Verwaltungsrecht in der Klausur/ § 2 Die Anfechtungsklage/ C. Begründetheit

§ 2 Die Anfechtungsklage

C. Begründetheit

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Nikolas Eisentraut

506 Ist die Anfechtungsklage zulässig, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob sie auch begründet ist.

I. Die Struktur der Begründetheitsprüfung

Dominik Marek Kowalczyk

507 Im Rahmen der Begründetheitsprüfung der Anfechtungsklage stellt sich zu aller erst die Frage nach der richtigen Einstiegsnorm. Die Anfechtungsklage war im Rahmen der Zulässigkeit nach § 42 I 1 Alt. 1 VwGO statthaft, soweit die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehrt wird (s. Rn. 10). Einschlägig ist daher die Norm, welche dem Gericht aufträgt, den Verwaltungsakt aufzuheben. So stößt man unweigerlich auf § 113 I 1 VwGO, der die Aufhebung des Verwaltungsakts anordnet („hebt das Gericht den Verwaltungsakt […] auf“). Die Norm für die Begründetheitsprüfung der Anfechtungsklage – wie auch sonst für alle anderen verwaltungsgerichtlichen Klagen – muss also in der Rechtsfolge das Begehren des Klägers (vgl. §§ 86 III, 88 VwGO) mitumfassen.

§ 113 I 1 VwGO formuliert dabei die Tatbestandsvoraussetzungen, bei deren Vorliegen die Anfechtungsklage „begründet“ ist. Angesprochen wird damit die materielle Rechtslage und damit die Frage, ob das vorgebrachte Recht auch inhaltlich besteht. Dies begründet abermals den Prüfungsstandort im Rahmen der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit.

508 § 113 I 1 VwGO normiert, dass das Gericht den Verwaltungsakt (und den etwaigen Widerspruchsbescheid) aufhebt, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist.

Im Rahmen der Anfechtungsklage ist somit unter dem Prüfungspunkt „Begründetheit“ der nachfolgende Obersatz zu bilden.

Formulierungsvorschlag: „Die Anfechtungsklage ist nach § 113 I 1 VwGO begründet, soweit … (der angefochtene Verwaltungsakt) rechtswidrig und … (der Kläger) dadurch in seinen Rechten verletzt ist.“

Dieser Obersatz legt einen zweistufigen Prüfungsaufbau nahe:

I. Prüfung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Verwaltungsakts

II. Prüfung der Verletzung subjektiver Rechte des Klägers durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt

509 Sofern man – anders als hier vertreten – der Ansicht ist, dass § 78 VwGO als Passivlegitimation im Rahmen der Begründetheit und nicht als passive Prozessführungsbefugnis im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfen ist (s. zum Streit Rn. 416 f.) wäre hingegen der nachfolgende Obersatz zu bilden.

Formulierungsvorschlag: „Die Anfechtungsklage ist nach § 113 I 1 VwGO begründet, soweit sie sich gegen … (den Klagegegner) als richtigen Beklagten richtet, … (der angefochtene Verwaltungsakt) rechtswidrig und … (der Kläger) dadurch in seinen Rechten verletzt ist.“

Dieser Obersatz legt dann aber – anders als hier vertreten – einen dreistufigen Prüfungsaufbau nahe:

I. Prüfung der Passivlegitimation,

II. Prüfung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und

III. Prüfung der Verletzung subjektiver Rechte des Klägers.

510 Examenswissen: Anhänger der überzeugenden Ansicht, die § 78 VwGO in der Zulässigkeit als passive Prozessführungsbefugnis unter dem Prüfungspunkt des „richtigen Beklagten“ prüfen (s. Rn. 409 ff.), sprechen die Passivlegitimation teilweise noch zusätzlich am Anfang der Begründetheit unter „I. Passivlegitimation“ an (so vertreten in § 5 Rn. 52 f. und § 8 Rn. 52). Die Norm des § 78 VwGO darf dabei allerdings nicht mehr fallen, da sie zur Bestimmung der passiven Prozessführungsbefugnis verwendet und somit „verbraucht“ worden ist. § 78 VwGO regelt entweder die passive Prozessführungsbefugnis in der Zulässigkeit oder die Passivlegitimation in der Begründetheit. Denkbar ist daher lediglich die bloße Feststellung, dass der Beklagte auch passivlegitimiert ist, ohne dabei eine Norm zu nennen. Da passive Prozessführungsbefugnis und Passivlegitimation die gleichen Voraussetzungen mitbringen (s. Rn. 417), decken sie sich inhaltlich in der Regel immer. Aus diesem Grund kann in dieser Konstellation aber auch auf die Feststellung der Passivlegitimation verzichtet werden. Sofern die Feststellung dennoch getroffen werden soll, könnte in der Begründetheit unter „I. Passivlegitimation“ wie folgt formuliert werden: „Weil die Passivlegitimation der passiven Prozessführungsbefugnis aus § 78 VwGO folgt, ist (der Beklagte) auch passivlegitimiert.“

511 Teilweise wird im Obersatz anstelle des „soweit“ ein „wenn“ verwendet. Zwar sind die Formulierungen vergleichbar, bedeuten im Ergebnis aber nicht dasselbe. Der entscheidende Unterschied besteht darin, dass „wenn“ ein Entweder-Oder, also ein Ganz-oder-gar-Nicht bezeichnet, wohingegen ein „soweit“ Teillösungen zulässt. Eine Anfechtungsklage kann aber auch nur teilweise begründet sein: Ein Beispiel hierfür bildet die (isolierte) Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen nach § 36 VwVfG (s. dazu Rn. 259). Eine Formulierung mit „wenn“ ist deshalb ungenau. Letztendlich gibt es auch keinen ersichtlichen Grund von dem Wortlaut des § 113 I 1 VwGO abzuweichen, der ganz eindeutig „soweit“ formuliert. Damit ist im Ergebnis eine „soweit“-Formulierung vorzugswürdig.

1. Einführung in die Struktur der Begründetheitsprüfung von Anfechtungsklagen

Dominik Marek Kowalczyk

512 Nachdem mit Hilfe des Obersatzes der Rahmen der Begründetheitsprüfung von Anfechtungsklagen unter Zugrundelegung des § 113 I 1 VwGO gesetzt worden ist, gilt es nun die einzelnen Tatbestandsmerkmale herauszuarbeiten. Der Tatbestand des § 113 I 1 VwGO normiert hier, dass „der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist.“ Der zweite Halbsatz „hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf“ normiert nicht den Tatbestand, sondern die Rechtsfolge der Norm.

513 Prüfungsaufbau: Begründetheit einer Anfechtungsklage nach § 113 I 1 VwGO

I. Passivlegitimation (falls nicht bereits im Rahmen der Zulässigkeit geprüft)

II. Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts

III. Verletzung subjektiver Rechte des Klägers

514 Als erstes Tatbestandsmerkmal wird – als Herzstück einer jeden Begründetheitsprüfung – die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts („der Verwaltungsakt rechtswidrig“) genannt. Es muss also im ersten Schritt geprüft werden, ob der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig ist. Dies erfolgt dadurch, dass man nach der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts fragt (s. Rn. 518 ff.).

515 Als zweites Tatbestandsmerkmal wird die Verletzung subjektiver Rechte des Klägers durch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts verlangt („der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist“). Es muss also in einem zweiten Schritt untersucht werden, ob der Kläger durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt in seinen subjektiven Rechten verletzt ist (s. Rn.536 ff. und Rn. 828 ff.).

516 Anders als es die getrennte Prüfung der beiden Tatbestandsvoraussetzungen (Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und Verletzung subjektiver Rechte) vermuten lässt, stehen die beiden Prüfungspunkte nicht beziehungslos nebeneinander:

Es besteht kein Anspruch des Klägers, dass der von ihm angefochtene Verwaltungsakt anhand des gesamten objektiven Rechts überprüft wird. Ein Anspruch auf allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle scheidet aus. Vielmehr kann er eine gerichtliche Überprüfung nur insoweit verlangen, als es um die Verletzung seiner eigenen subjektiven Rechte geht. Ob diese als dem Kläger subjektiv zugehörig gelten, wird dabei aber bereits regelmäßig beim Prüfungspunkt der Klagebefugnis (§ 42 II VwGO) im Rahmen der Zulässigkeit festgestellt. Deshalb prüft das Verwaltungsgericht den Verwaltungsakt im Rahmen der Begründetheit unter dem Prüfungspunkt „Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts“ nur anhand solcher Vorschriften, die dem Kläger auch subjektive Rechte zugestehen. Andere Rechte werden der Rechtmäßigkeitsprüfung nicht zugrunde gelegt. Der Prüfungspunkt der Verletzung subjektiver Rechte hat letztendlich nur noch die Aufgabe, die in der Klagebefugnis im Rahmen der Zulässigkeit aufgestellte These durch eine tatsächliche Verletzung subjektiver Rechte zu bestätigen. Die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts indiziert dabei regelmäßig die tatsächliche Verletzung subjektiver Rechte des Klägers (s. Rn. 537).

Schließlich ist in § 113 I 1 VwGO auf die Formulierung „dadurch“ zu achten. Die Rechtsverletzung muss gerade auf der Rechtswidrigkeit beruhen (sog. Rechtswidrigkeitszusammenhang).

517 Aufbauhinweis: Der Aufbau der Begründetheit einer Anfechtungsklage ist in seinen Grundzügen fest etabliert. Streit besteht aber darüber, an welcher Stelle § 46 VwVfG im Rahmen der Falllösung zu prüfen ist. Vertretbar ist es, dies innerhalb der formellen Rechtmäßigkeit, der Verletzung subjektiver Rechte des Klägers oder auch als eigenständigen dritten Prüfungspunkt „kein Ausschluss des Aufhebungsanspruchs“ zu tun. In der Fallbearbeitung prüft man § 46 VwVfG am besten im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit, ohne auf die Frage des Standorts einzugehen. Dies hat den klausurtaktischen Vorteil, dass die Prüfung nicht auseinandergerissen wird.

Ungeachtet dessen kann es bei Vorliegen des § 46 VwVfG – gerade im Hinblick auf die Offensichtlichkeit – an der Klagebefugnis nach § 42 II VwGO fehlen. Darauf ist in der Fallbearbeitung zu achten.

2. Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts im Überblick

Dominik Marek Kowalczyk

518 § 113 I 1 VwGO verlangt weiter, dass der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig ist. Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn er mit dem geltenden Recht nicht in Einklang steht. Der in Art. 20 III GG verankerte Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung – der zugleich eine Ausformung des Rechtsstaatsprinzip darstellt – verbietet zum einen aufgrund des Gesetzesvorbehalts ein Handeln ohne Gesetz, d.h. ohne eine Ermächtigungsgrundlage, und zum anderen nach dem Gesetzesvorrang auch ein Handeln gegen das Gesetz (näher dazu Rn. 554 ff.). Die Gesetze im öffentlichen Verwaltungsrecht erlauben einerseits positiv kodifiziert verwaltungsrechtliches Handeln und tragen der Verwaltung bestimmte Handlungsweisen auf, begrenzen es aber andererseits genau dadurch, dass diese Gesetze einen Rahmen für verwaltungsrechtliches Handeln setzen, der nicht überschritten werden darf. Dieser Rahmen wird zum einen durch das Rechtsstaatsprinzip entscheidend mitbeeinflusst, beispielsweise durch das Bestimmtheitsgebot, das Rückwirkungsverbot und vor allem dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Zum anderen kennzeichnet ihn aber auch die gängige Systematisierung nach formellen und materiellen Anforderungen. Erstere beziehen sich auf die Art und Weise des Zustandekommens und die äußere Form, also auf das „Drumherum“ der materiell inhaltlich ergangenen Verwaltungsentscheidung, letztere betreffen dagegen die Einhaltung der inhaltlichen Vorgaben, die die Rechtsordnung an den Verwaltungsakt stellt. Zweck der Zweiteilung ist es, etwaige leichter feststellbare Fehler von Verwaltungsakten zunächst kenntlich zu machen, um so gegebenenfalls eine umfangreiche inhaltliche Prüfung zu vermeiden. Überschreitet nun ein Verwaltungshandeln den Rahmen, so verstößt es gegen das Gesetz, ist damit also rechtswidrig. Hält sich die Verwaltung dagegen an die strikten Vorgaben der Gesetze, bewegt sie sich also im Rahmen dessen, was die Rechtsordnung ihr erlaubt und aufträgt, so verstößt sie eben nicht gegen Gesetze, sodass ihr Handeln nicht rechtswidrig, sondern rechtmäßig ist. Die Rechtswidrigkeit ist somit gleichsam das „negative Spiegelbild“ der positiv kodifizierten Rechtmäßigkeit vom Verwaltungshandeln. Spiegelverkehrt wird hier also terminologisch in der weiteren gutachterlichen Lösung nicht die Rechtswidrigkeit, sondern die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts geprüft.

Innerhalb der Begründetheit kann somit unter dem Prüfungspunkt „Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts“ der nachfolgende Obersatz gebildet werden:

Formulierungsvorschlag: „Der … (angefochtene Verwaltungsakt) müsste rechtswidrig sein. Er ist hingegen rechtmäßig, wenn er auf einer Ermächtigungsgrundlage basiert sowie die formellen und materiellen Voraussetzungen erfüllt.“

Dieser Obersatz legt einen dreistufigen Prüfungsaufbau nahe:

1. Prüfung der Ermächtigungsgrundlage

2. Prüfung der formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

3. Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

a) Ermächtigungsgrundlage

Dominik Marek Kowalczyk

519 Soweit der Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 III GG) eine Ermächtigungsgrundlage verlangt, so muss der Verwaltungsakt auch auf einer solchen beruhen. Diese ermächtigt und begrenzt zugleich das verwaltungsrechtliche Handeln. Die potentielle Ermächtigungsgrundlage bestimmt damit im Wesentlichen die konkreten Anforderungen der formellen und materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen. Daher muss sie auch am Anfang der Prüfung stehen. Zu finden sind diese im Allgemeinen – insbesondere in den §§ 48, 49 VwVfG –, vor allem aber auch im Besonderen Verwaltungsrecht, beispielsweise im besonders prüfungsrelevanten Polizei- und Ordnungs-, Bau- und Kommunalrecht (näher dazu Rn. 832 ff.).

520 Problematisch kann hier insbesondere die Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage sein.

521 An dieser Stelle genügt es, nur eine Norm zu nennen, die als Ermächtigungsgrundlage aufgrund passender Rechtsfolge und möglicher Erfüllung der Tatbestandsmerkmale in Betracht kommt. Diese wird anhand der Rechtsfolge ermittelt. Es wird also nach einer Norm gesucht, deren Rechtsfolge das behördliche Handeln erlaubt bzw. anordnet. Ob sie tatsächlich einschlägig ist, ergibt sich regelmäßig erst im Rahmen der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit. An dieser Stelle des Gutachtens geht es lediglich darum, zu prüfen, ob die in Frage stehende Ermächtigungsgrundlage derartige Verwaltungsakte deckt.

522 Die Bestimmung der richtigen Ermächtigungsgrundlage kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Auf zwei Dinge ist hier in der Falllösung besonders zu achten:

Die Suche nach der richtigen Norm beginnt nach Maßgabe des Anwendungsvorrangs bei untergesetzlichen Rechtsnormen (Rechtsverordnungen und Satzungen), geht bei formellen Gesetzen weiter und endet schließlich im Verfassungs- und Europarecht.

Schließlich ist der Grundsatz des lex specialis zu beachten. Spezielle Ermächtigungsgrundlagen sind stets vor Generalklauseln zu prüfen. So gehen beispielsweise solche aus dem Versammlungsrecht als besonderes Polizei- und Ordnungsrecht den Standardbefugnissen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts vor, diese finden aber wiederum vor der polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklausel Anwendung (näher zur Ermächtigungsgrundlage Rn. 554 ff.).

b) Formelle Rechtmäßigkeit

Dominik Marek Kowalczyk

523 Indem die einschlägige Ermächtigungsgrundlage benannt worden ist, lassen sich nun die formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen bestimmen. Diese beinhalten – in der Prüfungsreihenfolge – Zuständigkeit, Verfahren und Form. Um den Erfordernissen des Rechtsstaatsprinzips gerecht zu werden, die u.a. zum einen Rechtssicherheit bzw. Transparenz für den Bürger verlangen und zum anderen die Ausübung staatlicher Gewalt zu begrenzen versuchen, müssen Verwaltungsentscheidungen auf Grundlage klarer und eindeutiger Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen ergehen. Es geht hier also vordergründig um das Zustandekommen des Verwaltungsakts, also das „Drumherum“ der materiell inhaltlich ergangenen Verwaltungsentscheidung. Diese ergeben sich oftmals aus dem VwVfG. Nicht vergessen werden darf dabei die Subsidiarität des VwVfG, sodass speziellere, abweichende oder ergänzende Normen vorrangig sind.

524 Besondere Bedeutung erlangt hierbei die Anhörung nach § 28 VwVfG innerhalb des Verfahrens (näher dazu Rn. 631 ff.) und die Begründung nach § 39 VwVfG innerhalb der Form (näher dazu Rn. 690 ff.). Problematisch können auch die Fehlerfolgen bei Nichteinhaltung von formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen sein, die unter Umständen nach § 45 VwVfG geheilt (näher dazu Rn. 696 ff.) oder nach § 46 VwVfG für unbeachtlich erklärt (näher dazu Rn. 700 ff.) werden können.

525 Gerade weil das Rechtsstaatsprinzip formelle Voraussetzungen verlangt, finden sich die Prüfungspunkte Zuständigkeit, Verfahren und Form vom Grundsatz her im gesamten öffentlichen Recht wieder; so beispielsweise auch bei der Prüfung der formellen Verfassungsmäßigkeit. Es geht im gesamten Recht oftmals immer wieder um gleiche, grundlegende Strukturfragen (näher zur formellen Rechtmäßigkeit Rn. 579 ff.).

c) Materielle Rechtmäßigkeit

Dominik Marek Kowalczyk

526 Schließlich ist aufgrund des Gesetzesvorrangs (Art. 20 III GG) der Inhalt des Verwaltungsakts, also die materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen – als Herzstück der gesamten Prüfung – zu untersuchen. Dies ist umso bedeutender, da Gesetze gegenüber dem Verwaltungshandeln in Form des Verwaltungsakts normativ höherrangig sind und damit gegen sie nicht verstoßen werden darf. Maßstab sind in erster Linie die Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage. Diese setzen sich idealtypisch aus Tatbestand („wenn …“) und Rechtsfolge („dann …“) zusammen. Hinsichtlich der Normstruktur gilt hier also nichts anderes als bei einer Anspruchsnorm des Privatrechts. Dazu treten unter Umständen weitere Voraussetzungen der Spezialgesetze, dem die Ermächtigungsgrundlage entnommen ist.

527 Der Tatbestand kann aber eine Besonderheit dahingehend aufweisen, dass er einen unbestimmten Rechtsbegriff („öffentliches Interesse“, „Zuverlässigkeit“, „Gemeinwohl“, „[…]“) formuliert. Probleme können sich dann hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfbarkeit der Verwaltungsentscheidung ergeben. Grundsätzlich bleiben dabei unbestimmte Rechtsbegriffe gerichtlich vollständig überprüfbar, der Behörde wird nur im Ausnahmefall ein eigener Beurteilungsspielraum eingeräumt. Dann ist dem Verwaltungsgericht nur das Überprüfen von Beurteilungsfehlern erlaubt (näher dazu Rn. 735 f. und 746 ff.).

528 Nachdem in einem ersten Schritt all diese Tatbestandsvoraussetzungen untersucht worden sind, ist in einem zweiten Schritt zu fragen, ob eine zulässige Rechtsfolge eingetreten ist. In der „zulässigen“ Rechtsfolge liegt der entscheidende Unterschied zum Privatrecht. Unterteilt werden muss in gebundene Entscheidungen („ist zu erteilen, […]“) und Ermessensentscheidungen („kann“, „darf“, „ist befugt/berechtigt, […]“) der Verwaltung. Bei letzterem kann das Verwaltungsgericht die Verwaltungsentscheidung lediglich nach Ermessensfehlern überprüfen, ist in seinem Entscheidungsspielraum also beschränkt (näher dazu Rn. 729 ff. und 744 ff.).

529 Schließlich verlangt der Gesetzesvorrang (Art. 20 III GG) auch, dass der Verwaltungsakt mit der gesamten Rechtsordnung in Einklang steht, somit also auch mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen und höherrangigem Recht. Zu erwähnen ist hier das in besonderem Maße prüfungsrelevante Verhältnismäßigkeitsprinzip und die Prüfung eines möglichen Grundrechtsverstoßes.

530 Probleme bereitet neben dem Tatbestand regelmäßig das Ermessen, bei welchem das Verhältnismäßigkeitsprinzip praktisch immer und die Wahrung der Grundrechte immer öfter zu erörtern sind (s. näher dazu Rn. 729 ff. und Rn. 745).

531 Der Prüfungspunkt Tatbestand bildet somit das Einfallstor für das materielle besondere Verwaltungsrecht. An diesem Prüfungspunkt ist also regelmäßig das Wissen des materiellen Rechts zu erörtern. Klar machen muss man sich, dass der Prüfungsaufbau hinsichtlich der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts auf dem Gebiet des besonderen Verwaltungsrechtes kein anderes sein kann. Dahingehend wird einzig und allein der Prüfungspunkt Tatbestand durch die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen ausgetauscht. Verwirren darf sich der Leser dann nicht von anders aufbauenden, aber inhaltlich gleichlautenden Prüfungsschemata anderer Lehrbücher.

532 Die Übereinstimmung mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen und höherrangigem Recht wird dagegen regelmäßig im Rahmen des Ermessens in Form einer Ermessensüberschreitung geprüft. Dies ist insofern überzeugend, als ein Verstoß gegen höherrangiges Recht zwangsläufig eine Ermessensüberschreitung zu Folge hat und es somit dem Grunde nach in diesem Punkt keine Ermessensfehlerfreiheit geben kann. Gleichzeitig ergibt sich daraus, dass dieser Prüfungspunkt das Einfallstor für die Prüfung des gesamten Verfassungsrechts – also auch einer Grundrechtsprüfung – darstellt.

Die materielle Rechtmäßigkeit bildet damit regelmäßig den Schwerpunkt einer jeden Klausur (näher zur materiellen Rechtmäßigkeit Rn. 712 ff.).

533 Prüfungsaufbau: Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts

1. Ermächtigungsgrundlage

a) Vorhandensein einer Ermächtigungsgrundlage

b) ggf. Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage

2. Formelle Rechtmäßigkeit

a) Zuständigkeit

b) Verfahren

c) Form

• ggf. Heilung formeller Fehler (§ 45 VwVfG)
• ggf. Unbeachtlichkeit formeller Fehler (§ 46 VwVfG)

3. Materielle Rechtmäßigkeit

a) Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage

• ggf. unbestimmter Rechtsbegriff Beurteilungsspielraum

b) zulässige Rechtsfolge:

• gebundene Entscheidung oder
• Ermessensentscheidung keine Ermessensfehler

c) Übereinstimmung mit allg. Rechtsgrundsätzen und höherrangigem Recht

• insbes. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (falls nicht unter 3. b) als Ermessensfehler geprüft)
• insbes. Grundrechte (falls nicht unter 3. b) als Ermessensfehler geprüft)

534 Aufbauhinweis: Der Prüfungsaufbau der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts ist auch hier in seinen Grundzügen fest etabliert. Hinsichtlich mancher Prüfungspunkte sind jedoch unterschiedliche Varianten und Geschmäcker in der Diskussion. Dabei gibt es nicht den einen „richtigen“ Prüfungsaufbau, da in diesem verfassungsrechtliche und systematische Grundentscheidungen des Autors umgesetzt werden, deren Verständnis für Herleitung und Anwendung ihres Prüfungsaufbaus wichtig ist. Entscheidend ist, dass der Inhalt in einer dogmatisch stringenten Weise umgesetzt wird. Es kann also vielmehr nur darum gehen, eine zuverlässige Orientierung in dem meist unbekannten Sachverhalt zu ermöglichen.

535 Folgendes ist im Gesamtzusammenhang für das Verständnis noch wichtig: Auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt bleibt – mit Ausnahme der Nichtigkeit nach § 43 III i.V.m § 44 VwVfG – zunächst wirksam. § 43 II VwVfG bestimmt die Wirksamkeit eines rechtswidrigen Verwaltungsakts u.a. bis zum Zeitpunkt der Rücknahme nach § 48 VwVfG oder einer anderweitigen Aufhebung. Letzteres umfasst auch eine gerichtliche Aufhebung nach § 113 I 1 VwGO, sodass sich der Kläger zur Beseitigung des rechtswidrigen Verwaltungsakts der Anfechtungsklage bedienen muss. Für den Kläger besteht dabei die Gefahr der formellen Bestandskraft des rechtswidrigen Verwaltungsakts, indem die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels verstrichen worden ist und er somit den rechtswidrigen Verwaltungsakt eigenständig nicht mehr aus der Welt schaffen kann (s. Rn. 357 f.) Auf die obige Rechtmäßigkeitsprüfung kommt es dann nicht mehr an.

3. Verletzung subjektiver Rechte des Klägers

Dominik Marek Kowalczyk

536 Als letztes zu prüfendes Tatbestandsmerkmal der Begründetheitsprüfung ist die Verletzung subjektiver Rechte des Klägers zu untersuchen. Hierbei wird auf das im Rahmen der Zulässigkeit zur Klagebefugnis nach § 42 II VwGO Gesagte Bezug genommen, doch erst an dieser Stelle die tatsächliche Verletzung subjektiver Rechte des Klägers festgestellt (s. näher Rn. 828 ff.).

537 Für den Fall der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts wird dabei die Verletzung subjektiver Rechte des Klägers indiziert: Ein rechtswidriger Eingriff in das subjektiv-öffentliche Recht – welches bereits im Rahmen der Klagebefugnis bestimmt und bejaht worden ist – hat zwangsläufig dessen Verletzung zur Folge.

538 Insofern genügt in aller Regel die knappe Feststellung, dass der Kläger durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt in seinen subjektiven Rechten verletzt ist. Empfehlenswert ist es, die in der Klagebefugnis genannten Rechte zu benennen. Je nachdem, ob dabei auf die Möglichkeits- oder die Adressatentheorie abgestellt worden ist, können folgende Sätze gebildet werden.

Formulierungsvorschlag (Anwendung Möglichkeitstheorie): „Durch … (den angefochtenen Verwaltungsakt) wird … (der Kläger) damit [nicht] in seinem Recht aus … (das in der Klagebefugnis benannte Recht) verletzt.“

Formulierungsvorschlag (Anwendung Adressatentheorie): „Durch … (den angefochtenen Verwaltungsakt) wird … (der Kläger) damit zumindest in seiner grundrechtlich geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG verletzt.“

4. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts

Dominik Marek Kowalczyk

539 Das Verwaltungsgericht überprüft die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts anhand der materiellen Rechtslage. Probleme entstehen dann, wenn sich im Laufe des gerichtlichen Verfahrens zwischen dem Erlass des Verwaltungsakts und der gerichtlichen Entscheidung die Sach- und Rechtslage ändert und fortan die Frage im Raum steht, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts abzustellen ist. Über den maßgeblichen Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage herrscht Streit. Zwei Zeitpunkte kommen grundsätzlich in Betracht.

Eine Ansicht stellt auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichtsprozesses ab. Angeführt wird vor allem, dass der Wortlaut des § 113 I 1 VwGO keinen Anhaltspunkt für eine prozessrechtliche Differenzierung hinsichtlich des Begriffs der Rechtswidrigkeit und der Rechtsverletzung biete.

Die überwiegende Ansicht legt hingegen den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung – die hier regelmäßig im Widerspruchsbescheid liegen wird – zugrunde. Hierfür spricht, dass grundsätzlich das materielle Recht darüber entscheidet, ob eine Rechts- oder Tatsachenänderung seit der Behördenentscheidung für die Frage der Rechtmäßigkeit zu berücksichtigen ist (vgl. § 49 II 1 Nr. 3 und 4 sowie § 51 I Nr. 1 VwVfG).

Die letztgenannte Ansicht überzeugt, da bei der Anfechtungsklage die Überprüfung der Verwaltungsentscheidung im Vordergrund steht. Daraus folgt der Grundsatz, dass bei Anfechtungsklagen für die maßgebliche Sach- und Rechtslage in der Regel der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist.

540 Von diesem Grundsatz gibt es jedoch zwei Ausnahmen, bei denen die Sach- und Rechtslage doch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichtsprozesses maßgeblich ist.

541 In einer ersten Fallgruppe sind die Dauerverwaltungsakte zu nennen. Diese erschöpfen sich nicht nur in einer einmaligen Entscheidung der Behörde, sondern werden gleichsam laufend neu getroffen und wiederholen sich damit gewissermaßen immer wieder. Sie können daher stets aufgrund einer Änderung der Sach- und Rechtslage rechtswidrig werden und müssen daher auch nach der jeweils aktuellen Sach- und Rechtslage beurteilt werden. Beispiele sind Verkehrszeichen oder eine Anordnung zum Anschluss- und Benutzungszwang.

542 Die zweite Fallgruppe verlangt die Beurteilung nach dem gegenwärtigen Zeitpunkt – also der letzten mündlichen Verhandlung –, sofern Gründe des Vertrauensschutzes und der Billigkeit dies erfordern. Dies gilt vor allem für noch nicht vollzogene Verwaltungsakte, bei denen die Vollstreckung sofort wieder zurückgenommen bzw. eine entsprechende Erlaubnis sogleich wieder erteilt werden müsste. Beispiele sind hier die Ausweisung eines Ausländers, obwohl ihm zwischenzeitlich ein Aufenthaltsrecht zusteht oder die Beseitigungsanordnung zu einem Haus, das durch einen zwischenzeitlich in Kraft getretenen Bebauungsplan genehmigungsfähig wäre.

543 In der Falllösung ist die Problematik der maßgeblichen Sach- und Rechtslage dort zu thematisieren, wo es erforderlich ist. Dies kann sowohl bei Tatbestandsmerkmalen der formellen sowie auch der materiellen Rechtmäßigkeitsprüfung der Fall sein. Vorkommen kann es in der Falllösung darüber hinaus auch als Zusatzfrage.

Formulierungsvorschlag: „Anhand … (der eintretenden Umstände) wird deutlich, dass sich … (die konkrete Sach- oder Rechtslage) maßgeblich verändert hat. Es stellt sich dabei die Frage, auf welchen Beurteilungszeitpunkt abzustellen ist.“

Letztendlich verliert der Meinungsstreit aufgrund der Ausnahmen der überzeugenden Ansicht in der Falllösung an praktischer Bedeutung, da die Meinungen dann zu gleichen Ergebnissen führen und so ein Streitentscheid oftmals nicht entschieden werden muss.

5. Besonderheiten im Falle von Drittanfechtungsklagen

Dominik Marek Kowalczyk

544 Einen Sonderfall stellen die Drittanfechtungsklagen dar. Hierbei geht es um Konstellationen, in denen der aufzuhebende Verwaltungsakt von einem Dritten angefochten wird, der nicht selbst Adressat ist, sondern von dem Verwaltungsakt lediglich mittelbar in irgendeiner Weise nachteilig betroffen ist (sog. Verwaltungsakt mit Doppelwirkung).

545 Hauptanwendungsfälle sind die Nachbarklage und die Konkurrentenklage: Erstere erlangt vor allem im Baurecht, aber auch bei Planfeststellungen, Anlagengenehmigungen nach dem BImSchG und im Gaststättenrecht Bedeutung. Ein Nachbar wendet sich dabei gegen die Genehmigung zur Errichtung eines Wohnhauses, einer Industrieanlage, zum Bau einer Straße, zur Eröffnung einer Gaststätte und ähnliches, und macht geltend, durch das Vorhaben aufgrund von Lärm, Schadstoffemissionen und ähnlichem in seinen Rechten verletzt zu sein.

546 Die zweite bedeutende Fallgruppe besteht in den Konkurrentenklagen, die vor allem im Beamten- und Gewerberecht vorkommen. Dabei wendet sich zum Beispiel ein Beamter gegen die (drohende) Beförderung/Einstellung eines Mitbewerbers oder ein Gewerbetreibender bekämpft die Genehmigungserteilung oder Subventionsgewährung an einen Konkurrenten.

547 Dabei bleibt es grundsätzlich bei der bereits bekannten „klassischen“ Begründetheitsprüfung.

548 Examenswissen: Hängt die Begründetheit der Anfechtungsklage allein entscheidend von der Rechtsverletzung ab, so stellen Autoren teilweise die Frage, warum nicht von vornherein hierauf abgestellt wird. Teilweise wird daher bei Drittanfechtungsklagen – im Gegensatz zu dem hier vertretenen klassischen Aufbau – auch ein subjektiv-rechtlich orientierter Aufbau vorgeschlagen, bei dem von vornherein nur die Verletzung der drittschützenden Normen in Rede steht. Danach sei eine Rechtsverletzung i. S. d. § 113 I 1 VwGO gegeben, wenn der Kläger – ähnlich wie etwa bei einer Verpflichtungs- oder allgemeinen Leistungsklage – einen Anspruch auf Aufhebung des Verwaltungsakts hat. Der Obersatz zur Begründetheit könnte dann beispielsweise lauten: „Nach 113 I 1 VwGO ist die Anfechtungsklage begründet, soweit … (der Verwaltungsakt) rechtswidrig und … (der Kläger) dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Dies ist dann der Fall, wenn der … (der Kläger) einen Anspruch auf Aufhebung … (des Verwaltungsakts) hat.“. Ein solches Vorgehen verkompliziert jedoch nur die Lösung des Falles, da die bewährte Prüfungsstruktur verlassen werden müsste und kann somit nicht empfohlen werden. § 113 I 1 VwGO ist auf ein solches Modell nicht angelegt. Ganz gängige Praxis ist es daher, das klassische Aufbauschema zu verwenden, woran sich insbesondere die Studierenden in der Klausur halten sollten.

549 Besonderheiten bestehen im klassischen Aufbau unter dem Prüfungspunkt „Verletzung subjektiver Rechte des Klägers“. Hierbei genügt keinesfalls eine knappe Feststellung der Verletzung, vielmehr muss grundsätzlich anhand der Schutznormtheorie für jede Vorschrift einzeln geprüft werden, ob diese Vorschrift einen drittschützenden Charakter aufweist, der Kläger unter den Schutzbereich der Norm fällt und mithin seine subjektiven Rechte verletzt werden (näher dazu Rn. 292 und 297). Der Begründungsaufwand ist also höher.

550 Regelmäßig wird der Schwerpunkt der die Drittanfechtungsklagen betreffenden Ausführungen bereits bei der Klagebefugnis nach § 42 II VwGO liegen. Dort wird dann über den drittschützenden Charakter der streitentscheidenden Normen entschieden. In der Falllösung ist dann hier grundsätzlich nur noch auf alle in der Regel bereits in der Klagebefugnis genannten einzelnen Vorschriften einzugehen und deren drittschützender Charakter zu bejahen bzw. zu verneinen. Dabei kann dann in der Falllösung auf die Ausführungen zur Klagebefugnis verwiesen werden (s. Rn. 296 f.). Bedeutung erlangt der Prüfungsschritt vor allem dann, wenn Normen geprüft werden, die noch nicht in der Klagebefugnis genannt worden sind.

Formulierungsvorschlag: „Wie bereits im Rahmen der Klagebefugnis dargelegt, weist … (die drittschützende Norm) einen drittschützenden Charakter auf, sodass … (der Kläger) durch … (den Norminhalt) in seinen subjektiven Rechten verletzt ist. [ggf. zweite/dritte/… Norm].

551 Regelmäßig ist im Falle von Drittanfechtungsklagen eine Beiladung nach § 65 II VwGO auszusprechen. Diese wird dann in der Falllösung unter „B. Beiladung“ zwischen „A. Zulässigkeit“ und „C. Begründetheit“ angesprochen (näher dazu Rn. 445 ff.).

6. Literaturhinweise

Dominik Marek Kowalczyk

552 Zur gutachterlichen Prüfung: Beyerbach, Gutachten, Hilfsgutachten und Gutachtenstil – Bemerkungen zur juristischen Fallbearbeitung, JA 2014, 813; Gödde, Abstrakte Formulierungshilfen und Erläuterungen bei der gutachterlichen Prüfung einer Anfechtungsklage, DVP 2016, 317; Lagodny, Gesetzestexte suchen, verstehen und in der Klausur anwenden, eine praxisorientierte Anleitung für rechtswissenschaftliches Arbeiten im Strafrecht, Öffentlichen Recht, Zivilrecht, 2. Aufl. 2012.

Zur Begründetheitsprüfung von Anfechtungsklagen: Ehlers, Die verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage (Teil II), Jura 2004, 176; stellvertretend für eine Vielzahl von Lehrbüchern Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2019, Rn. 51 ff.; Kielmansegg, Die Begründetheitsprüfung bei der Anfechtungsklage, JuS 2013, 312.

Zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts: stellvertretend für eine Vielzahl von Lehrbüchern Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 10 Rn. 22 ff.

Zur Verletzung subjektiver Rechte des Klägers: stellvertretend für eine Vielzahl von Lehrbüchern Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl., 2015, Rn. 142 ff.

Zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts: Baumeister, Der maßgebliche Zeitpunkt im Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht, Jura 2005, 655; Ehlers, Die verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage(Teil II), Jura 2004, 176 (179 f.); Gärditz/Orth, Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Verwaltungsprozess, Jura 2013, 1100; Polzin, Der maßgebliche Zeitpunkt im Verwaltungsprozess, JuS 2004, 211.

Zu Drittanfechtungsklagen: Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung. 6. Aufl. 2014, § 42 Rn. 78 ff. mit zahlreichen Beispielen; Bosch/Schmidt/Vondung/Vondung: Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, 9. Aufl., 2012, Rn. 563 ff.; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl. 2016, § 25 Rn. 43; Mann/Wahrendorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2015, Rn. 205 ff.; Stollmann/Beaucamp, Öffentliches Baurecht, 11. Aufl. 2017, Rn. 29 ff.

II. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts im Einzelnen

Dominik Marek Kowalczyk

553 Die vorstehend aufgezeigte Struktur der Begründetheitsprüfung der Anfechtungsklage bedarf aufgrund ihrer Klausurrelevanz der Vertiefung. Sowohl hinter dem Erfordernis des Vorliegens einer Ermächtigungsgrundlage (dazu Rn. 554 ff.) als auch bei der Prüfung der formellen (dazu Rn. 579 ff.) und materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts (dazu Rn. 712 ff.) können sich spezifische Probleme ergeben, deren Darstellung in Prüfungsarbeiten beherrscht werden muss.

1. Das Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage (Rn. 554 - 578)

Das Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage wird hier vertieft.

2. Formelle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts (Rn. 579 - 711)

Die Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts wird hier vertieft.

3. Materielle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts (Rn. 712 - 827)

Die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts wird hier vertieft.

III. Verletzung subjektiver Rechte (Rn. 828 - 831)

Nikolas Eisentraut

828 Sollte sich der Verwaltungsakt als rechtswidrig herausstellen, muss nach § 113 I 1 VwGO abschließend noch untersucht werden, ob der Kläger durch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts auch in seinen subjektiven Rechten verletzt ist. Als „materielles Gegenstück“ der Klagebefugnis ist hier nicht mehr nur die Möglichkeit einer Rechtsverletzung zu prüfen, diese muss an dieser Stelle auch tatsächlich bejaht werden können. Auch in § 113 I 1 VwGO findet der Gedanke Ausdruck, dass rechtswidriges Handeln nicht von jedem Bürger gerügt werden darf, sondern nur durch denjenigen, der auch in seinen subjektiven Rechten verletzt ist.

Examenswissen: Dieser Gedanke hat eine verfassungsrechtliche Wurzel: Art. 19 IV 1 GG zwingt zur Eröffnung eines Rechtswegs nur dann, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist. Dieses Recht ist einfach-rechtlich als Begrenzung des Zugangs zu den Gerichten in § 42 II, 113 I 1 VwGO ausgestaltet worden. Der deutschen Rechtsordnung liegt damit das sog. Prinzip der Verletztenklage zugrunde; in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union reicht bereits ein (nicht notwendig rechtliches) „berechtigtes Interesse“.

Art. 19 IV 1 GG setzt das Bestehen subjektiver Rechte voraus und begründet diese nicht. Wann dem Bürger ein sog. subjektives öffentliches Recht zusteht, ist eine im Verwaltungsrecht intensiv diskutierte Frage, weil die Verwaltung zunächst einmal im öffentlichen Interesse und nicht im Interesse Einzelner tätig wird. Mit der herrschenden Schutznormtheorie ist danach zu fragen, ob eine Norm auch dem Interesse des einzelnen Bürgers zu dienen bestimmt ist; der Interessenschutz muss dabei gesetzlich bezweckt worden sein. Neben Grundrechten kommen als subjektive öffentliche Rechte auch Normen des einfachen und des administrativen Rechts in Betracht. In abwehrrechtlichen Konstellationen kommt Art. 2 I GG zentrale Bedeutung zu, denn diese Norm vermittelt ein subjektives Recht darauf, nicht Adressat rechtswidrigen, in die Handlungsfreiheit eingreifenden Verwaltungshandelns zu werden (Adressatentheorie). In Leistungskonstellationen ist der Begründungsaufwand hingegen höher, weil die Grundrechte jedenfalls nicht typischerweise auch Leistungsansprüche begründen. Hier ist mit der Schutznormtheorie zu untersuchen, ob die streitentscheidenden Normen auch als Anspruchsgrundlagen taugen (näher zu den Anspruchsgrundlagen bei der Verpflichtungsklage § 3 Rn. 62 ff. und bei der allgemeinen Leistungsklage § 5 Rn. 55 ff.).

829 In Fällen, in denen die Adressatentheorie Anwendung findet (dazu bereits Rn. 294 f.), ist die Bejahung der Verletzung subjektiver Rechte im Rahmen der Anfechtungsklage mit einem Satz abzuhandeln. Die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts führt hier dazu, dass der Adressat des belastenden, rechtswidrigen Verwaltungsakts in seinem subjektiven Recht aus Art. 2 I GG verletzt ist.

830 Eines besonderen Begründungsaufwands bedarf es hingegen in Drittanfechtungskonstellationen. Bereits in der Klagebefugnis bei Drittanfechtungsklagen ist der Begründungsaufwand erhöht, weil die Adressatentheorie leer läuft. Dort muss die Möglichkeit eines subjektiven Rechts ausführlich begründet werden (s. dazu Rn. 296 f.). Dieser Aufwand muss sich beim Prüfungspunkt „Verletzung subjektiver Rechte“ spiegeln. Hier muss dargelegt werden, dass die zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts führende Norm auch wirklich gerade die Rechte des Dritten schützt (s. beispielhaft den Fall 3 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020). Ist der Verwaltungsakt aufgrund einer Norm rechtswidrig, die nicht dem Schutz der Rechte des klagenden Dritten dient, ist der Verwaltungsakt zwar rechtswidrig, aber die Klage dennoch unbegründet. Teilweise werden Drittanfechtungsklagen deshalb auch nur aus dem Blickwinkel der drittschützenden Norm geprüft (dazu näher Rn. 548).

831 Hausarbeitswissen: Entsprechend zu den Ausführungen in der Klagebefugnis (s. Rn. 285) ist bei der Verbandsklage auch keine Verletzung subjektiver Rechte erforderlich. Hintergrund ist das Europäische Unionsrecht, das den deutschen Gesetzgeber teilweise zu einer Abkehr von dem Prinzip der Verletztenklage gezwungen hat.

IV. Klausurrelevante Ermächtigungsgrundlagen und ihre Prüfung

Nikolas Eisentraut

Die Prüfung bestimmter Ermächtigungsgrundlagen muss in Prüfungssituationen regelmäßig beherrscht werden. Dazu zählen insbesondere die Ermächtigungsgrundlagen des Allgemeinen Verwaltungsrechts (Rn. 832 ff.), des Polizei- und Ordnungsrechts (Rn. 1000 ff.), des Versammlungsrechts (Rn. 1141 ff.), des Bauordnungsrechts (Rn. 1222 ff.), des Kommunalrechts (Rn. 1252 ff.) sowie des Verwaltungsvollstreckungsrechts (Rn. 1292 ff.).

1. Ermächtigungsgrundlagen des Allgemeinen Verwaltungsrechts (Rn. 832 - 999)

Die Ermächtigungsgrundlagen des Allgemeinen Verwaltungsrechts werden hier vertieft.

2. Ermächtigungsgrundlagen des Polizei- und Ordnungsrechts (Rn. 1000 - 1140)

Die Ermächtigungsgrundlagen des Polizei- und Ordnungsrechts werden hier vertieft.

3. Ermächtigungsgrundlagen des Versammlungsrechts (Rn. 1141 - 1221)

Die Ermächtigungsgrundlagen des Versammlungsrechts werden hier vertieft.

4. Ermächtigungsgrundlagen des Bauordnungsrechts (Rn. 1222 - 1251)

Die Ermächtigungsgrundlagen des Bauordnungsrechts werden hier vertieft.

5. Ermächtigungsgrundlagen des Kommunalrechts (Rn. 1252 - 1291)

Die Ermächtigungsgrundlagen des Kommunalrechts werden hier vertieft.

6. Ermächtigungsgrundlagen des Verwaltungsvollstreckungsrechts (Rn. 1292 - 1386)

Die Ermächtigungsgrundlagen des Verwaltungsvollstreckungsrechts werden hier vertieft.

V. Der Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch

Jana Himstedt

1387 Eine besondere Klausurkonstellation stellt es dar, wenn der Kläger nicht nur die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehrt, sondern zugleich auch die Beseitigung der durch dessen Vollzug eingetretenen Folgen. Materiell-rechtlich lässt sich das letztere Klageziel auf den Folgenbeseitigungsanspruch stützen (sog. Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch, s. § 5 Rn. 174). Dessen prozessuale Durchsetzung erfordert nicht die Erhebung einer gesonderten Leistungsklage, sondern kann mithilfe eines Annexantrags nach § 113 I 2, 3 VwGO direkt im Zuge der Anfechtungsklage erfolgen. § 113 I 2, 3 VwGO gewährt insofern eine spezielle objektive Klagehäufung (§ 44 VwGO, s. zur objektiven Klagehäufung näher § 1 Rn. 231 ff.), die eine vereinfachte Geltendmachung der Folgenbeseitigung gemeinsam mit dem Primärrechtsschutz (Anfechtung) ermöglichen soll.

Examenswissen: Die Statthaftigkeit eines solchen Antrags erfordert, dass die in § 113 I 2, 3 VwGO genannten Kriterien vorliegen, insbesondere also die Möglichkeit der Folgenbeseitigung und die Spruchreife der Sache. Einer Wiederherstellung des status quo ante dürfen mithin keine unüberwindbaren rechtlichen oder tatsächlichen Hindernisse entgegenstehen (Unmöglichkeit); auch darf ihr „Ob“ oder „Wie“ nicht im behördlichen Ermessen stehen und keine weitere Sachverhaltsaufklärung notwendig sein (fehlende Spruchreife).

Konsequenz für die Begründetheitsprüfung in solchen Konstellationen ist, dass diese einem zweistufigen Aufbau folgen muss: So wird sie zunächst hinsichtlich des Aufhebungsantrags (gerichtlicher Prüfungsmaßstab: § 113 I 1 VwGO) und sodann hinsichtlich des Annexantrags (Prüfungsmaßstab: § 113 I 2, 3 VwGO) vorgenommen. Für den Erfolg des Annexantrags müssen die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Folgenbeseitigungsanspruchs gegeben sein (s. § 5 Rn. 176 ff.), sofern keine vorrangige spezialgesetzliche Anspruchsgrundlage existiert. Die Vorschrift des § 113 I 2, 3 VwGO selbst ist hingegen rein prozessrechtlicher Natur und stellt keine materiell-rechtliche Grundlage für eine Rückgängigmachung der Vollzugsfolgen eines Verwaltungsakts dar.

Die Prüfung der Begründetheit der Anfechtungsklage kann somit nach folgendem Schema erfolgen:

I. Begründetheit des Aufhebungsantrags (§ 113 I 1 VwGO)

II. Begründetheit des Annexantrags auf Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 113 I 2, 3 VwGO):

→ Prüfung des allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruchs nach dem unter § 5 Rn. 187 dargestellten Schema, sofern keine vorrangige, spezialgesetzliche Anspruchsgrundlage besteht.

VI. Die Begründetheitsprüfung bei der Anfechtung von Nebenbestimmungen

Christian Kaerkes

1388 Nach der herrschenden Meinung (s. ausführlich zur statthaften Klageart gegen Nebenbestimmungen die Rn. 249 ff.) ist gegen belastende Nebenbestimmungen die Anfechtungsklage statthaft. Die Klage ist dann begründet, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt, vgl. § 113 I 1 VwGO. Der Bürger möchte aber nur die Nebenbestimmung beseitigen, während der begünstigende Hauptverwaltungsakt (meist eine Genehmigung) bestehen bleiben soll. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn es denn möglich ist, die Nebenbestimmung von dem Hauptverwaltungsakt zu trennen („Teilbarkeit“).

Nach der Ansicht der Rechtsprechung ist für die Begründetheit der Anfechtungsklage gegen eine Nebenbestimmung deshalb zusätzlich erforderlich, dass der Hauptverwaltungsakt „sinnvoller- und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann.“ Diese ungeschriebenen Voraussetzungen können auf die Bindung des Gerichtes an das Gesetz zurückgeführt werden, vgl. Art. 20 III GG.

1389 Nach der materiellen Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung ist daher zusätzlich zu prüfen, ob der Hauptverwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung „sinnvoll und rechtmäßig“ ist. Die Begründetheit der Anfechtungsklage setzt demnach voraus:

• Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung,
• Verletzung des Klägers in dessen Rechten und
• Sinnvoller und rechtmäßiger Rest-Verwaltungsakt

1390 Für die Klausur bietet sich deshalb etwa der folgende Obersatz an: „Die Klage ist begründet, soweit die Nebenbestimmung rechtswidrig ist, der Betroffene dadurch in seinen Rechten verletzt wird und der Hauptverwaltungsakt noch rechtmäßig und sinnvollerweise bestehen bleiben kann, vgl. § 113 I 1 VwGO.“

1. Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung

Christian Kaerkes

1391 Die Prüfung der Rechtswidrigkeit einer Nebenbestimmung orientiert sich an dem allgemeinen Schema, das schon von der Prüfung eines normalen Verwaltungsakts bekannt ist (s. Rn. 507 ff.; 553 ff.):

• Ermächtigungsgrundlage,
• Formelle Rechtmäßigkeit und
• Materielle Rechtmäßigkeit.

Einige wichtige Besonderheiten sind aber bei den einzelnen Prüfungspunkten zu beachten:

a) Ermächtigungsgrundlage

Christian Kaerkes

1392 Nebenbestimmungen können die Freiheit des Bürgers beschränken und bedürfen daher einer gesetzlichen Grundlage (Vorbehalt des Gesetzes – s. Rn. 555 ff.). Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einer Nebenbestimmung wird regelmäßig § 36 I VwVfG oder § 36 II VwVfG sein. Seltener kann auch eine spezialgesetzliche Regelung in Betracht kommen.

b) Formelle Rechtmäßigkeit

Christian Kaerkes

1393 Im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit ist zu prüfen, ob die Anhörung (s. Rn. 631 ff.) gem. § 28 I VwVfG ordnungsgemäß erfolgt ist. Weil Nebenbestimmungen den Bürger belasten, muss der Bürger richtigerweise auch die Möglichkeit haben, sich rechtzeitig gegenüber der Behörde zu äußern.

1394 Examenswissen: Diese Ansicht ist nicht unumstritten. Dahinter steht meist die Überlegung, dass die Anhörung nur für belastende Hauptverwaltungsakte notwendig sei, Nebenbestimmungen aber öfters zu begünstigenden Verwaltungsakten hinzugefügt werden.

1395 Fehlt es an der erforderlichen Anhörung, ist die Nebenbestimmung formell rechtswidrig. Allerdings kann der Fehler nach allgemeinen Regeln (s. Rn. 693 ff.) geheilt werden (§ 45 VwVfG) oder unbeachtlich sein (§ 46 VwVfG).

1396 Im Übrigen richtet sich die formelle Rechtmäßigkeit nach dem bekannten Schema (s. Rn. 579 ff.):

• Zuständigkeit,
• Verfahren und
• Form.

c) Materielle Rechtmäßigkeit

Christian Kaerkes

1397 Die materielle Rechtmäßigkeit erfordert, dass die Anforderungen der Ermächtigungsgrundlage eingehalten werden.

aa) Spezialgesetzliche Ermächtigung

Christian Kaerkes

1398 Kommt ausnahmsweise nicht § 36 VwVfG, sondern eine andere Rechtsgrundlage in Betracht, ist diese als spezialgesetzliche Regelung vorrangig zu prüfen. Es müssen dann nur die Voraussetzungen dieser Rechtsgrundlage gegeben sein. Hingegen kommt es auf § 36 VwVfG und dessen Voraussetzungen nicht mehr an.

bb) Regelfall des § 36 VwVfG

Christian Kaerkes

1399 In der überwiegenden Anzahl der Fälle wird es allerdings auf § 36 VwVfG ankommen. Dabei ist danach zu unterscheiden, ob die Behörde beim Erlass des Hauptverwaltungsaktes über Ermessen verfügt oder nicht (s. Rn. 729 ff.).

(1) Gebundene Entscheidung

Christian Kaerkes

1400 Im Anwendungsbereich des § 36 I VwVfG – für einen gebundenen Hauptverwaltungsakt – ist zunächst zu prüfen, ob die Nebenbestimmung „durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder […] sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden.“

1401 In der Klausur ist insbesondere die Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen bedeutsam. Hier ist zu begutachten, ob erstens der Bürger derzeit keinen Anspruch auf den Hauptverwaltungsakt hat, weil nicht alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, und zweitens, ob die Nebenbestimmung die fehlende(n) Voraussetzung(en) „ersetzt“ (d.h. deren Erfüllung sicherstellt). Sind hingegen bereits alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, muss der Bürger den begehrten Hauptverwaltungsakt auch ohne Nebenbestimmungen erhalten.

(2) Ermessensentscheidung

Christian Kaerkes

1402 Liegt der Hauptverwaltungsakt im Ermessen der Behörde, dann sind auch Nebenbestimmungen ohne weitere Voraussetzungen grundsätzlich zulässig, vgl. § 36 II VwVfG. Es kommt insbesondere nicht darauf an, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts sichergestellt werden. Daher muss sehr deutlich zwischen den beiden Absätzen des § 36 VwVfG unterschieden werden:

• Falls ein Anspruch auf den Hauptverwaltungsakt besteht, dann I.
• Falls der Hauptverwaltungsakt im Ermessen steht, dann II.

(3) Weitere Voraussetzungen

Christian Kaerkes

1403 Der Erlass von Nebenbestimmungen ist eine Ermessensentscheidung der Behörde („darf“, „nach pflichtgemäßem Ermessen“, vgl. § 36 I, II VwVfG). Die Behörde kann zwar Nebenbestimmungen erlassen, muss es aber nicht. Diese Ausübung des Ermessens darf nicht mit dem Ermessen zum Erlass des Hauptverwaltungsaktes verwechselt werden. In der Klausur ist die Entscheidung der Behörde auf Ermessensfehler zu überprüfen (s. zur Ermessensfehlerlehre Rn. 739 ff.). Dabei sind auch die Grundrechte und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen.

1404 Soweit entsprechende Anhaltspunkte bestehen, ist auch auf § 36 III VwVfG einzugehen. Das Kopplungsverbot (s. Rn. 243 ff.) ist dann nicht verletzt, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Nebenbestimmung und dem Hauptverwaltungsakt besteht.

1405 Im Ergebnis setzt sich also die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit zusammen aus:

• Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen des § 36 VwVfG,
• Ordnungsgemäße Ausübung des Ermessens und
• Ggf. Beachtung des Kopplungsverbotes.

2. Verletzung subjektiver Rechte

Christian Kaerkes

1406 Voraussetzung für den Erfolg der Anfechtungsklage ist weiterhin, dass der Kläger in seinen Rechten verletzt wird, vgl. § 113 I 1 VwGO (s. ausführlich § 2 Rn. 828 ff.). Für Nebenbestimmungen gilt, dass für rechtswidrige, belastende Nebenbestimmungen eine solche Rechtsverletzung anzunehmen ist. Der Kläger hat nämlich entweder einen Anspruch auf einen nebenbestimmungsfreien Verwaltungsakt oder einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Erlass der Nebenbestimmungen.

Im Gutachten reicht deshalb regelmäßig die Feststellung aus, dass die rechtswidrigen Nebenbestimmungen den Kläger auch in dessen Rechten verletzen, vgl. § 113 I 1 VwGO.

3. Sinnvoller und rechtmäßiger Rest-Verwaltungsakt

Christian Kaerkes

1407 Der verbleibende Verwaltungsakt wird regelmäßig sinnvoll sein. Der Rest-Verwaltungsakt wäre dann sinnlos, wenn entweder „der verbleibende Teil keine selbstständige Bedeutung hat oder der Verwaltungsakt bei Wegfall der Nebenbestimmung einen anderen Sinn erhalten und dadurch seinen Zweck verfehlen würde.“ Da Verwaltungsakte ohne Nebenbestimmungen erlassen werden können, ist aber kaum einzusehen, wann die Aufhebung einer Nebenbestimmung den Verwaltungsakt einmal sinnlos werden lassen sollte.

1408 Wichtiger ist das Kriterium der Rechtmäßigkeit des Rest-Verwaltungsakts. Dieser wird insbesondere rechtswidrig sein, wenn die Nebenbestimmung erst die Rechtmäßigkeit des Hauptverwaltungsaktes herbeiführen sollte, vgl. § 36 I VwVfG. Ohne die Nebenbestimmung wäre die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr sichergestellt.

Beispiel: Baugenehmigung mit der Auflage, den Brandschutz zu gewährleisten

Eine Baugenehmigung darf regelmäßig nur dann erteilt werden, wenn das Vorhaben mit allen öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Einklang steht. Zu diesen Vorschriften gehört auch der Brandschutz, sodass das Vorhaben eigentlich nicht genehmigungsfähig wäre. Die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung kann nur dadurch herbeigeführt werden, dass eine Nebenbestimmung erlassen wird.

Entfällt die Nebenbestimmung, dann kann die Baugenehmigung nicht mehr rechtmäßiger Weise bestehen bleiben. Es stünden dem Vorhaben wieder öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen. In einem solchen Fall kann die Nebenbestimmung nicht aufgehoben werden. Die Anfechtungsklage wäre zwar zulässig, aber unbegründet.

1409 Der Rest-Verwaltungsakt kann schließlich deshalb rechtswidrig sein, weil die Behörde ihr Ermessen einheitlich ausgeübt hat (Hauptverwaltungsakt und Nebenbestimmung). Wird die Nebenbestimmung aufgehoben, konnte die Behörde zuvor noch keine selbstständige Ermessensentscheidung über den verbleibenden Rest-Verwaltungsakt treffen.

Beispiele: Entscheidung über eine Subvention mit einer (belastenden) Auflage; Befristete Sondernutzungserlaubnis für eine künstlerische Darbietung

Die Behörde hat über Hauptverwaltungsakt und Nebenbestimmung bisher ausschließlich gemeinsam „nachgedacht“. Das ihr zustehende Ermessen hat die Behörde nicht für den Fall einer Subvention ohne Auflage (oder Sondernutzungserlaubnis ohne Befristung) ausgeübt. Deshalb könnte man den Rest-Verwaltungsakt für rechtswidrig und die Anfechtungsklage für unbegründet erachten.

1410 Zusammengefasst existieren also verschiedene Fallgruppen, wann ein Hauptverwaltungsakt nicht „rechtmäßiger Weise bestehen bleiben“ kann:

• Herbeiführung der Rechtmäßigkeit gerade durch die Nebenbestimmung,
• Einheitliche Ermessensausübung der Behörde und
• Sonstige Fälle der Rechtswidrigkeit.

Erweist sich der verbleibende Verwaltungsakt nicht als „rechtmäßig und sinnvoll“, dann ist die Anfechtungsklage zulässig, aber unbegründet.

1411 Dem Bürger steht allerdings immer noch die Verpflichtungsklage zur Verfügung. Wenn der begehrte Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Voraussetzungen ohne die Nebenbestimmung nicht sichergestellt sind, kann auch die Verpflichtungsklage keinen Erfolg haben. Der Bürger hat keinen Anspruch auf den Erlass eines rechtswidrigen Verwaltungsakts. Denkbar ist aber ein Anspruch auf den Verwaltungsakt mit einer rechtmäßigen Nebenbestimmung.

1412 Der Rest-Verwaltungsakt kann außerdem deshalb rechtswidrig sein, weil die Ermessensausübung nur einheitlich erfolgt ist. Da der Verwaltungsakt in diesem Fall im Ermessen der Behörde liegt, steht dem Bürger nach allgemeinen Regeln nur ein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zu. Im Ergebnis erreicht der Bürger regelmäßig ein „Bescheidungsurteil“, vgl. § 113 V 2 VwGO.

1413 In der Klausur darf daher die Prüfung der Verpflichtungsklage nicht vergessen werden, wenn die Anfechtungsklage daran scheitert, dass der Rest-Verwaltungsakt nicht „rechtmäßig und sinnvoll“ wäre (zur Prüfung der Verpflichtungsklage ausführlich § 3).

1414 Examenswissen: Die zusätzliche Voraussetzung, dass der Verwaltungsakt rechtmäßig bestehen bleiben können muss, ist in der Literatur nicht unumstritten. Die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 III GG) hilft in diesem Fall nicht weiter („Rechtsstaatsklemme“), weil entweder die rechtswidrige Nebenbestimmung hingenommen werden muss oder ein rechtswidriger Verwaltungsakt geschaffen wird.

Letztendlich geht es um die Frage, ob die Nachteile durch den Bürger oder die Verwaltung getragen werden sollten. Hierauf sind zwei Antworten möglich:

Widersprüchliches Verhalten des Bürgers oder Verantwortung der Behörde: Der Bürger muss sich vorhalten lassen, dass er die Aufhebung des rechtswidrigen Zustandes nur insoweit begehrt, als er belastet ist. Die rechtswidrige Begünstigung möchte er weiterhin in Anspruch nehmen können. Darin kann ein widersprüchliches Verhalten erblickt werden. Der Bürger verlangt nicht, den rechtswidrigen Zustand zu beenden, sondern nur, ihn zu seinen Gunsten zu verändern und zu perpetuieren.

Der Behörde ist hingegen der Vorwurf zu machen, dass sie für die anfängliche Rechtswidrigkeit verantwortlich ist. Immerhin hat die Behörde den Verwaltungsakt mit der rechtswidrigen Nebenbestimmung überhaupt erlassen. Weil rechtswidrige Verwaltungsakte aufgehoben werden können (§§ 48, 49 VwVfG), könnte man es der Behörde auch anlasten, wenn sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht.

Wer diese Verantwortung der Behörde betont, kann die in der Rechtsprechung aufgestellte Voraussetzung („Rechtmäßigkeit des Rest-Verwaltungsakts“) ablehnen. Zu prüfen sind dann „nur“ die Voraussetzungen des § 113 I 1 VwGO. Die Anfechtungsklage ist begründet, soweit die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt.

3. Literaturhinweise

Christian Kaerkes

1415 Hufen/Bickenbach, JuS 2004, 966: „Der Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt“; Im Übrigen s. bereits Rn. 279

Fußnoten