ed., Stand: 1.4.2019, § 6 Rn. 25.
  84. Beispiel aus Muckel, JA 2012, 355, (358).
  85. Alternative Bezeichnungen und Herleitungen in Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 20 Rn. 27: „verkürztes Verfahren“, in Schweikert, Der Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 49: „abgekürztes Verfahren“, in Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, 1997, S. 125: „erleichtertes Verfahren“.
  86. Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, 1997, S. 223 f.; anders Schweikert, die bereits die analoge Anwendbarkeit des § 6 II VwVG auf Fallkonstellationen mit ergangener Grundverfügung in Frage stellt: Schweikert, Der Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 193 f. Interessanterweise schweigt die Ausbildungsliteratur zur Frage, ob das abgekürzte Verfahren einen Rechtswidrigkeitszusammenhang voraussetzt oder nicht. Vertiefende Ausführungen sind daher auf rechtswissenschaftlicher Ebene von großem Interesse, sollten jedoch nicht Eingang in eine Fallbearbeitung finden. Vielmehr lässt sich sehr gut vertreten, dass eine analoge Anwendung des § 6 II VwVG auch eine analoge Anwendung all seiner Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen (inklusive der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung) nach sich zieht, sodass die Erforderlichkeit eines Rechtswidrigkeitszusammenhangs zu bejahen ist. Diese Herangehensweise bringt zudem den Vorteil, dass durch die nun folgende inzidente Prüfung der Grundverfügung keine Punkte vergeben werden.
  87. Deusch/Burr, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVG, 43. Ed., Stand: 1.4.2019, § 6 Rn. 23.
  88. OVG Münster, Beschl. v. 9.4.2008 – 11 A 1386/05 = NVwZ-RR 2008, 437: Im vorliegenden Fall ließ die Behörde einen nicht akut einsturzgefährdeten Wetterschacht auf dem Grundstück der Betroffenen im Wege der Ersatzvornahme im sofortigen Vollzug sichern. Dass der Wetterschacht sicherungsbedürftig war, wenngleich keine akute Gefahr eines Einsturzes bestand, hatte die Behörde erkannt. Das Gericht gab der Klage der Betroffenen gegen den daraufhin ergangenen Kostenbescheid statt und urteilte, dass der sofortige Vollzug in diesem Fall nicht dringlich gewesen ist. Die Behörde hätte vielmehr Zeit gehabt, der Betroffenen durch sofort vollziehbaren Verwaltungsakt aufzugeben, den Schacht zu sichern und gleichzeitig die Ersatzvornahme anzudrohen. Die damit einhergehende zeitliche Verzögerung hätte die Wirksamkeit der zu vollziehenden Pflicht nicht beeinträchtigt, da der Schacht nicht akut einsturzgefährdet war.
  89. Kingreen/Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, § 8 Rn. 48.
  90. Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl. 2014, § 6 Rn. 315.
  91. Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl. 2014, § 6 Rn. 316.
  92. Kingreen/Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, § 8 Rn. 63; Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl. 2014, § 6 Rn. 322.
  93. Deusch/Burr, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVG, 43. Ed., Stand: 1.4.2019, § 6 Rn. 26; Erichsen/Rauschenberg, JURA 1998, 31 (41); Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl. 2014, § 6 Rn. 301.
  94. Ausführlich zum Schusswaffengebrauch Graulich, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl. 2018, E Rn. 916 ff.
  95. Ausführlich Graulich, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl. 2018, E Rn. 950 ff.
  96. Zum Meinungsstand und für weitere Nachweise wird auf Thiel, in: Möstl/Kugelmann, Polizei- und Ordnungsrecht NRW, 11. Ed., Stand: 1.11.2018, § 63 Rn. 13 verwiesen.
  97. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, Rn. 561; ähnlich Graulich, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl. 2018, E Rn. 971; Ruthig, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, UZwG, 2. Aufl. 2019, § 12 Rn. 6.
  98. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, Rn. 561.
  99. Dies gilt jedenfalls, soweit man dem Hoheitsträger ein Notwehrrecht zubilligt; detailliert zum Streitstand Erb, in: MüKO-StGB, 3. Aufl. 2017, § 32 Rn. 186 ff.
  100. Beispiel aus Erichsen/Rauschenberg, JURA 1998, 31 (41); anderes kann freilich wiederum gelten, wenn das Auto die Feuerwehrzufahrt zu einem brennenden Haus blockiert. Es muss wie immer eine Einzelfallbetrachtung vorgenommen werden.
  101. Je nachdem, wie die vorausgehenden Ebenen gezählt werden, findet sich auch der Begriff der „Tertiärebene“, vgl. Voßkuhle/Wischmeyer, JuS 2016, 698 (700).
  102. Poscher/Rusteberg, JuS 2012, 26 (32).
  103. Werner, JA 2000, 902 (908).
  104. Poscher/Rusteberg, JuS 2012, 26 (30).
  105. Gersdorf, in: Posser/Wolff VwGO, 49. Ed., Stand: 1.7.2018, § 80 Rn. 54.1; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 80 Rn. 144 m.w.N.
  106. Freilich sind auch hier spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen wie z.B. §§ 66, 67 AufenthG zu beachten.
  107. Näheres bei Muckel, JA 2012, 355 (360).
  108. Baden-Württemberg: § 8 II PolG; Bayern: Art. 9 II PAG; Berlin: § 15 II ASOG; Hamburg: § 7 III SOG; Hessen: § 8 II HSOG; Rheinland-Pfalz: § 6 II POG; Sachsen: § 6 II PolG; Sachsen-Anhalt: § 9 II SOG; Thüringen: § 9 PAG II.
  109. Beispielsweise §§ 15 II, 41 III ASOG Berlin.
  110. Muckel, JA 2012, 355 (360); Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl. 2014, § 7 Rn. 1.
  111. Poscher/Rusteberg, JuS 2012, 26 (31); Sadler, VwVG VwZG, 9. Aufl. 2014, § 19 Rn. 8.
  112. Muckel, JA 2012, 355 (360).
  113. OVG Münster, Beschl. v. 9.4.2008 – 11 A 1386/05 = NVwZ-RR 2008, 437; Kingreen/Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, § 25 Rn. 10.
  114. Details bei Poscher/Rusteberg, JuS 2012, 26 (31) sowie Voßkuhle/Wischmeyer, JuS 2016, 689 (700).
  115. Enders, NVwZ 2009, 958 (959).
  116. Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, 1997, S. 446; Poscher/Rusteberg, JuS 2012, 26 (31); BVerwG, Urt. v. 25.9.2008, AZ.: 7 C 5/08 = NVwZ 2009, 122.
  117. BVerwG, Urt. v. 25.9.2008, Az.: 7 C 5/08 = NVwZ 2009, 122.
  118. Poscher/Rusteberg, JuS 2012, 26 (32); Voßkuhle/Wischmeyer, JuS 2016, 689 (700).
  119. BVerwG, Urt. v. 13.4.1984, Az.: 4 C 31/81 = NJW 1984, 2591; Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, § 13 Rn. 6.
  120. OVG Hamburg, Urt. v. 24.9.1985, Az.: Bf VI 3/85 = NJW 1986, 2005; VGH Mannheim, Urt. v. 17.3.2011, Az.: 1 S 2513/10; Ob es darüber hinaus auch auf ein Vertretenmüssen ankommt, ist streitig: bejahend Stammberger, in: Engelhardt/App/Schlatmann VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, § 19 Rn. 5, verneinend VG Berlin, Urt. v. 28.11.1990, Az.: 1 A 154/89.
  121. So die Ausgangssituation in BVerwG, Urt. 24.5.2018, Az.: 3 C 25/16 = NJW 2018, 2910.
  122. BVerwG, Urt. v. 24.5.2018, Az.: 3 C 25/16, Rn. 22 = NJW 2018, 2910 (2911).
  123. BVerwG, Urt. v. 24.5.2018, Az.: 3 C 25/16, Rn. 24 = NJW 2018, 2910 (2911).
  124. BVerwG, Urt. v. 24.5.2018, Az.: 3 C 25/16, Rn. 28 = NJW 2018, 2910 (2912).
  125. BVerwG, Urt. v. 24.5.2018, Az.: 3 C 25/16, Rn. 31 = NJW 2018, 2910 (2912).
  126. Übersichtliche Darstellung bei Poscher/Rusteberg, JuS 2012, 26 (32).
  127. Für Entschädigungen nach rechtswidrigem Polizeihandeln normieren die landesrechtlichen Gesetze diesen Anspruch teilweise explizit, beispielsweise in § 59 II ASOG Berlin.
  128. Auch insofern ist der Aufopferungsanspruch häufig spezialgesetzlich kodifiziert, beispielsweise in § 59 I ASOG Berlin.