Verwaltungsrecht in der Klausur/ § 3 Die Verpflichtungsklage/ C. Begründetheit

§ 3 Die Verpflichtungsklage

C. Begründetheit

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46 Aus § 113 V VwGO ergibt sich, wann Verpflichtungsklagen begründet sind. Eine Verpflichtungsklage ist begründet, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig, der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist und die Sache spruchreif ist (S. 1). Bei fehlender Spruchreife kommt hingegen nur ein sog. Bescheidungsurteil in Betracht (S. 2).

I. Die Struktur der Begründetheitsprüfung

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts I. ist Tristan Lemke

47 Die Formulierung des § 113 V VwGO ist an § 113 I 1 VwGO angelehnt, was das Verständnis erschwert: Es entsteht der Eindruck, dass vergleichbar mit der Anfechtungsklage in jedem Fall die Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides und die daraus resultierende Verletzung in den Rechten des Klägers entscheidend sei. Das ist jedoch nicht der Fall – nur im Fall eines Bescheidungsurteils (s. Rn. 54) kann es auf die Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheides ankommen.

1. Einführung zu Spruchreife, Vornahmeurteil- und Bescheidungsurteil

48 Sollte das Gericht der Klage stattgeben, so erlässt es entweder ein Bescheidungsurteil oder ein Vornahmeurteil. Letzteres wird teilweise auch als Verpflichtungsurteil bezeichnet. Beide Urteile verpflichten den Klagegegner zu einem bestimmten Verhalten: Das Vornahmeurteil nach § 113 V 1 VwGO verpflichtet ihn dazu, einen konkreten Verwaltungsakt, dessen Inhalt das Gericht vollständig bestimmt hat, zu erlassen. Das Bescheidungsurteil nach § 113 V 2 VwGO ist hingegen darauf gerichtet, dass der Klagegegner einen Verwaltungsakt erlassen muss, über dessen Inhalt die Behörde wenigstens noch teilweise selbst entscheiden muss. Die Spruchreife entscheidet im Regelfall darüber, welche Form von Urteil ergeht.

49 Die Verpflichtungsklage ist das prozessuale Instrument, um bestimmte subjektive öffentliche Rechte durchzusetzen. Im Einzelnen handelt es sich um zwei Ansprüche: Der Anspruch auf Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts und der Anspruch auf fehlerfreie Ausfüllung des behördlichen Gestaltungsspielraumes. Die klageweise Durchsetzung des ersteren führt zu einem Vornahmeurteil. Dem Anspruch auf fehlerfreie Ausfüllung des behördlichen Gestaltungsspielraumes wird durch ein Bescheidungsurteil zur Erfüllung verholfen.

Beispiel: § 71 I 1 BauO Bln (Erteilung einer Baugenehmigung, s. zu den Anspruchsgrundlagen der anderen Länder die Fußnote in Rn. 129) enthält auf Rechtsfolgenseite eine gebundene Entscheidung; die Vorschrift gewährt nach der Schutznormtheorie ein subjektives öffentliches Recht. Dieses berechtigt – sofern die Voraussetzungen vorliegen – den Kläger, den Erlass eines konkreten Verwaltungsakts (der Baugenehmigung) verlangen zu können: Es ergeht ein Vornahmeurteil. § 46 I 1 Nr. 8 StVO (Genehmigung von Ausnahmen vom Verbot, Hindernisse auf die Straße zu bringen) hingegen räumt der Behörde Ermessen hinsichtlich der Frage ein, ob sie vom Verbot des § 32 I StVO eine Ausnahme genehmigt. Das subjektive öffentliche Recht aus dieser Vorschrift ist somit nicht auf den Erlass einer Ausnahmegenehmigung gerichtet, sondern darauf, dass die Behörde fehlerfrei darüber entscheidet, ob eine solche gewährt wird.

50 Spruchreife im Sinne des § 113 V 1 VwGO liegt vor, wenn das Gericht eine abschließende Entscheidung treffen kann, weil feststeht, ob ein Verwaltungsakt erlassen werden muss und welchen Inhalt dieser Verwaltungsakt haben muss. Wenn der Verwaltung ein Gestaltungsspielraum verbleibt, ist die Sache nicht spruchreif. Das ist sowohl bei Ermessensentscheidungen als auch bei Tatbeständen mit Beurteilungsspielraum der Fall, sofern keine Reduzierung auf Null vorliegt. Es ergeht dann kein Vornahmeurteil, sondern ein Bescheidungsurteil. In diesen Konstellationen kann nicht das Gericht, sondern lediglich die Behörde abschließend entscheiden. Anderenfalls würde das Gericht in den Kernbereich der Kompetenzen der Exekutive eingreifen, was mit der horizontalen Gewaltenteilung aus Art. 20 II GG unvereinbar wäre.

2. Vorüberlegungen zum Prüfungsaufbau

51 Der Prüfungsaufbau variiert, je nachdem ob das klägerische Begehren auf ein Vornahme- oder ein Bescheidungsurteil gerichtet ist.

a) Vornahmeurteil

52 Regelmäßig ergibt die Interpretation des klägerischen Begehrens, dass es dem Kläger gerade auf den Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts ankommt. Somit ist der Klageantrag auf ein Vornahmeurteil gerichtet. Dieses ergeht, wenn der Kläger sich auf eine Anspruchsgrundlage beruft (1), deren Voraussetzungen in formeller und materieller Hinsicht vorliegen (2) und Spruchreife (3) vorliegt. Denn wenn diese Anforderungen erfüllt werden, hat der Kläger einen Anspruch auf den Erlass des konkreten, von ihm begehrten Verwaltungsakts. Die Prüfung nimmt keinerlei Bezug auf einen etwaigen Ablehnungsbescheid.

53 Wenn es an der ersten oder zweiten genannten Anforderung für ein Vornahmeurteil mangelt, also an einer Anspruchsgrundlage bzw. dem Vorliegen ihrer Voraussetzungen, dann ergeht ein klageabweisendes Urteil. Scheitert das Vornahmeurteil hingegen lediglich an fehlende Spruchreife kann unter Umständen noch ein Bescheidungsurteil ergehen: Im Verpflichtungsantrag des Klägers ist als Minus ein Bescheidungsantrag enthalten.

b) Bescheidungsurteil

54 Ist das klägerische Begehren entweder von Beginn an oder weil keine Spruchreife vorliegt einzig darauf gerichtet, (erneut) beschieden zu werden (Bescheidungsantrag), so muss differenziert werden.

55 In den Fällen des § 75 VwGO (Untätigkeitsklage), in denen die Klage zulässig ist, obwohl noch gar kein Ablehnungsbescheid ergangen ist (s. Rn. 31 und § 2 Rn. 384 ff.), ergeht ein Bescheidungsurteil, wenn eine Anspruchsgrundlage vorliegt und deren Voraussetzungen in formeller und materieller Hinsicht gegeben sind. In diesem Fall besteht ein Anspruch auf Bescheidung.

56 Wurde der Antrag des Klägers hingegen abgelehnt (Versagungsgegenklage), ist darüber hinaus zu untersuchen, ob dieser Versagungsbescheid rechtswidrig ist. Im Rahmen dieser Rechtmäßigkeitsprüfung ist das klassische Schema (Ermächtigungsgrundlage – Formelle Rechtmäßigkeit – Materielle Rechtmäßigkeit (Tatbestand – Rechtsfolge)) jedoch nur bedingt hilfreich: Es wird nicht geprüft, ob die Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage für den Erlass eines belastenden Verwaltungsakts vorliegen, sondern es wird untersucht, ob die Versagung eines begünstigenden Verwaltungsakts rechtswidrig war. Das ist der Fall, wenn ein Anspruch auf Erlass des Verwaltungsakts besteht (also eine Anspruchsgrundlage und ihre jeweiligen Voraussetzungen vorliegen), der Behörde ein Ermessens- oder Beurteilungsfehler unterlaufen ist oder das Verfahren fehlerhaft war. Die Frage, ob ein Anspruch auf den Erlass des Verwaltungsakts besteht, wurde im Regelfall bereits im Rahmen der vorangegangenen (s. Rn. 53) Prüfung, ob ein Vornahmeurteil ergeht, aufgrund fehlender Spruchreife verneint. Deswegen muss in dieser Konstellation nicht erneut diskutiert werden, ob eine Anspruchsgrundlage vorliegt oder ob die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt werden. Sollte hingegen der Ausnahmefall vorliegen und das klägerische Begehren von Anfang an nur auf Bescheidung gerichtet gewesen sein, so muss hingegen (erstmalig) geprüft werden, ob eine Anspruchsgrundlage und ihre Voraussetzungen vorliegen.

57 Examenswissen: In einem Bescheidungsantrag ist nicht „als Plus“ ein Antrag auf ein Vornahmeurteil enthalten. Sollte der Kläger einzig (Neu)Bescheidung begehren, sind die Schutznormtheorie und die Anspruchsvoraussetzungen in der Prüfung des Bescheidungsurteils zu untersuchen.

3. Prüfungsschema

58 Im Regelfall wird somit untersucht, ob dem Klageantrag entsprechend ein Vornahmeurteil ergeht (I. bis III.). Wenn das einzig aufgrund fehlender Spruchreife nicht möglich ist, wird geprüft ob ein Bescheidungsurteil ergeht (IV.). Damit ergibt sich folgendes Prüfungsschema für den Regelfall (s. zur Ausnahme Rn. 60):

B. Begründetheit

„Die Verpflichtungsklage ist nach § 113 V VwGO begründet, soweit der Kläger einen Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts oder auf (Neu)Bescheidung hat und der Beklagte passivlegitimiert ist.“

I. Anspruchsgrundlage

„Der Kläger einen Anspruch auf den Erlass des begehrten Verwaltungsakts, soweit er sich auf eine Anspruchsgrundlage berufen kann, deren Voraussetzungen erfüllt sind und Spruchreife vorliegt.“

Zuerst wird geprüft, ob ein Vornahmeurteil ergeht. In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, ob eine taugliche Anspruchsgrundlage vorliegt, ob die Norm also nach der Schutznormtheorie ein subjektives öffentliches Recht einräumt.

II. Anspruchsvoraussetzungen

Ist der Tatbestand der Vorschrift erfüllt?

III. Spruchreife

Besteht noch ein Gestaltungsspielraum der Verwaltung?

IV. (Hilfsweise) Bescheidungsantrag

Falls das klägerische Begehren auf Vornahme gerichtet ist, aber an der Spruchreife scheitert, ist zu prüfen, ob der in dem Vornahmeantrag enthaltene Bescheidungsantrag zum Erfolg führt. Sollte Spruchreife vorliegen wäre es ein schwerer Fehler, dennoch zu prüfen, ob ein Bescheidungsurteil ergeht.

„Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung, wenn die Voraussetzungen einer Anspruchsgrundlage vorliegen, aber keine Spruchreife gegeben ist und der Ablehnungsbescheid rechtswidrig ist (und den Kläger in seinen subjektiven öffentlichen Rechten verletzt).“

Ob eine Anspruchsgrundlage, die Anspruchsvoraussetzungen und keine Spruchreife gegeben sind, wurde bereits untersucht. Damit ist im weit überwiegenden Teil der Fälle nur zu prüfen, ob der Ablehnungsbescheid aufgrund von Ermessensfehlern rechtswidrig ist. Die Sonderfällen der in eckigen Klammern gesetzten Prüfungspunkte sind im weiteren Verlauf des Beitrags erläutert und nur anzusprechen, falls der (Hausarbeits-)Sachverhalt hierfür Anhaltspunkte liefert.

1. Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheides

[a) Formelle Rechtmäßigkeit]

[b) Beurteilungsfehler]

c) Ermessensfehler

[2. Verletzung in einem subjektiven öffentlichen Recht]

59 Selbstverständlich kann die Prüfung auch anders aufgebaut werden, beispielsweise streng an der Formulierung des § 113 V VwGO orientiert. Elementar für das Verständnis der Verpflichtungsklage ist es, im Hinterkopf zu behalten, dass im Regelfall des Vornahmeantrags bei fehlender Spruchreife ein anderer Antrag geprüft wird, nämlich ein Bescheidungsantrag. In diesem Schritt ändert sich auch das subjektive-öffentliche Recht, auf das die Klage gestützt wird: Vom behaupteten Anspruch auf Erlass eines konkreten Verwaltungsakts wird auf den Anspruch auf gestaltungsfehlerfreie Bescheidung gewechselt.

60 Sollte ausnahmsweise das klägerische Begehren nur auf Bescheidung gerichtet sein, ist mit dem Obersatz von IV. zu beginnen. Die Prüfungspunkte II. und III. sind dementsprechend im Rahmen dieser Prüfung zu untersuchen (zur Begründung vgl. Rn. 56).

61 Im Fall der Untätigkeitsklage (s. Rn. 31 und § 2 Rn. 384 ff.) nach § 75 VwGO hängt das Prüfungsprogramm ebenfalls davon ab, ob ein Vornahmeantrag oder ein Bescheidungsantrag vorliegt. Der einzige Unterschied liegt darin, dass es keinen Ablehnungsbescheid gibt, dessen Rechtmäßigkeit geprüft werden könnte. Somit ist die Klage bereits begründet, soweit eine Anspruchsgrundlage gegeben ist (I.) und deren Voraussetzungen vorliegen (II.). Falls darüber hinaus Spruchreife gegeben ist, ergeht ein Vornahmeurteil, anderenfalls kann nur ein Bescheidungsurteil ergehen.

4. Anspruchsgrundlagen

62 In diesem Prüfungsschritt ist zu untersuchen, ob die Norm, auf die sich der Kläger beruft, grundsätzlich subjektiv-öffentliche Rechte einräumt. Hierfür ist anhand der Schutznormtheorie zu untersuchen, ob sie ein subjektives-öffentliches Recht gewährt. Das Prüfungsvolumen hängt davon ab, wie umfangreich diese Frage im Rahmen der Klagebefugnis nach § 42 II VwGO bearbeitet wurde und wie eindeutig sie zu beantworten ist (s. dazu Rn. 28 und § 2 Rn. 292). Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass einem relevanten Aspekt umso mehr Zeit und Raum im Rahmen einer Klausur geschenkt werden sollte, umso schwieriger die Bearbeitung fällt (vgl. § 1 Rn. 154 ff.).

a) Gesetzliche Ansprüche – Gebundene Verwaltung

63 Vorschriften, die auf der Rechtsfolgenseite eine gebundene Entscheidung vorsehen und die Voraussetzungen der Schutznormtheorie erfüllen, enthalten ein subjektives öffentliches Recht auf Erlass des vom Gesetz vorgesehen Verwaltungsakts. Sofern der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ergeht ein Vornahmeurteil. Hierzu zählen beispielsweise Ansprüche auf Sozialleistungen. Zu beachten ist, dass gesetzlich nicht nur das „ob“ einer Zahlung geregelt sein muss, sondern auch ihre genaue Höhe. Anderenfalls handelt es sich nicht um einen Fall gebundener Verwaltung. Besonders prüfungsrelevant sind präventive Verbote mit Erlaubnisvorbehalt. Diese verbieten ein grundsätzlich erwünschtes Verhalten bzw. machen es von einer Erlaubnis abhängig, um sicherzustellen, dass im Rahmen der Betätigung bestimmten Anforderungen entsprochen wird.

64 Examenswissen: Hierzu zählt beispielsweise die Baugenehmigung, die Gaststättenerlaubnis nach § 2 I GastG, die Anlagengenehmigung nach § 4 I BImSchG oder die erlaubnispflichtigen Gewerbe, die in § 29 I Nr. 1 GewO aufgezählt sind. Diese präventiven Verbote greifen in grundrechtliche Freiheiten (beispielsweise die Gewerbefreiheit nach Art. 12 I GG oder die Baufreiheit nach Artt. 14, 2 I GG) ein. Diese Eingriffe sind gerechtfertigt, weil die Freiheitsbetätigung bestimmten Anforderungen zum Schutz der Allgemeinheit entsprechen muss. Somit ist der Eingriff nicht mehr von den Schranken gedeckt, wenn diesen Anforderungen zum Schutz der Allgemeinheit entsprochen wird: Aus den hinter den Erlaubnisvorbehalten stehenden Grundrechten ergibt sich ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt werden.

b) Gesetzliche Ansprüche – Entscheidungen mit Gestaltungsspielraum

65 Demgegenüber gewähren Normen, die der Verwaltung einen Gestaltungsspielraum überlassen, grundsätzlich keinen Anspruch auf den Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts, sondern auf fehlerfreie Ausübung des behördlichen Gestaltungsspielraumes. Klausurrelevant sind in dieser Hinsicht insbesondere Vorschriften, die Ermessen einräumen. Mit dem Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des behördlichen Gestaltungsspielraumes ist in diesen Fällen der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung gemeint.

66 Examenswissen: Eine Vorschrift, die dem Bürger ein subjektives öffentliches Recht einräumt, ermächtigt diesen dazu, dem Staat ein bestimmtes Verhalten abzuverlangen, nämlich das in der Vorschrift vorgesehene. Der Bürger erlangt also den Anspruch, vom Staat den Vollzug einer bestimmten Norm fordern zu dürfen. Ein subjektives öffentliches Recht ist damit ein Recht auf Normvollzug. Wenn die Vorschrift lediglich eine mögliche Rechtsfolge vorsieht, so ist der Anspruch darauf gerichtet, dass diese Rechtsfolge ergeht. Wenn es jedoch ­– wie bei Ermessensentscheidungen – mehrere mögliche Rechtsfolgen gibt, so ist der Anspruch darauf gerichtet, dass die Behörde sich fehlerfrei für eine entscheidet; ihr dürfen keine Ermessensfehler unterlaufen. Gäbe es diesen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des behördlichen Gestaltungsspielraumes nicht, so würde das subjektive öffentliche Recht auf Normvollzug leerlaufen: Es nutzt dem Kläger wenig, wenn auf rechtswidrige, fehlerhafte Art und Weise über seinen Antrag auf Erlass eines Verwaltungsakts entschieden werden kann. Das Recht auf Normvollzug komplementiert den objektiv-rechtlichen Vorrang des Gesetzes somit partiell um eine subjektiv-rechtliche Seite.

67 Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung wurde nicht erfüllt, wenn der Behörde Ermessensfehler unterlaufen sind. Aus diesen ergibt sich die Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides. Der Rechtsträger der Behörde wird daher im Rahmen eines Bescheidungsurteils nach § 113 V 1 VwGO verpflichtet, den Kläger erneut unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Anders verhält es sich in den Fällen einer Ermessensreduzierung auf Null. In derartigen Konstellationen verbleibt der Behörde kein Ermessenspielraum (mehr), obwohl die Anspruchsgrundlage auf Rechtsfolgenseite Ermessen vorsieht (s. § 2 Rn. 733). Es besteht dann regelmäßig Spruchreife. Das Gericht erlässt ein Vornahmeurteil nach § 113 V 1 VwGO.

68 Examenswissen: Es sind mannigfaltige Konstellationen denkbar, aufgrund derer jede andere Ermessensentscheidung außer einer bestimmten ermessensfehlerhaft ist. Insbesondere können Grundrechte den behördlichen Gestaltungsspielraum einschränken. Beispielsweise sei die Selbstbindung der Verwaltung angeführt: Wenn die Behörde von ständiger Verwaltungspraxis einmalig in einem gleich gelagerten Fall abwiche, verletzte sie hiermit den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 I GG. Jede andere Entscheidung als die, den gleich gelagerten Fall so wie die früheren zu behandeln, verstößt gegen Art. 3 I GG und stellt somit eine Ermessensüberschreitung dar – das Ermessen ist darauf reduziert, den Fall gleich zu behandeln.

69 Examenswissen: Auch Normen, die auf Tatbestandsseite Beurteilungsspielraum enthalten, räumen der Behörde die Befugnis zur Letztentscheidung ein. Hierzu zählt beispielsweise die Bewertung von Prüfungsleistungen. In diesen Fällen bedeutet der Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des behördlichen Gestaltungsspielraumes einen Anspruch auf beurteilungsfehlerfreie Entscheidung. Das Gericht überprüft dann, ob der Ablehnungsbescheid an Beurteilungsfehlern leidet. (s. § 2 Rn. 735 ff., insbesondere Rn. 746).

70 Repressive Verbote mit Befreiungsvorbehalt räumen – im Gegensatz zu den präventiven Verboten mit Erlaubnisvorbehalt – typischerweise Ermessen ein. Es handelt sich um Vorschriften, die grundsätzlich unerwünschtes Verhalten verbieten. Von diesem Verbot kann jedoch in Ausnahmefällen befreit werden. Sie weisen in Hinsicht auf § 113 V VwGO keine Besonderheiten auf.

c) Außergesetzliche Anspruchsgrundlagen

71 Ein Anspruch des Klägers auf Erlass eines Verwaltungsakts kann auch außergesetzlich begründet werden. Hierfür kommen die Zusicherung nach § 38 VwVfG und der öffentlich-rechtliche Vertrag nach den §§ 54 ff. VwVfG in Betracht (s. § 5 Rn. 87 ff.). Beide Institute begründen subjektive öffentliche Rechte außerhalb des Gesetzes.

5. Anspruchsvoraussetzungen

72 Üblicherweise wird zwischen formellen und materiellen Anspruchsvoraussetzungen unterschieden. Den Klausurschwerpunkt bilden die materiellen Anspruchsvoraussetzungen, die von der jeweiligen Norm abhängen.

a) Formelle Anspruchsvoraussetzungen

73 Die formellen Anspruchsvoraussetzungen beschränken sich meistens darauf, dass der Kläger einen Antrag auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts bei der zuständigen Behörde gestellt haben muss (zur Zuständigkeit näher § 2 Rn. 580 ff.).

74 Hausarbeitswissen: Hat er das nicht getan, so ist die Klage bereits aufgrund eines fehlenden Widerspruchs- bzw. Verwaltungsverfahrens bzw. Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Es ist umstritten, ob der Antrag während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Eine weitere mögliche formelle Anspruchsvoraussetzung kann die Mitwirkung einer anderen Behörde sein, beispielsweise das gemeindlichen Einvernehmen nach § 36 BauGB.

b) Materielle Anspruchsvoraussetzungen

75 In materieller Hinsicht sind die Tatbestandsvoraussetzungen der konkreten Anspruchsgrundlage zu prüfen. Das Prüfungsprogramm hängt damit von der jeweiligen Vorschrift ab.

aa) Gesetzliche Ansprüche – Gebundene Verwaltung

76 Bei gesetzlichen Anspruchsgrundlagen sind die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Vorschrift zu prüfen. Falls es sich bei der Anspruchsgrundlage um eine Eingriffsermächtigung handelt (beispielsweise weil der Kläger ordnungsrechtliches Einschreiten gegenüber einem Dritten begehrt), so ist ebenfalls nur zu untersuchen, ob der Tatbestand der Norm erfüllt ist.

bb) Gesetzliche Ansprüche – Entscheidungen mit Gestaltungsspielraum

77 Das gilt sowohl für Fälle der gebundenen Verwaltung als auch für Vorschriften, die der Verwaltung Gestaltungsspielraum einräumen.

78 Examenswissen: Anders verhält es sich, wenn eine Norm mit Beurteilungsspielraum vorliegt. Das Gericht kann dann nicht voll überprüfen, ob der Tatbestand einer Anspruchsgrundlage erfüllt ist, wenn diese der Verwaltung Beurteilungsspielraum einräumt (s. dazu näher § 2 Rn. 735 ff., insbesondere Rn. 746). In derartigen Konstellationen sollten deshalb zunächst die anderen Tatbestandsmerkmale untersucht werden. Im Rahmen der Spruchreife wird regelmäßig festzustellen sein, dass diese aufgrund des Beurteilungsspielraumes nicht vorliegt; einzig im Fall einer Beurteilungsreduzierung auf null ist diese gegeben. Im Anschluss ist dann zu erörtern, ob ein Bescheidungsurteil ergeht, weil der Ablehnungsbescheid an Beurteilungsfehlern leidet.

cc) Außergesetzliche Anspruchsvoraussetzungen

79 Examenswissen: Im Rahmen der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen kommt es nicht auf die Rechtmäßigkeit des Vertrages/der Zusicherung an, sondern einzig auf ihre Wirksamkeit.

6. Spruchreife

80 Spruchreife im Sinne des § 113 V 1 VwGO liegt vor, wenn das Gericht eine abschließende Entscheidung treffen kann, weil feststeht, ob ein Verwaltungsakt erlassen werden muss und welchen Inhalt dieser Verwaltungsakt haben muss. Wenn der Verwaltung ein Gestaltungsspielraum verbleibt, ist die Sache nicht spruchreif. Das ist sowohl bei Ermessensentscheidungen als auch bei Tatbeständen mit Beurteilungsspielraum der Fall, es sei denn dieser ist auf eine einzige mögliche Variante reduziert (Ermessensreduzierung oder Beurteilungsreduzierung auf null).

81 Wenn eine Anspruchsgrundlage einschlägig ist, die eine gebundene Entscheidung vorsieht, ist die Spruchreife in Klausuren regelmäßig unproblematisch. Sobald nach der Schutznormtheorie feststeht, dass es sich um eine Anspruchsgrundlage handelt, sind lediglich deren formelle und materielle Voraussetzungen zu prüfen. Liegen diese vor, so besteht ein Anspruch auf Erlass des Verwaltungsakts und es ergeht ein Vornahmeurteil nach § 113 V I VwGO.

82 Examenswissen: Die bisherigen Ausführungen thematisieren die fehlende rechtliche Spruchreife. Damit sind die Situationen bezeichnet, in denen das Gericht nicht abschließend entscheiden kann, weil der Verwaltung ein Entscheidungsspielraum verbleibt. Tatsächliche Spruchreife hingegen liegt vor, wenn alle Tatsachen ermittelt wurden, auf die es bei der Entscheidung ankommt bzw. festgestellt wurde, dass auf Beweislastregeln zurückgegriffen wird, weil die Tatsachen nicht ermittelbar sind. Das Gericht ist verpflichtet, die Sache in diesem Sinne spruchreif zu machen, was u.a. hinsichtlich der dadurch geförderten Überlastung der Verwaltungsgerichte kritisiert wird.

7. Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheides

83 Wurde der Antrag des Klägers abgelehnt ist zu untersuchen, ob dieser Versagungsbescheid rechtswidrig ist. Im Rahmen dieser Rechtmäßigkeitsprüfung ist das klassische Schema (Ermächtigungsgrundlage – formelle Rechtmäßigkeit – Materielle Rechtmäßigkeit (Tatbestand – Rechtsfolge)) jedoch nur bedingt hilfreich: Es wird nicht geprüft, ob die Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage für den Erlass eines belastenden Verwaltungsakts vorliegen, sondern es wird untersucht, ob die Versagung eines begünstigenden Verwaltungsakts rechtswidrig war. Hierzu ist zu prüfen, ob der Behörde ein Ermessens- oder Beurteilungsfehler unterlaufen ist oder das Verfahren fehlerhaft war (vgl. Rn. 56). Die sehr seltenen Konstellationen, in denen der Ablehnungsbescheid formell rechtswidrig ist, aber dennoch kein Ermessensfehler vorliegt, sind bezüglich der Verletzung in subjektiven öffentlichen Rechten problematisch (s. Rn. 90 ff.).

a) Ermessens- oder Beurteilungsfehler

84 Wenn der Ablehnungsbescheid unter irgendwelchen Ermessens- oder Beurteilungsfehlern (s. § 2 Rn. 745 f.) leidet, so verletzt er den Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des behördlichen Gestaltungsspielraumes; in Klausuren überwiegen die Ermessenskonstellationen, also die Fälle, in denen dieser Anspruch in seiner Ausprägung als Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt wird (s. zur Herleitung des Anspruchs Rn. 66).

b) Formelle Rechtmäßigkeit

85 Examenswissen: Deutlich weniger klausurrelevant sind Aspekte der formellen Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheides. Sie sollten nur angesprochen werden, wenn der Sachverhalt deutliche Hinweise enthält. Derartige Verstöße können nur dann zur Begründetheit der Klage führen, wenn §§ 45, 46 VwVfG (s. § 2 Rn. 652 ff. (Form) und Rn. 696 ff. (Verfahren)) dem nicht entgegenstehen.

aa) Unzuständige Behörde

86 Examenswissen: Die Behörde, die den beantragten Verwaltungsakt versagte, könnte hierfür unzuständig gewesen sein. Dann ist der Ablehnungsbescheid rechtswidrig. Regelmäßig wird die Klage in diesen Fällen jedoch bereits unzulässig sein, weil kein Antrag an die zuständige Behörde gestellt wurde (vgl. Rn. 74). Sollte hingegen ein Antrag bei der zuständigen Behörde gestellt worden sein und auf deren Ablehnungsbescheid hin eine unzuständige Widerspruchsbehörde angerufen werden sein, so wird es am Erfordernis eines ordnungsgemäßen, aber erfolglosen Widerspruchverfahrens nach § 68 II VwGO fehlen.

Es wirkt sich auch materiell-rechtlich auf die Ansprüche des Klägers aus, wenn dieser keinen Antrag bei der zuständigen Behörde gestellt hat: Sowohl der Anspruch auf Erlass eines konkreten Verwaltungsakts als auch der Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des behördlichen Gestaltungsspielraumes erfordern einen Antrag bei der zuständigen Behörde (s. Rn. 73).

bb) Verfahrensfehler

87 Examenswissen: Der Ablehnungsbescheid kann unter Verletzung von Vorschriften über das Verwaltungsverfahren zustande gekommen sein. Denkbar sind u.a. Verstöße gegen §§ 20, 21 und 24 VwVfG, beispielsweise könnte ein befangener Beamter den Antrag auf Baugenehmigung abgelehnt haben. Ein derartiger Verstoß führt zur Rechtswidrigkeit des Negativbescheids und begründet in der Regel einen Ermessensfehler: Die Behörde lässt sich von sachfremden Erwägungen leiten. In diesen Konstellationen wird in Klausuren regelmäßig lediglich erwartet, dass der Ermessensfehler sauber geprüft wird. Nur wenn der Sachverhalt ausführliche Hinweise auf den Ablauf des Verfahrens enthält, ist dieses im Rahmen des Ablehnungsbescheides zu prüfen.

88 Hausarbeitswissen: Seltene Konstellationen, in denen der Ablehnungsbescheid formell rechtswidrig ist, aber dennoch kein Ermessensfehler vorliegt, sind bezüglich der Verletzung in subjektiven öffentlichen Rechten problematisch (s. Rn. 91).

c) Insbesondere: Anwendung von § 28 I VwVfG auf begünstigende Verwaltungsakte

89 Examenswissen: Es ist umstritten, ob § 28 I VwVfG dazu verpflichtet, den Beteiligten anzuhören, bevor der beantragte Verwaltungsakt versagt wird. Beide Auffassungen sind mit der Wortlautgrenze vereinbar, schließlich kann die Ablehnung eines Verwaltungsakts als Eingriff in das Recht des Betroffenen auf Erlass bzw. gestaltungsfehlerfreie Bescheidung begriffen werden. Aus der Begründung des Gesetzesentwurfs ist jedoch ersichtlich, welche Intention der Formulierung zu Grunde liegt: „Ein Eingriff in die Rechte des Beteiligten liegt nur vor, wenn der vorhandene Rechtskreis des Beteiligten durch die Verwaltungsentscheidung beeinträchtigt wird (Umwandlung eines Status quo in einen Status quo minus), nicht jedoch schon dann, wenn die Entscheidung erst eine Rechtsposition gewähren soll.“ Auch teleologisch sprechen Erwägungen dagegen, die Vorschrift auf ablehnende Bescheide anzuwenden: Im Rahmen der Antragsstellung besteht für den Beteiligten bereits die Möglichkeit, alle für die Entscheidung erheblichen Tatsachen vorzutragen. Ihm erneut Gelegenheit zur Äußerung zu geben, sobald ersichtlich wird, dass die Behörde seinen Antrag abzulehnen gedenkt, schützt den Beteiligten nicht davor, zum bloßen Objekt staatlichen Handelns zu werden, sondern garantiert ihm einen Dialog mit der Behörde. Letzteres ist jedoch nicht Sinn und Zweck der Anhörung: Der Betroffene soll seine Sicht der Dinge vortragen können und mit seinen Argumenten Einfluss auf die Entscheidung nehmen können. Das umfasst jedoch kein Recht, über jeden Aspekt der Entscheidung mit der Behörde diskutieren zu dürfen. Aus diesen Gründen ist mit der herrschenden Meinung § 28 I VwVfG auf die Eingriffsverwaltung zu beschränken.

8. Verletzung in subjektiven öffentlichen Rechten

90 Ausweislich des Wortlauts des § 113 V 1 VwGO ist die Verpflichtungsklage nur begründet, wenn der Kläger in seinen subjektiven öffentlichen Rechten verletzt ist. Im Rahmen der Prüfung, ob ein Vornahmeurteil ergeht, bedarf dieser Umstand keiner Erwähnung. Das subjektive Recht auf Erlass eines Verwaltungsakts ist immer verletzt, wenn der begehrte Verwaltungsakt nicht erlassen wird, obwohl sich der Kläger auf eine Anspruchsgrundlage beruft, deren Voraussetzungen erfüllt sind und Spruchreife besteht. Genauso eindeutig ist der Anspruch auf Normvollzug (s. Rn. 66) verletzt, wenn die Behörde gar nicht über den Antrag entschieden hat. Auch bei der Prüfung, ob der Ablehnungsbescheid rechtswidrig ist, ist im weit überwiegenden Teil der Fälle die Verletzung in subjektiven öffentlichen Rechten unproblematisch und nicht erörterungsbedürftig: Die ermessens- bzw. beurteilungsfehlerhafte Ablehnung verletzt den Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des behördlichen Gestaltungsspielraumes (s. Rn. 65 ff.).

91 Hausarbeitswissen: Wenn sich die Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides jedoch nicht daraus ergibt, dass der Behörde ein Ermessens- oder Beurteilungsfehler unterlaufen ist, ist die Verletzung in einem subjektiven öffentlichen Recht des Klägers problematisch. Entscheidend ist, ob die verletzte (Verfahrens)Vorschrift gerade die Verwirklichung der materiell-rechtlichen Position des Klägers sicherstellen soll; mit anderen Worten kommt es darauf an, ob die Norm eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung gewährleisten soll. Das ist beispielsweise beim Verbot des Tätigwerdens befangener Amtswalter der Fall. In diesem Fall ist das subjektive öffentliche Recht auf Normvollzug durch den Verstoß gegen die klägerschützende Verfahrensvorschrift verletzt.

9. Maßgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung

92 Die Verpflichtungsklage ist gem. § 113 V VwGO nur begründet, wenn der Kläger zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung den geltend gemachten Anspruch innehat. Das bedeutet jedoch nicht, dass immer und ausschließlich auf zum Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung geltendes Recht abzustellen ist. Denn die Frage, ob der behauptete Anspruch besteht, richtet sich nach dem materiellen Recht. Aus diesem ergibt sich auch, auf welchen Zeitpunkt bei der Beantwortung der Frage abzustellen ist. Das kann beispielsweise der Zeitpunkt der Antragsstellung, der letzten behördlichen Entscheidung (regelmäßig der Widerspruchsbescheid) oder der Durchführung des Vorhabens sein. Mit anderen Worten entscheidet das materielle Recht darüber, ob eine Veränderung der Rechtslage einen nach altem Recht bestehenden Anspruch beseitigt oder unberührt lässt. Es bestimmt damit den Zeitpunkt, auf den das Gericht abzustellen hat.

10. Schicksal des ursprünglichen Ablehnungsbescheides

93 Der ursprüngliche Ablehnungsbescheid, der im Rahmen der Versagungsgegenklage bereits ergangen ist, erwächst nicht in Bestandskraft sondern verliert mit dem Urteil seine Wirksamkeit.

94 Examenswissen: Es ist umstritten, worauf dieser Umstand zurückzuführen ist. Teilweise wird davon ausgegangen, der Ablehnungsbescheid habe sich durch das Urteil „auf andere Weise“ im Sinne von § 43 II VwVfG erledigt. Die Gegenauffassung geht davon aus, er würde konkludent durch das Urteil aufgehoben. Unabhängig davon, welcher Ansicht der Vorzug gewährt wird, ist es üblich, dass das Gericht aus Gründen der Rechtssicherheit ausdrücklich die Aufhebung ausspricht; nach der erstgenannten Ansicht ist dieser Ausspruch rein deklaratorisch.

11. Literaturhinweise

95 Frenz, Die Verpflichtungsklage, JA 2011, 917 ff.; Wittman, Die verwaltungsgerichtliche Untätigkeitsklage in der gerichtlichen Praxis, JuS 2017, 842; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, § 6 und § 21; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 15 und § 26

Zur Vertiefung: Koehl, Klageumstellung nach erledigter Verpflichtungsklage, JuS 2016, 518; Decker, Die Fortsetzungsfeststellungsklage in der Situation der Verpflichtungsklage, JA 2016, 241

II. Die Verpflichtungsklage im Allgemeinen Verwaltungsrecht

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts II. ist Tobias Brings-Wiesen

96 Wie bereits dargelegt (s. unter § 2 Rn. 834) kennt das allgemeine Verwaltungsrecht selbst nur wenige Ermächtigungsgrundlagen. Kehrseitig sind auch die Konstellationen, in denen sich aus den Normen des allgemeinen Verwaltungsrechts ein subjektives Recht des Klägers gerichtet auf den Erlass eines Verwaltungsakts ergeben können, überschaubar. Dies bedeutet indes wie im Rahmen der Anfechtungsklage keineswegs, dass sie auch weniger prüfungsrelevant wären. Im Gegenteil bieten sich dem Prüfenden auch hier in verschiedener Hinsicht Möglichkeiten, verwaltungsrechtliches Grundverständnis abzufragen.

97 Die für Prüfungen mit Abstand relevantesten Konstellationen der Verpflichtungsklagen im allgemeinen Verwaltungsrecht ergeben sich im Zusammenhang mit dem sog. „Wiederaufgreifen des Verfahrens“. Darüber hinaus sollte auch die Möglichkeit einer Verpflichtungsklage auf Zusicherung bekannt sein.

1. Das Wiederaufgreifen des Verfahrens

98 Es kann Konstellationen geben, in denen ein durch einen Verwaltungsakt Belasteter dessen Aufhebung durch die Behörde wünscht. Dies kommt – auch in Prüfungen – besonders häufig im Falle von Verwaltungsakten mit Drittwirkung vor (s. für diese Konstellationen auch die besondere Regelung in § 50 VwVfG unter § 2 Rn. 979 ff.).

99 Vor Eintritt der Bestandskraft des Verwaltungsakts kann sich der Betroffene – unabhängig von der ihm gegebenen Möglichkeit der Erhebung eines Widerspruchs (§ 68 I 1 VwGO) bzw. einer Anfechtungsklage (§ 42 I Var. 1 VwGO) – mit diesem Begehren grundsätzlich auch an die Behörde wenden, die im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens über eine Aufhebung gemäß §§ 48 f. VwVfG befinden kann. Nach Eintritt der Bestandskraft wird dieses Vorgehen die einzige dem Betroffenen verbleibende Option sein.

100 Die Behörde kann in einem solchen Fall drei mögliche Entscheidungen treffen:

• Sie kann es bereits ablehnen, überhaupt in eine erneute Prüfung in der Sache einzutreten. Dies wird für sie besonders leicht zu begründen sein, wenn der Verwaltungsakt in Bestandskraft erwachsen ist oder gar gerichtlich rechtskräftig bestätigt wurde. Zugleich schließen jedoch weder die Bestandskraft des Verwaltungsakts, noch seine gerichtliche rechtskräftige Bestätigung die Neueröffnung eines Verfahrens per se aus. Diese sog. Entscheidung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens ist im VwVfG in zwei Konstellationen geregelt, die – spätestens – seit der Übernahme der Terminologie durch das Bundesverwaltungsgericht als „Wiederaufgreifen im weiteren Sinne“ und „Wiederaufgreifen im engeren Sinne“ bezeichnet werden sollten (s. dazu Rn. 103).
• Sie kann zwar das Verfahren wiederaufgreifen, sich sodann jedoch in der Sache gegen eine Aufhebung entscheiden (= in beiden Fällen ergeht eine sog. „wiederholende Verfügung“).
• Sie kann das Verfahren wiederaufgreifen und in der Sache dem Antrag entsprechend entscheiden, sprich einen Verwaltungsakt aufheben und eine neue Entscheidung in der Sache treffen (= sog. „Zweitbescheid“).

101 Lehnt die Behörde einen Antrag auf Aufhebung ab, steht dem Betroffenen innerhalb der einschlägigen Rechtsbehelfsfristen (§§ 70, 74 II VwGO) die Möglichkeit offen, Widerspruch (§ 68 II VwGO) bzw. Verpflichtungsklage (§ 42 I Var. 2 VwGO, in Form der sog. Versagungsgegenklage) gerichtet auf Erlass des Verwaltungsakts der Aufhebungsentscheidung zu erheben.

102 Auch hier bleibt es jedoch selbstredend – und durch den Eintritt der Bestandskraft noch einmal verstärkt – dabei, dass das gesetzlich eröffnete Ermessen der Aufhebungsbehörde sich nur in besonderen Ausnahmekonstellationen zu einer gebundenen Entscheidung und einem dem korrespondierenden Rechtsanspruch des Betroffenen auf Aufhebung verdichten wird. Auch vor Gericht wird daher nur äußerst selten ein Verpflichtungsurteil (§ 113 V 1 VwGO), wenn überhaupt ein Bescheidungsurteil (§ 113 V 2 VwGO) ergehen. Vor diesem Hintergrund erlangt der Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens (im engeren Sinne) gemäß § 51 VwVfG für den Betroffenen ein umso größeres Gewicht.

a) Wiederaufgreifen im engeren und im weiteren Sinne

103 „Wiederaufgreifen im weiteren Sinne“ beschreibt die allgemein bestehende Möglichkeit der Behörde, die Aufhebung eines Verwaltungsakts gemäß §§ 48 f. VwVfG zu prüfen. Dies kann sie bereits eigeninitiativ von Amts wegen tun. Es kann jedoch auch auf den Antrag eines Betroffenen hin erfolgen, der insofern zumindest einen – gerichtlich einklagbaren – Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hat.

104 Gewisse Umstände des Einzelfalls mögen diesen Anspruch gar zu einer gebundenen Entscheidung hin verdichten. Ähnliche wie bei der Durchbrechung der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen (§ 153 I VwGO i.V.m. §§ 578 ff. ZPO) hat der Gesetzgeber jedoch bestimmte solcher Umstände bereits abstrakt-verallgemeinernd in § 51 VwVfG festgeschrieben. Liegen dessen Voraussetzungen vor, kommt es zu einem „Wiederaufgreifen im engeren Sinne“.

105 In der klassische Prüfungskonstellation wird ein Betroffener nach der Ablehnung des Wiederaufgreifens des Verfahrens durch die Behörde einen Widerspruch (§ 68 II VwGO) bzw. eine Verpflichtungsklage (§ 42 I Var. 2 VwGO, in Form der sog. Versagungsgegenklage) erheben. Obgleich auch das Bundesverwaltungsgericht zwischen den beiden Prüfungsstufen des Wiederaufgreifens und der Entscheidung in der Sache unterscheidet, verlangt es, dass das Klagebegehren auf die Entscheidung in der Sache abzielt, sodass unmittelbar auf Aufhebung des Verwaltungsakts, zumindest aber auf Bescheidung in der Sache zu klagen ist. Innerhalb der Begründetheit ist sodann jedoch in einem ersten Schritt ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 VwVfG (s. dazu Rn. 108 ff.), hilfsweise ein Anspruch gemäß (§ 51 V VwVfG gemäß) §§ 48 f. VwVfG, der zumindest in einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bestehen könnte, zu prüfen. Von diesem bloß zweigliedrigen Prüfungsaufbau geht nun offenbar auch das Bundesverwaltungsgericht (wieder) durchgehend aus. Im Rahmen der Prüfung der §§ 48 f. VwVfG ergeben sich sodann jedoch nur hinsichtlich des Ermessens Besonderheiten: Es bedarf vorrangig der Prüfung einer Ermessensreduktion auf Null; ist diese zu verneinen, ist zu prüfen, ob der Behörde bei ihrer Ablehnungsentscheidung Ermessensfehler unterlaufen sind und der Kläger somit einen Anspruch auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung hat.

106 Eine zwar theoretisch denkbare Anfechtungsklage allein gegen die behördliche Entscheidung für ein Wiederaufgreifen wird zumindest praktisch immer hinter die spätere Entscheidung in der Sache zurücktreten. Dieser sog. „Zweitbescheid“ kann jedoch sodann als Verwaltungsakt auch durch Widerspruch (§ 68 I 1 VwGO) bzw. Anfechtungsklage (§ 42 I Var. 1 VwGO) sinnvoll angegriffen werden.

107 Im Folgenden erfolgt eine Konzentration auf die verfahrensrechtlichen Fragen des Wideraufgreifens des Verfahrens im engeren Sinne.

b) Wiederaufgreifen des Verfahrens im engeren Sinne gemäß § 51 VwVfG

108 Gemäß § 51 I VwVfG hat der Betroffene gegen die Behörde einen gesetzlichen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens betreffend den Verwaltungsakt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Ist dies der Fall, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob auch ein Anspruch auf die begehrte Entscheidung in der Sache steht.

aa) Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 I VwVfG

109 Gemeinhin wird im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 I VwVfG zwischen Zulässigkeit und Begründetheit unterschieden. Zulässigkeit ist unter folgenden Voraussetzungen gegeben:

110 (1) Es muss ein Antrag des Betroffenen auf Wiederaufgreifen des Verfahrens bei der zuständigen Behörde (s. dazu insbesondere § 51 IV VwVfG) eingegangen sein.

111 (2) Der Antrag betrifft einen unanfechtbaren Verwaltungsakt.

112 (3) Darin muss der Betroffenen einen Grund für das Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 I VwVfG geltend gemacht haben. Dieser muss nicht ausdrücklich benannt werden, sich aber zumindest im Wege der Auslegung in diese Richtung klar deuten lassen. Es dürfen keine anderen als die vom Antragssteller selbst geltend gemachten Gründe für ein Wiederaufgreifen zugrunde gelegt werden.

113 (4) Er muss den Antrag gemäß § 51 III VwVfG innerhalb einer Frist von drei Monaten seit dem Tage, an dem er von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat, gestellt haben. Es genügt die sichere Kenntnis der Tatsachen, die den Wiederaufgreifensgrund erfüllen. Deren rechtliche Einordnung ist nicht erforderlich. Es bedarf positiver Kenntnis, fahrlässige Unkenntnis genügt nicht. Die Fristberechnung richtet sich nach § 31 VwVfG.

114 Begründet ist der Antrag unter den folgenden Voraussetzungen:

115 (1) Es muss einer der in § 51 I VwVfG aufgeführten, vom Antragssteller geltend gemachten Wiederaufgreifensgründe gegeben sein.

116 Gemäß § 51 I Nr. 1 VwVfG hat die Behörde über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Der Begriff der „Sachlage“ entspricht dem der „Tatsachen“ nach § 49 II 1 Nr. 3 VwVfG. Obgleich die Formulierung weiter ist als in § 49 II 1 Nr. 4 VwVfG, ist nicht erkennbar, dass der Begriff der „Rechtslage“ in der Sache (im Wesentlichen) anders ausgelegt wird (s. dazu bereits in § 2 Rn. 970). Eine Änderung der Rechtslage liegt nur vor bei einer Änderung im Bereich des materiellen Rechts, dem eine allgemein verbindliche Außenwirkung zukommt. Dies ist insbesondere nicht der Fall bei einer Änderung der Rechtsprechung, weil die gerichtliche Entscheidung letztlich am Maßstab der bereits vorgegebenen Rechtsordnung erfolgt. Die Veränderungen müssen „nachträglich“ eintreten, wobei das Bundesverwaltungsgericht in einem systematisch-teleologischer Hinsicht zu Recht nur auf Änderungen „nach Bestandskraft“ abstellt.

117 Gemäß § 51 I Nr. 2 VwVfG hat die Behörde über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden. „Beweismittel“ i.S.d. der Vorschrift sind solche Erkenntnismittel, die die Überzeugung von der Existenz oder Nichtexistenz von Tatsachen begründen können. Dazu gehören die in § 26 VwVfG aufgeführten Beweismittel. „Neu“ sind diese, wenn sie bis zum Abschluss des gesamten vorangegangenen Verfahrens noch nicht existierten oder ohne Verschulden des Betroffenen nicht oder nicht rechtzeitig beigebracht werden konnten. Neu eingeführte Sachverständigengutachten sind nur dann beachtlich, wenn sie selbst auf neuen Beweismitteln beruhen, da sonst Missbrauchsmöglichkeiten bestehen.

118 Gemäß § 51 I Nr. 3 VwVfG hat die Behörde über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 ZPO gegeben sind. Die verschiedenen Wiederaufnahmegründe lassen sich durch entsprechende Sachverhaltsgestaltung leicht in Prüfungen einbinden, sind aber zumindest grundsätzlich durch eine aufmerksame Lektüre gut zu erschließen. Besonders anzumahnen ist an dieser Stelle jedoch ein richtiges Verständnis von § 580 Nr. 8 ZPO. Das Bundesverwaltungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich die Feststellung einer Konventionsverletzung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte auf den konkreten Sachverhalt, sprich das wiederaufzugreifende Verfahren, beziehen muss. Die Feststellung einer Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention in einem vergleichbaren oder gar identischen anderen Fall ist hier bedeutungslos.

119 (2) Der Betroffene muss ohne grobes Verschulden außer Stande gewesen sein, den geltend gemachten Grund bereits in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend gemacht zu haben (§ 51 II VwVfG). Zwar deutet der Wortlaut klar in Richtung einer Zulässigkeitsvoraussetzung, die Frage lässt sich jedoch in der Prüfung erst dann sinnvoll klären, wenn der tragende Wiederaufgreifensgrund definit bestimmt ist. Grobes Verschulden bedeutet Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit, also die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in besonders schwerwiegender Weise. Abzustellen ist hier auf einen ordentlichen Verfahrensbeteiligten.

bb) Anspruch auf die begehrte Entscheidung in der Sache

120 Ist der Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 VwVfG bereits unzulässig oder zumindest unbegründet, ist ein Anspruch des Betroffenen auf Wiederaufgreifen des Verfahrens im weiteren Sinne zu prüfen. Ist der Antrag indes zulässig und begründet, ist weiter zu prüfen, ob der Betroffenen auch einen Anspruch auf die begehrte Entscheidung in der Sache hat. Dies ergibt sich jedoch nicht aus § 51 VwVfG selbst. Vielmehr besteht Streit um die Frage des einschlägigen materiellen Rechtsmaßstabs. Eine Mindermeinung stellt auf die §§ 48 f. VwVfG ab, will dabei in der Regel aber von einer Ermessensreduktion auf Null ausgehen. Begründet wird dies u.a. mit dem Wortlaut der Gesetzesmaterialien, aber insbesondere mit der teleologischen Erwägung, dass sonst unter Umständen keine Möglichkeit bestünde, das schutzwürdige Vertrauen Dritter bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung zu berücksichtigen. Die herrschende Ansicht stellt demgegenüber allein auf das für den aufzuhebenden Verwaltungsakt aktuell einschlägige, materielle Fachrecht ab. Dies führt tatsächlich dazu, dass je nach einschlägiger Ermächtigungsgrundlage die Behörde eine gebundene Entscheidung treffen muss, in deren Rahmen besagte Interessen Dritter unberücksichtigt bleiben. Für diese Meinung ist gleichwohl entscheidend, dass es Ziel des Wiederaufgreifens sei, das Verfahren in den Stand vor Erlass des ursprünglichen Verwaltungsakts zu setzen. Mit der gesetzlichen Verpflichtung zum Wiederaufgreifen wie mit der Anlehnung an die gerichtliche Wiederaufnahme sei es unvereinbar, die erneute Entscheidung allgemein dem behördlichen Ermessen zu überlassen. Einschränkend möchte diese Ansicht jedoch überwiegend den Prüfungsumfang der Behörde an den vorgetragenen Wiederaufgreifensgrund binden, sprich auf die Aspekte begrenzen, die mit ihm in einem für die Prüfung relevanten rechtlichen Zusammenhang stehen. Daraus folgt, dass die neue Sachentscheidung auf Grundlage des aktuellen materiellen Fachrechts nur dann in Abweichung von der ursprünglichen Entscheidung ergehen kann, wenn der geltend gemachte Wiederaufgreifensgrund für die Änderung maßgeblich ist. Eine reformatio in peius zulasten des Antragsstellers ist nach wohl herrschender Meinung unzulässig.

cc) Literaturhinweise

Lehrbeiträge: Ebber/Erichsen, Das Wiederaufgreifen unanfechtbar abgeschlossener Verwaltungsverfahren gemäß § 51 VwVfG, JURA 1997, 424; Sanden, Das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, DVBl 2007, 665; Sasse, Das Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 VwVfG, JURA 2009, 493; Schmahl/Köber, Durchbrechung der Rechtskraft nationaler Gerichtsentscheidungen zu Gunsten der Effektivität des Unionsrechts?, EuZW 2010, 927; Traulsen, Aktuelle Rechtsfragen des Wiederaufgeifens von Verwaltungsverfahren, VerwArch 2012, 337; Windoffer, Die Bestandskraft von Verwaltungsakten und ihre Überwindung durch Betroffene, JURA 2017, 1274

Fallbearbeitungen: Kanitz/Wendel, Referendarexamensklausur – Öffentliches Recht: Europarechtlich induzierte Durchbrechung der Bestandskraft?, JuS 2008, 58; Krönke, Referendarexamensklausur – Öffentliches Recht: Allgemeines Verwaltungsrecht, Europarecht – „Beef um Beef“, JuS 2012, 347

2. Klage im Zusammenhang mit der Zusicherung gemäß § 38 VwVfG

121 Besonderer Berücksichtigung bedarf auch die Möglichkeit einer Verpflichtungsklage gemäß § 42 I Var. 2 VwGO auf Zusicherung eines Verwaltungsakts gemäß § 38 VwVfG. Geht man davon aus, dass es sich bei der Zusicherung um einen Verwaltungsakt handelt (s. dazu bereits in § 2 Rn. 999), kann der Einzelne deren Erteilung über diese Klageart begehren. Ein Schwerpunkt der Prüfung wird dann darin bestehen, ein entsprechendes subjektives Recht des Klägers zu identifizieren. Dieses ergibt sich nicht aus § 38 VwVfG selbst, sodass die Entscheidung der Behörde grundsätzlich in deren Ermessen steht. Etwas anderes, insbesondere eine Ermessensreduktion auf Null, kann sich indes aus dem einschlägigen Fachrecht ergeben. Begehrt der Kläger die Erfüllung der Zusicherung, sprich den Erlass eines zugesicherten Verwaltungsakts, ist eine darauf gerichtete Verpflichtungsklage statthaft, in deren Rahmen die Wirksamkeit der Zusicherung als Rechtsgrundlage des Anspruchs zu prüfen ist.

III. Die Verpflichtungsklage im Polizei- und Ordnungsrecht

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts III. ist Nikolas Eisentraut

122 Das Polizei- und Ordnungsrecht kann auch im Rahmen der Verpflichtungsklage eine Rolle spielen. So können die Ermächtigungsgrundlagen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts (s. dazu einführend § 2 Rn. 1000 ff.) ausnahmsweise auch als Anspruchsgrundlage in Betracht kommen, mittels derer der Erlass eines Verwaltungsakts begehrt werden kann (s beispielhaft Fall 5 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020). Denn die Normen des Polizei- und Ordnungsrechts vermitteln subjektive Rechte. Auch die polizeiliche Generalklausel vermittelt ein solch subjektives Recht.

123 Voraussetzung ist dafür zunächst, dass es sich bei der begehrten Maßnahme um einen Verwaltungsakt handelt (zur Abgrenzung von Realakten im Polizei- und Ordnungsrecht näher § 2 Rn. 1001 ff.).

124 Auf Grundlage dieser subjektiven Rechte kann dem Einzelnen einerseits ein Anspruch auf polizeilichen Schutz zustehen.

Beispiel: Ein Schiedsrichter kann verlangen, dass die Behörde ihn zum Schutz in Gewahrsam nimmt, weil ihm nach einem Fußballspiel Gefahren für Leib und Leben drohen.

125 Andererseits kann das Polizei- und Ordnungsrecht dem Bürger aber auch auf Einschreiten gegenüber Dritten vermitteln (drittschützende Qualität).

Beispiel: Der Schiedsrichter begehrt, dass die Polizei gegen die randalierenden Ultragruppierungen vorgeht und Platzverweise erteilt.

126 Soweit der Behörde jedoch durch die Norm, auf die der Anspruch gestützt wird, ein Ermessen eröffnet ist – was im Polizei- und Ordnungsrecht regelmäßig der Fall ist –, kann ein Anspruch nur dann bejaht werden, wenn das Ermessen der Behörde im konkreten Fall auf 0 reduziert ist (zur Ermessensreduktion auf 0 s. § 2 Rn. 733).

IV. Die Verpflichtungsklage im Baurecht

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts I. ist Felix Steengrafe

127 Die Verpflichtungsklage ist nach § 42 I VwGO auf die „Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts“ gerichtet. Im öffentlichen Baurecht ist die Verpflichtungsklage insbesondere in zwei Konstellationen denkbar: die Versagungsgegenklage gegen einen abgelehnten Bauantrag (1.) und die Klage eines Dritten auf ein behördliches Einschreiten (2.).

1. Die Versagungsgegenklage im öffentlichen Baurecht

128 In der ersten Fallgestaltung ist zu prüfen, ob die Versagung der Baugenehmigung rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Die Versagungsgegenklage ist auf die Erteilung einer Baugenehmigung gerichtet (s. beispielhaft Fall 4 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020). Sofern öffentlich-rechtliche Vorschriften dem Bauvorhaben nicht entgegenstehen, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung. Das Erfordernis der Baugenehmigung dient damit der präventiven Kontrolle eines Vorhabens.

a) Anspruchsgrundlage

129 § 72 MBauO eröffnet dem Antragsteller einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der Baugenehmigung, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen. In den Ländern finden sich die Anspruchsgrundlagen in den folgenden Normen:

Baden-Württemberg	§ 58 LBauO BW
Bayern	Art. 68 BayBO
Berlin	§ 71 BauO Bln
Brandenburg	§ 72 BbgBO
Bremen	§ 72 BremLBO
Hamburg	§ 72 HBauO
Hessen	§ 74 HBO
Mecklenburg-Vorpommern	§ 72 LBO MV
Niedersachsen	§ 70 NBauO
Nordrhein-Westfalen	§ 74 BauO NRW
Rheinland-Pfalz	§ 70 LBP RP
Saarland	§ 73 LBO Saar
Sachsen	§ 72 SächsBO
Sachsen-Anhalt	§ 71 BauO LSA
Schleswig-Holstein	§ 73 LBO SH
Thüringen	§ 71 ThürBO

130 Hausarbeitswissen: Gemäß § 73 MBauO ist bei einem erst späteren Vollzug der Baugenehmigung die Geltungsdauer von drei Jahren zu berücksichtigen. Eine Verlängerung um bis zu einem Jahr ist nach § 73 II MBauO auf schriftlichen Antrag möglich.

131 Examenswissen: Neben der Baugenehmigung kann der Antragsteller einen Vorbescheid gemäß § 75 MBauO beantragen. Die Geltungsdauer des Vorbescheides beträgt nach § 75 S. 2 MBauO ebenfalls drei Jahre und kann nach Satz 3 auf schriftlichen Antrag bis zu einem Jahr verlängert werden. Durch den Vorbescheid wird abschließend ein Ausschnitt aus dem Genehmigungsverfahren beschieden, wodurch der Vorbescheid für ein späteres Genehmigungsverfahren nach § 72 MBauO anzuwenden ist. Eine erneute Überprüfung dieses Genehmigungsausschnittes erfolgt im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens nicht. Den Umfang der Prüfung bestimmt der Antragsteller durch die Fragestellung.

132 Nach § 59 MBauO ist eine Baugenehmigung für die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung sowie dem Abbruch von baulichen Anlagen erforderlich. Bauliche Anlagen sind nach § 2 I 1 MBauO „mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen; eine Verbindung mit dem Boden besteht auch dann, wenn die Anlage durch eigene Schwere auf dem Boden ruht oder auf ortsfesten Bahnen begrenzt beweglich ist oder wenn die Anlage nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt ist, überwiegend ortsfest benutzt zu werden.“ § 2 I S. 2 MBauO erstreckt den Begriff der baulichen Anlage auf weitere Vorhaben.

133 In Abweichung von § 59 MBauO ist gemäß § 61 MBauO bei den von der Genehmigungspflicht freigestellten Vorhaben eine Baugenehmigung nicht erforderlich. In einem vereinfachten Genehmigungsverfahren im Sinne von § 66 MBauO ist der Prüfungsumfang der Bauaufsichtsbehörde eingeschränkt.

b) Formelle Genehmigungsvoraussetzungen

134 Der Antragsteller muss nach § 68 I MBauO einen schriftlichen Bauantrag bei der zuständigen Baubehörde eingereicht haben. Der Gegenstand des Genehmigungsverfahrens wird durch den Antrag bestimmt.

Hausarbeitswissen: Mit dem Bauantrag sind gemäß § 68 II MBauO die für die Beurteilung des Vorhabens und zur Bearbeitung des Bauantrages erforderlichen Bauvorlagen einzureichen, die nach § 65 I MBauO von einem bauvorlageberechtigten Entwurfsverfasser unterschrieben sein müssen. Die Bauvorlageberechtigung ergibt sich aus § 65 II MBauO. Der Bauantrag ist nach § 68 Abs. 4 1 MBauO von dem Bauherren und dem Entwurfsverfasser zu unterschreiben.

135 Im Falle eines unvollständigen Bauantrages oder eines Antrages mit sonstigen erheblichen Mängeln setzt die Bauaufsichtsbehörde gemäß § 69 II MBauO eine angemessene Frist zur Vervollständigung bzw. Behebung des Mangels. Der Antrag gilt als zurückgenommen, wenn die Mängel nicht innerhalb der Frist behoben werden.

c) Materielle Genehmigungsvoraussetzungen

136 Die materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Baugenehmigung liegen vor, wenn das Vorhaben nach den bauplanungsrechtlichen, den bauordnungsrechtlichen sowie sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zulässig ist. Insbesondere die Vorschriften das Bauplanungs- und Bauordnungsrechts sind in diesem Zusammenhang zu prüfen.

aa) Bauplanungsrechtliche Zulässigkeit

137 Das Vorhaben ist bauplanungsrechtlich zulässig, wenn es mit den rechtlichen Vorgaben des Gebietstyps vereinbar ist und kein Sicherungsinstrument der Bauleitplanung entgegensteht. Die Zulässigkeit des Vorhabens bestimmt sich nach der Lage des Grundstückes. Die bauleitplanerischen Sicherungsinstrumente sind insbesondere die Veränderungssperre nach § 14 BauGB und die Zurückstellung gemäß § 15 BauGB. Die Gemeinden können zur Sicherung einer Planung für einen Bebauungsplan nach Aufstellungsbeschluss gemäß § 16 BauGB eine Veränderungssperre beschließen. Auch die Zurückstellung eines Baugesuchs im Sinne des § 15 BauGB bedarf eines Aufstellungsbeschlusses eines Bebauungsplanes. Während die Veränderungssperre als Satzung nach § 16 I BauGB beschlossen wird, ist die Zurückstellung ein Verwaltungsakt. Die Rechtsfolge einer Veränderungssperre ist die Unzulässigkeit der in § 14 I Nr. 1 lit. a und b BauGB bezeichneten Vorhaben. Die beantragte Genehmigung ist abzulehnen. Bei einer Zurückstellung wird die Genehmigungsentscheidung zeitlich verschoben.

Hausarbeitswissen: Ein Flächennutzungsplan ist für die Zurückstellung in den Fällen des § 15 III BauGB ausreichend.

(1) Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB

'138 Entsprechend § 29 BauGB gelten die Vorschriften §§ 30 bis 37 BauGB insbesondere für die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderungen von baulichen Anlagen. Das BauGB definiert den Begriff der baulichen Anlagen nicht. Aufgrund der verschiedenen Ausrichtung des Bauordnungsrechts und des Bauplanungsrecht sind die Vorhabenbegriffe nicht identisch.

(2) Lage des Grundstücks

139 Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens bestimmt sich nach der (bauplanungsrechtlichen) Lage des Grundstückes. Es kann zwischen einem Grundstück im Plangebiet eines Bebauungsplanes nach § 30 BauGB, im unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 BauGB und im Außenbereich im Sinne des § 35 BauGB unterschieden werden.

(a) Vorhaben im Plangebiet eines Bebauungsplanes

140 Ein Bebauungsplan kann gemäß § 30 BauGB entweder als qualifizierter Bebauungsplan (§ 30 I BauGB), vorhabenbezogener Bebauungsplan (§ 30 II BauGB) oder als einfacher Bebauungsplan (§ 30 III BauGB) vorliegen. Im Rahmen einer Verpflichtungsklage kann eine inzidente Prüfung der Rechtmäßigkeit des Bauleitplanes erforderlich sein. Hinsichtlich der Prüfung eines Bebauungsplanes wird an dieser Stelle auf die Ausführungen in § 7 Rn. 79 ff. verwiesen. Aufgrund der Bedeutung wird im Folgenden der qualifizierte und einfache Bebauungsplan dargestellt.

141 Ein qualifizierter Bebauungsplan setzt gemäß § 30 I BauGB mindestens die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen fest. Das geplante Vorhaben darf diesen Festsetzungen nicht widersprechen und die Erschließung des Vorhabens muss gesichert sein.

142 Ein Widerspruch des Vorhabens mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes darf nicht bestehen. Der mögliche Inhalt eines Bebauungsplanes ergibt sich aus § 9 BauGB. Art und Maß der baulichen Nutzung können nach § 9 I Nr. 1 BauGB festgesetzt werden. § 9a BauGB enthält die Ermächtigung Rechtsverordnungen u.a. über die Art und das Maß der baulichen Nutzung zu erlassen, wovon durch die Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke (BauNVO) gebrauch gemacht wurde.

143 In der jeweiligen Vorschrift der BauNVO wird in Absatz 1 zunächst der Zweck des Baugebietes aufgezeigt und anschließend in Absatz 2 und 3 die Regel- und Ausnahmebebauung dargelegt. Sollte ein Vorhaben weder unter die Regel- noch unter die Ausnahmebebauung subsumiert werden können, kann eine Befreiung nach § 31 II BauGB erteilt werden. Neben der alternativen Voraussetzung der Nummern 1 bis 3 muss kumulativ gesichert sein, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Die Befreiung steht, wie auch die Ausnahmebebauung, im Ermessen der Behörde, welches im Einzelfall auf Null reduziert sein kann.

144 Auch wenn ein Vorhaben nach den Festsetzungen des Bebauungsplanes zulässig sein sollte, ist das Rücksichtnahmegebot nach § 15 I BauNVO zu berücksichtigen, aus dem sich im Einzelfall eine Unzulässigkeit des Vorhabens ergeben kann.

145 Als weitere Voraussetzung für die bauleitplanerische Zulässigkeit des Vorhabens muss die Erschließung gesichert sein. Die Erschließung ist gesichert, wenn nach objektiven Kriterien mit aller Erfahrung damit zu rechnen ist, dass spätestens bis zur Fertigstellung des Vorhabens ein Anschluss an das öffentliche Straßen- sowie an das Strom- und Wassernetz besteht.

146 Neben einem qualifizierten Bebauungsplan kann auch ein einfacher Bebauungsplan bestehen. Sofern eine der in § 30 I BauGB aufgezählten Festsetzungen nicht in dem Plan enthalten ist, liegt ein einfacher Bebauungsplan nach § 30 III BauGB vor. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit bestimmt sich in diesem Fall nach § 34 oder § 35 BauGB, sofern keine Festsetzung des Bebauungsplanes vorliegt. Darüber hinaus muss auch bei einem einfachen Bebauungsplan die Erschließung gesichert und das Rücksichtnahmegebot im Sinne von § 15 I BauNVO gewahrt sein.

(b) Vorhaben im unbeplanten Innenbereich

147 Liegt das Vorhaben im sog. unbeplanten Innenbereich, richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 34 BauGB. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens kann sich in einem qualifiziert oder vorhabenbezogen unbeplanten Bereich aus § 34 BauGB ergeben. Für die Gemeinde besteht die Möglichkeit einer Satzung nach § 34 Abs. 4 BauGB. Andernfalls müsste ein im Zusammenhang bebauten Ortsteil bestehen. Hierdurch grenzt sich der unbeplante Innenbereich vom Außenbereich nach § 35 BauGB ab. Diese Abgrenzung zwischen einem unbeplanten Innenbereich und Außenbereich kann im Einzelfall schwierig sein.

148 Ein Ortsteil ist ein Bebauungskomplex, der aufgrund der Anzahl der Bauwerke ein gewisses Gewicht besitzt und eine organische Siedlungsstruktur ausdrückt. Damit sind Splittersiedlungen mit nur wenigen Gebäuden und einer zufällig wirkenden räumlichen Zuordnung kein Ortsteil. Der Ortsteil ist im Zusammenhang bebaut, wenn eine aufeinanderfolgende Bebauung besteht. Solange der Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit nicht beeinträchtigt wird, ist eine Baulücke unbeachtlich.

149 Anschließend an die Bestimmung, ob ein unbeplanter Innenbereich im Sinne des § 34 BauGB vorliegt, ist zu prüfen, ob sich das Vorhaben in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Die nähere Umgebung ist der über die unmittelbaren Nachbargrundstücke hinausgehende Bereich, auf den sich das Vorhaben auswirken kann. Nach der Bestimmung der näheren Umgebung ist die Eigenart dieses Gebietes zu bestimmen, wofür die tatsächlich bestehende Bebauung zu betrachten ist. Ist in der Umgebung ein aus der Bebauung herausstechendes Bauwerk vorhanden, ist dieses nicht zu berücksichtigen, wenn es die ansonsten homogene Bebauung aufgrund der Individualität nicht tangiert. In die bestimmte nähere Umgebung müsste sich das geplante Vorhaben einfügen. Hinsichtlich der Art der Nutzung verweist § 34 II BauGB auf die BauNVO, sofern die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete der BauNVO entspricht. Bezüglich des Maßes der baulichen Nutzung ist auf die vorhandene Bebauung abzustellen.

150 Neben der Erschließung ist auch die Einhaltung des Rücksichtnahmegebotes für die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens sicherzustellen.

(c) Vorhaben im Außenbereich

151 Der Außenbereich im Sinne des § 35 BauGB kann die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens begründen. Ein Vorhaben liegt im Außenbereich, wenn weder ein qualifizierter oder vorhabenbezogener Bebauungsplan besteht noch das Vorhaben im Innenbereich nach § 34 BauGB liegt. Grundsätzlich soll der Außenbereich von Bebauung freigehalten werden, dennoch sind einzelne Vorhaben im Außenbereich in bauplanerischer Hinsicht zulässig. § 35 BauGB unterscheidet zwischen den privilegierten und den sonstigen Vorhaben.

152 Die privilegierten Vorhaben nach § 35 I BauGB sind zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Die sonstigen Vorhaben sind hingegen nur zulässig, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist. § 35 III BauGB zählt nicht abschließend mögliche Beeinträchtigungen öffentlicher Belange auf. Das hervorrufen schädlicher Umwelteinwirkungen im Sinn von § 35 III Nr. 3 BauGB ist grundsätzlich drittschützend.

bb) Bauordnungsrechtliche Zulässigkeit

153 Neben der bauplanungsrechtlichen muss auch die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens bestehen. Das Bauordnungsrecht ist als Gefahrenabwehrrecht vor allem in den Landesbauordnungen geregelt. Die bauordnungsrechtliche Generalklausel im Sinne des § 3 I MBauO bestimmt, dass „Anlagen […] so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten [sind], dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Leben, Gesundheit und die natürlichen Lebensgrundlagen, nicht gefährdet werden.“ Neben der Generalklausel sind verschiedene speziell normierte Anforderungen einzuhalten, wie etwa Abstandsflächen. Hierneben besteht das Verunstaltungsverbot im Sinne des § 9 MBauO, nach dem „ […] Anlagen […] nach Form, Maßstab, Verhältnis der Baumassen und Bauteile zueinander, Werkstoff und Farbe so gestaltet sein [müssen], dass sie nicht verunstaltet wirken. Bauliche Anlagen dürfen das Straßen-, Orts- und Landschaftsbild nicht verunstalten.“

154 Für eine Genehmigungsbedürftigkeit ist das Vorliegen einer baulichen Anlage im bauordnungsrechtlichen Sinne sowie die Genehmigungspflicht (s. Rn. 132) erforderlich. § 2 I S. 2 MBauO normiert bestimmte Nutzungen, die als bauliche Anlage zu behandeln sind. Genehmigungspflichtig ist nach § 59 I MBauO neben der Errichtung auch die Änderung und Nutzungsänderung. §§ 61 MBauO bestimmt verfahrensfreie Bauvorhaben und § 62 MBauO die Freistellung von dem Genehmigungserfordernis. Die Möglichkeit eines vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens regelt § 63 MBauO. § 67 I MBauO normiert die Abweichungsmöglichkeit, die allerdings im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde steht. Gemäß § 67 II MBauO ist eine gesonderte schriftliche Beantragung der Abweichung erforderlich.

cc) Rechtsfolge

155 Die Erteilung der Baugenehmigung ist eine gebundene Entscheidung. Ein Ermessensspielraum der Genehmigungsbehörde besteht nicht. Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen vor, besteht zugunsten des Antragstellers ein Rechtsanspruch auf die Genehmigung.

2. Klage eines Dritten auf behördliches Einschreiten

156 Bauordnungsrechtliche Verfügungen können entweder als Anfechtung durch den Adressaten (s. dazu § 2 Rn. 1222 ff.) oder durch das Begehren eines Dritten Gegenstand eines Widerspruchs- und Klageverfahrens sein. Neben der Drittanfechtung einer Baugenehmigung kann ein Dritter von der Bauaufsichtsbehörde ein Einschreiten verlangen, indem der Erlass einer bauordnungsrechtlichen Verfügung gegen den Bauherren oder den Eigentümer begehrt wird. Statthaft ist in dieser Fallkonstellation die Verpflichtungsklage, in deren Zulässigkeit als Klage eines Dritten insbesondere die Klagebefugnis gemäß § 42 II VwGO zu diskutieren ist. Die Verpflichtungsklage hat gemäß § 113 V VwGO Erfolg, soweit das Unterlassen der ordnungsrechtlichen Verfügung rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die bauordnungsrechtlichen Maßnahmen in der Regel im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde stehen. Eine Reduzierung des behördlichen Ermessens auf Null kann nur in den Fällen vorliegen, in denen eine gegenwärtige und erhebliche Beeinträchtigung vorliegt.

157 Neben den einzelnen bauordnungsrechtlichen Verfügungen kann die Bauverwaltung aufgrund der bauordnungsrechtlichen Generalklausel nach pflichtgemäßem Ermessen tätig werden. Die bauordnungsrechtliche Generalklausel ist subsidiär gegenüber den speziell normierten Verfügungen. Hierneben bestünde die grundsätzliche Möglichkeit Maßnahmen der Gefahrenabwehr auf die ordnungsrechtliche Generalklausel zu stützen. Allerdings ist diese subsidiär gegenüber der bauordnungsrechtlichen Generalklausel und den speziellen bauordnungsrechtlichen Verfügungen.

V. Die Verpflichtungsklage im Kommunalrecht

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts V. ist Sebastian Piecha

158 Die Verpflichtungsklage spielt in kommunalrechtlichen Sachverhalten immer dann eine Rolle, wenn ein begehrter Verwaltungsakt abgelehnt wird. Dies kann etwa der Zugang zu kommunalen Einrichtungen in öffentlicher Trägerschaft sein, die Befreiung von einem angeordneten Anschluss- und Benutzungszwang, die verwehrte Feststellung der Zulässigkeit eines Einwohnerantrages oder Bürgerbegehrens oder verwehrte Maßnahmen der sog. präventiven Kommunalaufsicht.

1. Zugang zu kommunalen Einrichtungen in öffentlicher Trägerschaft

159 Im Rahmen einer Verpflichtungsklage kann ein Einzelner einen Anspruch auf Zugang zu einer kommunalen bzw. öffentlichen Einrichtung geltend machen. Zunächst muss daher erläutert werden, was eine solche Einrichtung ist, bevor die Begründetheit im Rahmen der Verpflichtungsklage dargestellt werden kann.

a) Die kommunale/öffentliche Einrichtung

160 Kommunen können öffentliche Einrichtungen eröffnen und betreiben, um so ihren Aufgaben nachzukommen. Die öffentlichen Einrichtungen sind das „kommunaltypischste Instrument der Leistungserbringung“. In einer verwaltungsrechtlichen Prüfungsaufgabe spielt dann regelmäßig die Zulassung zur Nutzung dieser Einrichtung eine Rolle.

161 Unter einer öffentlichen Einrichtung versteht man die

1. organisatorische Zusammenfassung von Personen und Sachen, die
2. von der Kommune im Rahmen ihrer Verbandskompetenz oder aufgrund gesetzlicher Zulassung zu Zwecken der Daseinsvorsorge
3. durch Widmung bereitgestellt und unterhalten wird
4. zum Zwecke der bestimmungsgemäßen Nutzung durch (mindestens) die Einwohner.

Beispiele: Schwimmbad, Sportplatz Stadthalle, Bibliothek, Museum, Volkshochschule, Festplatz, Friedhof, Obdachlosen- oder Asylbewerberunterkunft, Linkliste auf Gemeindehomepage

162 Die Eigenschaft als öffentliche Einrichtung wird im Wesentlichen durch die Widmung bestimmt, die durch Satzung, Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 VwVfG) oder auch einfach durch Bereitstellung (konkludent) erfolgen kann, wohingegen eine faktische Bewirtschaftung nicht ausreicht. Wenn es an einer eindeutigen Handlung fehlt, so wird diese Widmung anhand von Indizien abgeleitet, die sich durch die Rechtsprechung herausgebildet haben (Vergabepraxis, erhebliche Subventionierung einer Einrichtung, Aufnahme in das Bestandsverzeichnis, Benutzungsordnung). Unschädlich für den Widmungszweck ist die Erweiterung der Nutzungsberechtigten über den Kreis der Einwohner hinaus, privatrechtliche Ausgestaltung der Trägerschaft (durch eine gesonderte juristische Person) oder des Benutzungsverhältnisses sowie die mittelbare Trägerschaft durch die Gemeinde, sofern ihr ein hinreichendes Einflussrecht zusteht.

163 Nicht als öffentliche Einrichtung anzusehen sind:

• öffentliche Sachen im Gemeingebrauch (öffentliche Straßen, Wege, Parkplätze, Grünstreifen)
• öffentliche Sachen im Verwaltungsgebrauch, wenn ihre Nutzung nicht der Öffentlichkeit gilt (Rathaus, Amtsblatt)
• Finanzvermögen der Gemeinde (kommunale Grundstücke)

164 Die Rechtsgrundlagen für die Einrichtung und Nutzung öffentlicher Einrichtung durch die Kommunen sind landesrechtlich wie folgt (teilweise unterschiedlich) ausgestaltet:

Land	Öffentliche Einrichtungen
Baden-Württemberg	§ 10 II GemO BW § 16 LKrO BW
Bayern	Art. 21 BayGO Art. 15 BayLKrO
Brandenburg	§ 12 I BbgKVerf
Bremen	§ 20 VerfBrhv
Hessen	§§ 19, 20 HGO §§ 16, 17 HKO
Mecklenburg-Vorpommern	§ 14 II KV M-V
Niedersachsen	§ 30 NKomVG
Nordrhein-Westfalen	§ 8 GO NRW § 6 KrO NRW
Rheinland-Pfalz	§ 14 II GemO RP § 10 II LKO RP
Saarland	§ 19 I KSVG
Sachsen	§§ 2 I, 10 II SächsGemO § 9 II SächsLKrO
Sachsen-Anhalt	§ 24 I KVG LSA
Schleswig-Holstein	§ 18 I GO S-H § 18 I KrO S-H
Thüringen	§ 14 I ThürKO

b) Begründetheit eines Zugangsanspruchs

165 Die Verpflichtungsklage ist begründet, wenn ein Anspruch auf Benutzung bzw. Zulassung zu der öffentlichen Einrichtung besteht. Bei fehlender Spruchreife wird nur ein Bescheidungsurteil ergehen, dass die Kommune zur ermessensfehlerfreien Auswahl verpflichtet (dazu Rn. 54 ff.).

166 Die Anspruchsgrundlage ergibt sich dabei direkt aus dem Kommunalverfassungsrecht des jeweiligen Landes (s. dazu § 2 Rn. 1270) für die dort bezeichneten Personenkreise (insbesondere Einwohner), sofern keine spezialgesetzlichen Vorschriften greifen. In Betracht kommen etwa § 70 GewO (Messen, Märkte), Art. 3 I GG (Selbstbindung der Verwaltung) oder Art. 21 GG i.V.m. § 5 ParteiG (politische Parteien).

167 Der Anspruch ist begründet, wenn die Voraussetzungen für die Nutzung der kommunalen Einrichtung vorliegen. Dabei sind im Wesentlichen folgende Punkte zu untersuchen:

1. Es muss sich um eine öffentliche Einrichtung handeln.

Hier ist zu prüfen, ob es sich bei dem Begehren um den Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung i.S.d. Kommunalrechts handelt. Daher muss hier der Begriff der öffentlichen Einrichtung (s. Rn. 160 ff.) erörtert werden.

2. Der Kläger muss zum berechtigten Personenkreis gehören (Anspruchsinhaber sein).

168 Im nächsten Schritt muss geprüft werden, ob der Kläger zum berechtigten Personenkreis gehört. Dies sind regelmäßig Einwohner sowie ihnen gleichgestellte juristische Personen oder Personenvereinigungen, wenn nicht oder nicht ausschließlich ortsfremde von der Widmung erfasst sind (sog. Einwohnerprivileg). Ihnen gleichgestellt sind juristische Personen, die ihren Sitz im Gemeindegebiet haben oder ihre Tätigkeit dort schwerpunktmäßig ausüben. Ausgeschlossen sind grundsätzlich Gebietsfremde, sofern nicht die Verwaltung sich etwa durch den Grundsatz der Selbstbindung gebunden hat. Alle Kommunalverfassungsgesetze sehen jedoch Ausnahmen für Grundbesitzer und Gewerbetreibende vor, die nicht in der Kommune wohnen: Sie haben Anspruch auf Benutzung solcher Einrichtungen, die für ortsansässige Grundbesitzer und Gewerbebetreibende zugänglich sind. Auch bei Einrichtungen mit überörtlichem Gepräge (überregionaler Charakter, z.B. Messehallen, internationale Kongresszentren) muss die Kommune eine Widmungserweiterung vornehmen, da das Einwohnerprivileg sonst gegen Art. 3 I GG und unionsrechtliche Diskriminierungsverbote verstoßen würde.

169 1. Im Rahmen des geltenden Rechts: Die Nutzung muss sich im Rahmen des geltenden Rechts bewegen. Das ist etwa nicht der Fall, wenn dies außerhalb des Widmungszwecks erfolgt. Sodann ist zu prüfen, ob der Widmungszweck den bestehenden Gesetzen entspricht (Gleichbehandlungsgebot, Willkürverbot usw.). Ferner darf keine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung als Ordnungspflichtiger oder Notstandspflichtiger (dazu § 2 Rn. 1118 ff.) vorliegen, d.h. etwa keine Sachbeschädigungsgefahr von Teilnehmern oder Veranstaltern oder Dritten ausgehen. Hier kann eine ordnungsrechtliche Prüfung eingebettet werden.

170 2. Rechtsfolge: Regelmäßig ist ein Anspruch auf Zulassung die Rechtsfolge, der sich bei Erreichen der Kapazitätsgrenze jedoch in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung wandelt. Ermessensfehlerfrei ist die Auswahlentscheidung nur dann, wenn ein sachlicher Grund (sachgerechte Auswahlkriterien wie Zeitpunkt des Eingangs, Eignung, Los usw.) vorliegt. Dies ist insbesondere bei Zulassungen zu Märkten oder für die Vergabe von Stadthallenkapazitäten zu prüfen.

2. Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang

171 Im Bereich der Daseinsvorsorge können Kommunen unter bestimmten Voraussetzungen etwa per Satzung einen Anschluss- und Benutzungszwang anordnen. Dieser kann ebenfalls im Wege der Verpflichtungsklage angegriffen werden, wenn eine Erteilung einer Ausnahmegenehmigung unterbleibt. Der Anschluss- und Benutzungszwang wird typischerweise aufgrund einer kommunalen Satzung (dazu § 7 Rn. 120 ff.) angeordnet, wenn ein öffentliches Bedürfnis oder das Gemeinwohl dies erfordern. Insbesondere betrifft dies etwa den Bereich Wasserversorgung, Fernwärme, Abwasserbeseitigung, Straßenreinigung oder Schlachthof. Diese Satzungen können Ausnahmemöglichkeiten enthalten. Beruft sich ein Bürger hierauf und wird ihm dies mittels Verwaltungsakts verwehrt, so kommt eine Verpflichtungsklage auf Anerkennung dieser Ausnahme bzw. Befreiung von diesem grundsätzlichen Anschluss- und Benutzungszwang in Betracht. Dabei ergibt sich der Anschluss- und Benutzungszwang nicht direkt aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 II GG, sondern bedarf einer gesetzlichen Normierung. Die Länder sind diesem Erfordernis wie folgt (und teilweise sehr unterschiedlich) nachgekommen:

Land	Anschluss- und Benutzungszwang
Baden-Württemberg	§ 11 I GemO BW § 3 I LKrO BW (i.V.m. Spezialgesetzen)
Bayern	Art. 24 I Nr. 2, 3 BayGO Art. 18 I Nr. 2 BayLKrO
Brandenburg	§ 12 II BbgKVerf
Bremen	§ 21 I 2 VerfBrhv
Hessen	§ 19 II 1 HGO HKO i.V.m. § 19 II 1 HGO
Mecklenburg-Vorpommern	§ 15 I 1 KV M-V
Niedersachsen	§ 13 1 NKomVG
Nordrhein-Westfalen	§ 9 1 GO NRW § 7 1 KrO NRW
Rheinland-Pfalz	§ 26 I 1 GemO RP § 19 I LKO RP
Saarland	§ 22 I KSVG
Sachsen	§ 14 I SächsGemO § 12 I SächsLKrO
Sachsen-Anhalt	§ 11 I 1 KVG LSA
Schleswig-Holstein	§ 17 II 1 GO S-H § 17 II 1 KrO S-H
Thüringen	§ 20 II 1 Nr. 2 ThürKO

172 Die Ermächtigungsgrundlage für die Ausnahme ergibt sich direkt aus der Satzung. Gleichwohl ist diese nur dann rechtmäßig, wenn die Anschluss- und Benutzungssatzung ihrerseits rechtmäßig ist (s. dazu § 7 Rn. 119 ff.) und die Entscheidung über die Ausnahme fehlerfrei war.

173 Im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit ist dann folgende Frage zu erörtern:

174 1. Öffentliche Einrichtung: Hier ist zu prüfen, ob es sich um eine öffentliche Einrichtung i.S.d. Kommunalrechts handelt. Daher muss auch hier der Begriff der öffentlichen Einrichtung (s. Rn. 160 ff.) erörtert werden.

2. Öffentliches Bedürfnis: Ein öffentliches Bedürfnis für einen Anschluss- und Benutzungszwang ist gegeben, wenn für eine Maßnahme in der Kommune ausreichende Gründe des öffentlichen Wohls vorliegen, dadurch also objektiv die Wohlfahrt oder Lebensqualität ihrer Einwohner gefördert wird. Dabei ist es nicht erforderlich, dass gesundheitliche Gefahren konkret drohen oder einzelne konkret betroffen sind, abzustellen ist vielmehr auf die Gesamtheit der Umstände im jeweiligen Versorgungsgebiet.

3. Rechtmäßigkeit der Satzung (s. dazu § 7 Rn. 125 ff.)

4. Rechtsfolge (Ermessen) (s. dazu § 2 Rn. 729 ff.)

3. Einwohner- bzw. Bürgeranträge

175 Bürger bzw. Einwohner können den Rat verpflichten, sich mit einer bestimmten Angelegenheit zu befassen (Einwohner- bzw. Bürgerantrag). Ein konkretes Begehren ist damit nicht verbunden, der Rat muss dann jedoch über die Sache beraten und entscheiden. Einwohner sind alle in der Gemeinde wohnenden Personen, Bürger sind im Unterschied dazu auch (je nach Kommunalwahlrecht unter unterschiedlichen Voraussetzungen) zu Kommunalwahlen wahlberechtigt (vgl. § 21 GO NRW).

176 Die einzelnen Rechtsgrundlagen für Einwohner- bzw. Bürgeranträge in den Ländern:

Land	Einwohner- bzw. Bürgeranträge
Baden-Württemberg	§ 20b GemO BW i.V.m. § 41 KomWG BW (Einwohner ab 16 J.) Nicht auf Landkreisebene
Bayern	Art. 18b BayGO (Bürger) Art. 12b BayLKrO (Bürger)
Berlin	Art. 61 I VerfBerlin (Einwohner ab 16 J.)
Brandenburg	§ 14 BbgKVerf (Einwohner ab 16 J.)
Bremen	Art. 87 II VerfBrem (Einwohner ab 16 J.) § 15 VerfBrhv (Einwohner ab 16 J.)
Hamburg	Art. 50 I HmbVerf
Hessen	Keine Einwohner- oder Bürgeranträge
Mecklenburg-Vorpommern	§ 18 KV M-V (Einwohner ab 14 J.)
Niedersachsen	§ 31 NKomVG (Einwohner ab 14 J.)
Nordrhein-Westfalen	§ 25 GO NRW (Einwohner ab 14 J.) § 22 KrO NRW (Einwohner ab 14 J.)
Rheinland-Pfalz	§ 17 GemO RP (Einwohner ab 14 J.) § 11d LKO RP (Einwohner ab 14 J.)
Saarland	§ 21 KSVG (Einwohner ab 16 J.)
Sachsen	§ 23 i.V.m. § 22 II SächsGemO (Einwohner ab 16 J.) § 20 SächsLKrO (Einwohner ab 18 J.)
Sachsen-Anhalt	§ 25 KVG LSA (Einwohner ab 14 J.)
Schleswig-Holstein	§ 16f GO S-H (Einwohner ab 14 J.) § 16e KrO S-H (Einwohner ab 14 J.)
Thüringen	§ 16 ThürKO i.V.m. §§ 2 II, 7ff. ThürEBBG (Einwohner ab 14 J.)

177 Die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags ist ein feststellender Verwaltungsakt. Wird der Antrag abgelehnt, kann der Bürger mittels Verpflichtungsklage sein Antragsbegehren gerichtlich weiterverfolgen. Der Rat muss dann binnen einer Frist hierzu eine Beratung vornehmen und Entscheidung fällen. Tut der Rat dies innerhalb der landesrechtlich bestimmten Frist nicht, so kann der Bürger allgemeine Leistungsklage erheben, da die Beratung und Entscheidung kein Verwaltungsakt ist, sondern ein bloßer Realakt (s. dazu § 5 Rn. 6 ff.).

178 Im Rahmen der Begründetheit der Verpflichtungsklage spielt dann insbesondere eine Rolle, ob der die formellen Voraussetzungen für den Einwohner- bzw. Bürgerantrag erfüllt sind.

179 Daraus ergibt sich folgendes Prüfungsschema:

Prüfung eines Einwohner- bzw. Bürgerantrags

1. Zuständigkeit der Kommune für das Begehren (Verbandskompetenz)

2. Antragsberechtigung: Bürger / Einwohner

3. Hinreichende Vertretung

4. Einhaltung der Schriftform

5. Begründung des Antrags

6. Ausreichende Anzahl und Form von Unterschriften

4. Bürgerbegehren und Bürgerentscheid

180 Als direktdemokratische Elemente auf kommunaler Ebene existiert in allen Kommunalverfassungsgesetzen die Möglichkeit von Bürgerbegehren, die zu Bürgerentscheiden führen können. Deren Zulässigkeit muss von der Kommune festgestellt werden. Bei dieser Entscheidung handelt es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt. Lehnt die Kommune die Zulässigkeit ab, so können die Initianten hiergegen im Rahmen der Verpflichtungsklage vorgehen.

181 Ein entsprechendes Problem wie beim Einwohner- oder Bürgerantrag ist die Zulässigkeitsentscheidung bei einem Bürgerbegehren. Ein Bürgerbegehren ist in allen Ländern möglich und verfolgt das Ziel, dass die Bürger anstelle des Rates entscheiden. Dabei können sie im Wege eines Bürgerentscheides entweder einen gefassten Ratsbeschluss aufheben oder abändern (sog. kassatorischer Ratsbürgerentscheid). Das Bürgerbegehren muss jedoch, damit es zu diesem Bürgerentscheid führt, vom Rat als zulässig festgestellt werden. Dabei handelt es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt (s. dazu § 2 Rn. 64). Lehnt der Rat die Zulässigkeit ab, so ist die Verpflichtungsklage statthaft.

182 Bei einem Bürgerentscheid entscheiden die Bürger einer Gemeinde anstelle des Rates. Neben der Initiative von den Bürgern im Wege eines Bürgerbegehrens ermöglichen die meisten Kommunalordnungen auch eine Entscheidung vom Rat ausgehende Entscheidung der Bürger (sog. Ratsbürgerentscheid oder Vertreterbegehren). Dies erfordert dann eine qualifizierte Zwei-Drittel-Ratsmehrmehrheit. In Brandenburg und Niedersachsen besteht die Möglichkeit grundsätzlich nicht, dort kann ein Bürgerentscheid nur über ein Bürgerbegehren erreicht werden.

183 Die Rechtsgrundlagen für Bürgerbegehren und Bürgerentscheide in den einzelnen Ländern:

Land	Bürgerbegehren und Bürgerentscheid
Baden-Württemberg	§ 21 GemO BW Nicht auf Landkreisebene
Bayern	Art. 18a BayGO Art. 12a BayLKrO
Berlin	Art. 62 BlnVerf
Brandenburg	§ 15 BbgKVerf
Bremen	Art. 69 ff. VerfBrem i.V.m. BremVolksentG §§ 16, 17 VerfBrhv
Hamburg	Art. 50 I HmbVerf
Hessen	§ 8b HGO Nicht auf Landkreisebene
Mecklenburg-Vorpommern	§ 20 KV M-V
Niedersachsen	§§ 32, 33 NKomVG
Nordrhein-Westfalen	§ 26 GO NRW § 23 KrO NRW
Rheinland-Pfalz	§ 17a GemO RP § 11e LKO RP
Saarland	§ 21a KSVG
Sachsen	§§ 24, 25 SächsGemO §§ 21, 22 SächsLKrO
Sachsen-Anhalt	§§ 26, 27 KVG LSA
Schleswig-Holstein	§ 16g GO S-H § 16f KrO S-H
Thüringen	§ 17 ThürKO

184 Die Voraussetzungen und Verfahren unterscheiden sich in den Ländern naturgemäß. Zu beachten sind dann jeweils insbesondere folgende Punkte:

• Formelle oder inhaltliche Anforderungen an das Begehren (Schriftform, Begründung etc.)
• Deckungsvorschläge für Kosten
• Quoren (Mindestanzahl von Unterschriften)
• Regelungen zu Vertretern
• Negativkatalog über unzulässige Gegenstände eines Bürgerbegehrens
• Fristen für die Durchführung, wenn das Begehren gegen einen Ratsbeschluss gerichtet ist
• Vorprüfungsmöglichkeit bei der Kommune
• Sperrfristen, in denen ein erneutes Begehren über diesen Gegenstand nicht möglich ist
• Sperrwirkung der Zulässigkeitsentscheidung für die Kommune (keine gegenteiligen Entscheidungen über diesen Gegenstand)

185 Die Verpflichtungsklage auf Zulässigkeitsentscheidung eines Bürgerbegehrens hat Aussicht auf Erfolg, wenn ein Anspruch auf Feststellung der Zulässigkeit nach der jeweiligen Landesrechtsnorm (s. Rn. 183) besteht. Das ist der Fall, wenn die dort geregelten Voraussetzungen erfüllt sind. Insbesondere ist eine strikte Unterteilung in formelle und materielle Rechtmäßigkeit hier unzweckmäßig. Wichtig ist die Prüfung aller Voraussetzungen.

186 Man könnte sich in etwa an folgendem Prüfungsschema orientieren:

Prüfung der Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens

I. Formelle / inhaltliche Zulässigkeitsvoraussetzungen

1. Schriftform

2. Bestimmtes Begehren, Inhalt der Abstimmungsfrage

3. Begründung des Begehrens

4. Vertreterbenennung

5. Kostenschätzung / Deckungsvorschlag

6. Ggf. Vorprüfungsverfahren

7. Unterschriften

a) Ordnungsgemäße Unterschriftenlisten

b) Wirksamkeit der Unterschriften (u.a. Mindestalter, Einwohner-/Bürgereigenschaft)

c) Einhaltung des Unterschriftenquorums (Anzahl von Unterschriften)

8. Frist (bei kassatorischen Bürgerbegehren gegen Rats-/Kreistagsbeschlüsse)

II. Zulässiger Begehrensgegenstand

1. Angelegenheit des Rates

a) Verbandskompetenz der Kommune

b) Organkompetenz des Rates / Kreistages

2. Keine Ausnahme nach dem Negativkatalog

3. Ggf. Einhaltung der Sperrfrist

5. Präventive Kommunalaufsicht

187 Bei der präventiven Kommunalaufsicht (s. näher § 2 Rn. 1274) ist die Verpflichtungsklage statthaft, wenn es um versagte Genehmigungen oder Erlaubnisse durch die Aufsichtsbehörde (mithin Verwaltungsakte) geht. Hierunter fallen etwa die Pflicht zur Genehmigung von Satzungen (insbesondere Bebauungspläne, § 10 II BauGB; Flächennutzungspläne, § 6 BauGB), bei der wirtschaftlichen Betätigung oder der Veräußerung von Grundstücken oder Vermögenswerten.

Fußnoten