Verwaltungsrecht in der Klausur/ Die Fälle / Fall 7

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§ 4 Übungsfälle zur Fortsetzungsfeststellungsklage

Fall 7: Fortsetzungsfeststellungsklage gegen die Untersagung eines politischen Straßentheaters

Autorin der Ursprungsfassung ist Judith Sikora

Dieser Abschnitt ist unter der Creative-Commons-Lizenz BY-SA 4.0 offen lizenziert.

35 Der Fall ist angelehnt an Hessischen VGH, Urt. v. 17.3.2011, Az.: 8 A 1188/10 = NVwZ-RR 2011, 519 ff.

36 Lernziele/Schwerpunkte: Fortsetzungsfeststellungsklage, Versammlungsfreiheit, Kunstfreiheit, Vorfeldmaßnahmen, Minusmaßnahmen, verfassungskonforme Auslegung

Sachverhalt

37 Vor dem Haupteingang der C-Bank in Frankfurt a.M. veranstaltete A mit weiteren Teilnehmern eine ordnungsgemäß angemeldete „Kundgebung mit Kunstbeitrag“ zum Thema „Frieden und Sicherheit“. Die Versammlung sollte an einem Donnerstag von 11-14 Uhr stattfinden. Im Anmeldeformular hatte A unter „Sonstiges“ angegeben: „2 Kostüme, Attrappen, Informationen“. Einen Auflagenbescheid erhielt A nicht. Um ihrer Kritik am Einsatz der Bundeswehr zum Schutz wirtschaftlicher Interessen Nachdruck zu verleihen, stellte sich A zusammen mit dem Teilnehmer B in Bundeswehr-Kampfanzügen mit Gefechtshelmen und Sturmgewehrattrappen als „Wachposten“ vor den Eingang der Bank. Die anderen Teilnehmer verteilten unterdessen im „Banker-Habitus“ Flugblätter, die sich kritisch mit der Zusammenarbeit zwischen Wirtschaft, Politik und Bundeswehr zum „Bankenschutz“ auseinandersetzen. Nach etwa 15 bis 20 Minuten wurden A und B von zwei Polizisten angesprochen und darauf hingewiesen, dass das öffentliche Tragen von Anscheinswaffen gegen das Waffengesetz verstoße. Daher müssten die Gewehrattrappen beschlagnahmt oder so verstaut werden, dass sie für Passanten nicht sichtbar seien. Als A und B protestierten und auf die Bedeutung der Waffenattrappen für ihren Kunstbeitrag hinwiesen, erklärten die Polizisten, dass die Waffen täuschend echt aussähen und die Passanten und Bankangestellten beunruhigten. Sie seien von besorgten Umstehenden gefragt worden, „was denn die Bundeswehr hier mache“. Daraufhin erließen sie „eine beschränkende Verfügung nach Versammlungsgesetz“, in der das öffentliche Führen der Anscheinswaffen untersagt wurde. Schließlich verpackten A und B die Waffenattrappen und verließen den Platz.

A fühlt sich in ihrer Versammlungs- und Kunstfreiheit verletzt. Weil sie in Zukunft vergleichbare Aktionen vor anderen Banken plant und mit erneuten Verhinderungen durch die Polizei rechnet, erhebt sie beim örtlichen Verwaltungsgericht eine „Feststellungsklage“. Es könne nicht angehen, dass die Sturmgewehrattrappen als Bestandteil ihres Kunstbeitrags von der Polizei beschlagnahmt werden dürfen. Bei Theateraufführungen würden sonst auch Waffenattrappen verwendet. Außerdem mangele es schon an einer Rechtsgrundlage; das Versammlungsgesetz kenne keine Befugnis zur Beschlagnahme von Gegenständen.

Die Polizei beruft sich demgegenüber auf den drohenden Verstoß gegen das Waffengesetz, der abgewendet werden sollte. Mit der Untersagung sei das mildeste Mittel gewählt worden. Alternativ hätte A aus der Versammlung ausgeschlossen und die Anscheinswaffe nach allgemeinem Polizeirecht beschlagnahmt werden können. So habe man der Versammlungsfreiheit der A hinreichend Rechnung getragen. Auf deren Kunstfreiheit komme es schon deswegen nicht an, weil die vor Ort anwesenden Polizeibeamten häufig bei unübersichtlichen Sachverhalten unter Zeitdruck handeln müssten und sich nicht erst die Darstellungen anschauen könnten, um zu entscheiden, ob sie verfassungsrechtlich geschützte Kunst seien. Überdies seien sie Polizisten und keine Kunstsachverständigen.

Beurteilen Sie die Erfolgsaussichten der Klage der A!

Bearbeiter*innenvermerk: Es ist davon auszugehen, dass die zuständige Behörde gehandelt hat. Für die Lösung ist auf das VersG des Bundes sowie auf die polizeiliche Generalklausel des Landes Hessen abzustellen. Auf § 42a Waffengesetz (Sartorius Nr. 820) wird hingewiesen.

§ 42a WaffG

Verbot des Führens von Anscheinswaffen und bestimmten tragbaren Gegenständen

(1) Es ist verboten

1. Anscheinswaffen,

2. Hieb- und Stoßwaffen nach Anlage 1 Abschnitt 1 Unterabschnitt 2 Nr. 1.1 oder

3. Messer mit einhändig feststellbarer Klinge (Einhandmesser) oder feststehende Messer mit einer Klingenlänge über 12 cm zu führen.

(2) Absatz 1 gilt nicht

1. für die Verwendung bei Foto-, Film- oder Fernsehaufnahmen oder Theateraufführungen,

2. für den Transport in einem verschlossenen Behältnis.

3. für das Führen der Gegenstände nach Absatz 1 Nr. 2 und 3, sofern ein berechtigtes Interesse vorliegt. Weitergehende Regelungen bleiben unberührt. […]

§ 11 HSOG

Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können die erforderlichen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren, soweit nicht die folgenden Vorschriften die Befugnisse der Gefahrenabwehr- und der Polizeibehörden besonders regeln.

Lösungsgliederung

38 A. Zulässigkeit

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

II. Statthafte Klageart

III. Feststellungsinteresse

IV. Klagebefugnis

V. Vorverfahren

VI. Klagefrist

VII. Klagegegner

VIII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

IX. Rechtsschutzbedürfnis

X. Zwischenergebnis

B. Begründetheit

I. Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts

1. Ermächtigungsgrundlage

a) Sperrwirkung des VersG

aa) Verfassungsmäßigkeit des VersG

bb) Anwendungsbereich des VersG

cc) Versammlungsausschluss

dd) Zwischenergebnis

b) Zulässigkeit von sog. Minusmaßnahmen

c) Ermächtigungsgrundlage für sog. Minusmaßnahmen

aa) Meinung 1: § 15 I VersG

bb) Meinung 2: § 15 III VersG

cc) Meinung 3: § 15 III 3 i.V.m. § 15 I VersG

d) Zwischenergebnis

2. Formelle Rechtmäßigkeit

a) Zuständigkeit

b) Verfahren

c) Form

d) Zwischenergebnis

3. Materielle Rechtmäßigkeit

a) Tatbestand

aa) Tatbestand des § 42a I Nr. 1 WaffG

bb) Ausnahme nach § 42a II WaffG

b) Zwischenergebnis

4. Zwischenergebnis

II. Rechtsverletzung

C. Ergebnis

Lösungsvorschlag

39 Ob die Klage der A Aussicht auf Erfolg hat, hängt davon ab, ob sie zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit

40 Die erhobene Klage müsste zulässig sein.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

41 Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Mangels aufdrängender Zuweisung an den Verwaltungsrechtsweg ist dafür auf die Generalklausel des § 40 I 1 VwGO abzustellen. § 40 I 1 VwGO eröffnet diesen für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art, soweit keine abdrängende Zuweisung vorliegt. Nach der modifizierten Subjektstheorie ist eine Streitigkeit eine solche des öffentlichen Rechts, wenn die streitentscheidenden Normen dem Öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Die für die Einordnung als öffentlich-rechtliche Streitigkeit maßgeblichen streitentscheidenden Normen sind solche des öffentlichen Rechts (VersG, HSOG), weil sie die Polizei in ihrer spezifischen Funktion als Hoheitsträger berechtigen. Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit liegt keine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor. Die abdrängende Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte nach § 23 EGGVG ist nicht einschlägig, da die Polizei nicht repressiv, also zur Ahndung eines (vermeintlichen) Verstoßes gegen § 42a WaffG, sondern vielmehr präventiv zu dessen Verhinderung tätig wurde. Der Verwaltungsrechtsweg ist daher eröffnet.

II. Statthafte Klageart

42 Die statthafte Klageart richtet sich nach dem klägerischen Begehren, § 88 VwGO. A begehrt im Wege einer „Feststellungsklage“, dass die „beschränkende Verfügung nach Versammlungsgesetz“ für rechtswidrig befunden wird. Die Feststellungsklage nach § 43 I VwGO dient v.a. der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Dieses wird zwar weit verstanden, nämlich als die sich aus einem konkreten Sachverhalt ergebende öffentlich-rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Jedoch ist die Feststellungsklage nach § 43 II VwGO subsidiär gegenüber anderen Klagearten.

Vorrangig könnte eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 I 4 VwGO sein. Dafür müsste sich ein Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt haben. Die Verfügung mit dem Regelungsinhalt, keine Anscheinswaffen öffentlich zu führen, ist als Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG zu qualifizieren. Ein Verwaltungsakt ist erledigt, wenn die mit ihm verbundene Beschwer weggefallen ist und die gerichtliche Aufhebung des Verwaltungsakts sinnlos wäre. Dieser erledigte sich mit Beendigung der Veranstaltung, als A und B den Platz verließen. Die Erledigung ist daher nicht nach, sondern vor Klageerhebung eingetreten. Aus der systematischen Stellung des § 113 I 4 VwGO im 10. Abschnitt der VwGO – Urteile und andere Entscheidungen – sowie dem Wortlaut von § 113 I 4 VwGO „vorher“ ergibt sich, dass sich die Norm nur auf die Konstellation bezieht, in der sich ein Verwaltungsakt nach Klageerhebung, aber vor Verkündung des Urteils erledigt. Da die direkte Anwendung ausscheidet, ist über eine Analogie nachzudenken. Eine Analogie setzt eine vergleichbare Interessenlage und eine planwidrige Regelungslücke voraus. Die planwidrige Regelungslücke wird bestritten, da der Gesetzgeber die Feststellungsklage als Auffangtatbestand vorgesehen habe. Allerdings ist der Zeitpunkt der Erledigung häufig zufällig, sodass es vor dem Hintergrund des durch Art. 19 IV GG gebotenen Rechtsschutzes als unzulässig erscheint, den Kläger auf eine andere Klageart zu verweisen. Gerade in den Konstellationen der sich typischerweise sofort erledigenden Polizeiverfügungen hat der Betroffene häufig gar keine Möglichkeit, mit der Anfechtungsklage gegen den Verwaltungsakt vorzugehen, sodass § 113 I 4 VwGO analog angewandt wird. Daher ist die Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 I 4 VwGO die statthafte Klageart. Der Vorsitzende wird nach § 86 III VwGO auf die Umstellung des Klageantrags hinwirken.

III. Feststellungsinteresse

43 Nach § 113 I 4 VwGO analog muss der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakt haben. Es genügt jedes nach vernünftigen Erwägungen schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Ein Feststellungsinteresse wird regelmäßig in folgenden Fallgruppen bejaht: konkrete Wiederholungsgefahr, Rehabilitationsinteresse, präjudizielle Wirkung, tiefgreifende oder sich typischerweise kurzfristig erledigende Grundrechtseingriffe.

Ein Feststellungsinteresse könnte hier unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr bestehen. Dafür ist die hinreichend bestimmte Gefahr erforderlich, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird. A behauptet, ähnliche Aktionen mit Waffenattrappen vor anderen Banken durchführen zu wollen. Es ist wahrscheinlich, dass die Polizei dagegen in vergleichbarer Weise vorgehen wird. Weiter ergibt sich ein Feststellungsinteresse bei sich typischerweise kurzfristig erledigenden Grundrechtseingriffen, hier in Art. 8 I und Art. 5 III GG, aus Art. 19 IV GG. Angesichts der kurzen Zeitspanne zwischen Erlass und Erledigung des Verwaltungsakts konnte A keinen wirksamen Rechtsschutz erlangen. Schließlich kann ein Feststellungsinteresse auch aus einem Rehabilitationsinteresse der A angesichts des öffentlichkeitswirksamen Grundrechtseingriffs abgeleitet werden.

IV. Klagebefugnis

44 Es ist umstritten, ob neben dem besonderen Feststellungsinteresse auch die Klagebefugnis nach § 42 II VwGO vorliegen muss. A kann als Adressatin des belastenden Verwaltungsakts jedenfalls die Möglichkeit einer Verletzung in ihren Grundrechten aus Art. 8 I und Art. 5 III GG geltend machen, so dass eine Entscheidung dahinstehen kann.

V. Vorverfahren

45 Fraglich ist, ob ein Widerspruchsverfahren durchgeführt werden muss, wenn der Verwaltungsakt vor Klageerhebung unwirksam geworden ist. Hintergrund ist, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage als fortgesetzte Anfechtungsklage nicht dazu verwendet werden darf, die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage zu umgehen. Deshalb ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage unzulässig, wenn eine Anfechtungsklage im Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsakts unzulässig gewesen wäre. Eine Ansicht vertritt, dass auch gegen einen vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsakt ein Widerspruch eingelegt werden müsse. Dies lehnt die überwiegende Ansicht ab, da die VwGO keinen „Fortsetzungsfeststellungsswiderspruch“ kenne. Auch können die Zwecke des Widerspruchverfahrens nur begrenzt bzw. nicht mehr (Stichwort "Selbstkontrolle der Verwaltung") erfüllt werden, da es dem Betroffenen gerade auf den gerichtlichen Ausspruch der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsverfahrens ankomme. Daher ist kein Vorverfahren zu fordern, sodass die Voraussetzung nicht erfüllt sein muss.

VI. Klagefrist

46 Ebenfalls umstritten ist, ob eine Fortsetzungsfeststellungsklage bei vorprozessualer Erledigung des Verwaltungsakts fristgebunden ist. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist unstreitig unzulässig, wenn im Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsakts eine bereits anhängige Klage unzulässig war oder die Klageerhebung bei Hinwegdenken der Erledigung unzulässig wäre. Umstritten ist lediglich der vorliegende Fall, dass im Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsakts eine Anfechtungsklage noch nicht anhängig war, aber in zulässiger Weise hätte erhoben werden können.

Nach einer Ansicht ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage fristgebunden. Allerdings ist innerhalb dieser Auffassung unklar, auf welchen Zeitpunkt für den Beginn der Fristberechnung abzustellen ist, also ob es auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe des Verwaltungsakts oder auf den Zeitpunkt der Erledigung ankommt. Dies zeigt bereits, dass diese Ansicht problematisch ist. Die andere Auffassung, die eine Fristbindung ablehnt, stützt sich darauf, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage ihrer Rechtsnatur nach keine Anfechtungsklage, sondern eine Feststellungsklage ist, die generell nicht fristgebunden ist. Es sind auch keine Gründe der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes erkennbar, die dafür sprechen, bei einem vor Eintritt der Bestandskraft erledigten Verwaltungsakt nur fristgebundene Rechtsbehelfe zuzulassen. Davon unabhängig ist aber die „Verwirkung“ des Klagerechts, die regelmäßig mit Ablauf der Jahresfrist angenommen wird.

Die Klage der A ist daher nicht fristgebunden.

VII. Klagegegner

47 Analog § 78 I Nr. 1 VwGO ist die Klage gegen den Rechtsträger der handelnden Behörde zu richten. Dies ist das Land Hessen als Träger der Polizeibehörden (vgl. § 91 I HSOG).

VIII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

48 Die in § 63 VwGO Genannten müssten beteiligtenfähig sein. Die Klägerin A ist als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligtenfähig. Die Polizeibehörde als solche ist nicht beteiligtenfähig, da der hessische Landesgesetzgeber von der Ermächtigung in § 61 Nr. 3 VwGO keinen Gebrauch gemacht hat. Beteiligtenfähig ist aber ihr Rechtsträger, also das Land Hessen nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO.

Die Prozessfähigkeit der A ergibt sich aus § 62 I Nr. 1 VwGO, die des beklagten Landes aus § 62 III VwGO.

IX. Rechtsschutzbedürfnis

49 Anhaltspunkte, die gegen das Vorliegen des Rechtsschutzbedürfnisses sprechen, wie insbesondere die Verwirkung, sind nicht ersichtlich.

X. Zwischenergebnis

50 Die Fortsetzungsfeststellungsklage der A ist daher zulässig.

B. Begründetheit

51 Die Klage ist analog § 113 I 4 VwGO begründet, wenn der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig war und A dadurch in ihren Rechten verletzt wurde.

I. Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts

1. Ermächtigungsgrundlage

52 Als Grundrechtseingriff bedarf die polizeiliche Maßnahme einer gesetzlichen Ermächtigung. Mangels einer speziellen Norm, die die Beschränkung des öffentlichen Führens von Anscheinswaffen regelt, könnte die Verfügung auf die Generalklausel des § 11 HSOG gestützt sein. Dem könnte aber die Sperrwirkung des VersG als spezielles Gefahrenabwehrrecht entgegenstehen.

a) Sperrwirkung des VersG

53 Womöglich sperrt das VersG des Bundes die Anwendbarkeit des landesrechtlichen Polizei- und Ordnungsrechts (sog. Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts).

aa) Verfassungsmäßigkeit des VersG

54 Dazu müsste das VersG überhaupt anwendbar sein, also gültiges Gesetzesrecht sein. Zweifel könnten an der formellen Verfassungsmäßigkeit des bundesrechtlichen VersG bestehen, weil der Bund im Zuge der Föderalismusreform I die Gesetzgebungskompetenz für das Versammlungsrecht verloren hat. Das bundesrechtliche Versammlungsgesetz gilt gem. Art. 125a I GG aber in den Bundesländern fort, die noch kein eigenes Versammlungsgesetz erlassen haben. Dies ist bislang nur in Bayern, Niedersachsen, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein geschehen, so dass in Hessen das VersG des Bundes Anwendung findet.

bb) Anwendungsbereich des VersG

55 Die Sperrwirkung des VersG gegenüber dem Polizeirecht setzt zunächst voraus, dass dessen Anwendungsbereich eröffnet ist. Ausweislich seines § 1 gilt das VersG für öffentliche Versammlungen. Dem VersG liegt ein enger Versammlungsbegriff zugrunde. Eine Versammlung ist die örtliche Zusammenkunft mehrerer Personen, die auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung und -kundgabe gerichtet ist. A und ihre Mitstreiter wollen die Öffentlichkeit über die Zusammenarbeit zwischen Wirtschaft, Politik und Bundeswehr zur Gewährleistung der Sicherheit für Industrie und Finanzmärkte informieren und eine kritische Auseinandersetzung anregen. Möglicherweise stellt die „Kundgabe mit Kunstcharakter“ dennoch keine Versammlung dar, wenn die Verwendung der Waffenattrappen die Unfriedlichkeit der Versammlung begründet. Zwar sehen die von A und B mitgeführten Sturmgewehrattrappen täuschend echt aus, sind aber funktionsunfähig und unterfallen daher nicht dem Waffenbegriff des § 1 WaffG. Zwar sind auch solche Gegenstände Waffen, die objektiv dazu geeignet sind, Verletzungen herbeizuführen und zu diesem Zweck mitgeführt werden. Potentiell kann aber fast jeder Gegenstand zur Verstärkung eines Schlags verwendet werden, etwa auch ein Schuh oder Gürtel, daher sollte der Waffenbegriff nicht zu weit gefasst werden, um den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit nicht übermäßig einzuengen. Die Gewehrattrappen sind daher keine Waffen, die die Versammlung als unfriedlich erscheinen lassen. Selbst wenn man die bloßen Waffenattrappen als Waffen i.S.d. § 1 WaffG einordnen und die Schutzbereichseröffnung des Art. 8 I GG verneinen würde, bedeutet dies nicht, dass die Kundgabe zugleich aus dem Anwendungsbereich des VersG herausfällt: Der Versammlungsbegriff des § 1 VersG ist an dieser Stelle weiter gefasst als der des Art. 8 I GG, er schließt unfriedliche Versammlungen mit Waffen nicht aus. Die Kundgabe stellt daher eine Versammlung nach Versammlungsgesetz dar. Diese müsste öffentlich sein, d.h. die Teilnahme dürfte nicht auf einen bestimmten Personenkreis begrenzt sein, sondern müsste jedem offenstehen. Zwar sind nur die sieben Personen, die sich als Bundeswehrsoldaten verkleiden oder Flugblätter verteilen, „aktive“ Teilnehmer. Jedoch ist die Gestaltungsform auf die Einbeziehung Unbeteiligter gerichtet, etwa durch Gespräche und Diskussionen, die sich anlässlich des Kunstbeitrags und der Informationen ergeben. Daher ist die Versammlung auch öffentlich. Der Anwendungsbereich des VersG ist damit eröffnet, so dass es grundsätzlich Sperrwirkung entfaltet.

cc) Versammlungsausschluss

56 Ein Rückgriff auf allgemeines Polizeirecht wäre ausnahmsweise möglich, wenn A und B nach § 18 III VersG von der Versammlung ausgeschlossen worden wären. Der Versammlungsausschluss verbietet als belastender Verwaltungsakt einzelnen Personen die weitere Teilnahme an der Versammlung und entzieht ihnen damit den versammlungsrechtlichen Schutz der Teilnahme, so dass Maßnahmen auf das allgemeine Gefahrenabwehrrecht gestützt werden können. Wegen der gravierenden Folgen werden an die Bestimmtheit des Verwaltungsakts i.S.d. § 37 I HVwVfG ebenso hohe Anforderungen gestellt wie an eine Auflösung. Einem Versammlungsteilnehmer muss hinreichend und unmissverständlich verdeutlicht werden, dass gerade er von der Versammlung ausgeschlossen wird. Es muss ihm klar sein, dass er sich nicht mehr auf die Versammlungsfreiheit berufen kann und er sich aus der Versammlung zu entfernen hat. Die Polizisten untersagten A und B das öffentliche Führen der Gewehrattrappen bzw. forderten sie dazu auf, diese für Passanten nicht sichtbar zu verstauen. Sie reglementierten nur die Art und Weise der weiteren Teilnahme an der Veranstaltung, verboten aber nicht die Teilnahme als solche. Darin kann keine Ausschlussverfügung gesehen werden, selbst wenn man einen konkludenten Ausschluss zulässt. Zudem wäre der Tatbestand des § 18 III VersG nicht erfüllt. Dieser setzt voraus, dass die Teilnehmer die Ordnung gröblich stören. Darunter ist ein Verhalten zu verstehen, dass eine schwere Beeinträchtigung des Verlaufs der Versammlung selbst darstellt. Dies ist abzulehnen, weil A und B sich durch das Zeigen der Anscheinswaffen an den geplanten Verlauf der Versammlung hielten. Dies entspricht auch dem Zweck des § 18 III VersG, der den geordneten Ablauf der Versammlung schützt, nicht aber Rechtsgüter Unbeteiligter, öffentliche Einrichtungen oder die objektive Rechtsordnung in Form des § 42a I Nr. 1 WaffG.

dd) Zwischenergebnis

57 Daher greift die Sperrwirkung des VersG grundsätzlich ein.

b) Zulässigkeit von sog. Minusmaßnahmen

58 Das VersG nennt explizit drei Arten von Maßnahmen gegenüber öffentlichen Versammlungen unter freiem Himmel: Das Verbot, die Auflage und die Auflösung. Da die Versammlung nicht untersagt, sondern nur eingeschränkt wurde, könnte die Verfügung eine Auflage nach § 15 I VersG darstellen. Diese ist – anders als die Auflage i.S.d. § 36 II Nr. 4 HVwVfG – keine Nebenbestimmung zu einem begünstigenden Verwaltungsakt, sondern ein eigenständiger Verwaltungsakt. Fraglich ist, ob Auflagen auch nach Beginn der Versammlung, d.h. nach Eintritt der Sperrwirkung des Versammlungsrechts erlassen werden können.

Eine Ansicht lässt aufgrund der Sperrwirkung des Versammlungsrechts und des engen Wortlauts von § 15 VersG nur Verbot, Auflage und Auflösung nach Beginn der Versammlung zu.

Die überwiegende Ansicht bejaht die Zulässigkeit von Maßnahmen, die über den Katalog von § 15 I VersG hinausgehen. Es bestehe ein rechtspraktisches Bedürfnis, der Polizei auch nach Beginn einer Versammlung andere Rechtsinstrumente als die Auflösung an die Hand zu geben. Umstände, die die öffentliche Sicherheit und Ordnung unmittelbar gefährden, können auch erst nach Versammlungsbeginn erkennbar werden; dann dürfe die Polizei nicht zur Untätigkeit verurteilt werden. Das gilt umso mehr, als dass die Auflösung aus Verhältnismäßigkeitsgründen nur ultima ratio sein darf. Die Zulässigkeit sog. Minusmaßnahmen wird weiter mit einem argumentum a maiore ad minus begründet: Beschränkungen einer Versammlung stellen im Vergleich zur Auflösung einen weniger schwerwiegenden Eingriff dar. Wenn also die Voraussetzungen für die Auflösung der Versammlung vorliegen, müssen erst recht weniger belastende Beschränkungen der Versammlungsfreiheit zulässig sein.

Daher ist die erste Ansicht abzulehnen und Minusmaßnahmen grundsätzlich zuzulassen.

c) Ermächtigungsgrundlage für sog. Minusmaßnahmen

59 Fraglich ist aber, auf welche Ermächtigungsgrundlage diese „Minusmaßnahmen“ gestützt werden können.

aa) Meinung 1: § 15 I VersG

60 Eine Ansicht legt § 15 I VersG dahingehend aus, dass Auflagen auch nach Beginn der Versammlung erlassen werden könnten. Der genaue Wortlaut lasse dies zu.

Dies wird aufgrund der Systematik des § 15 VersG abgelehnt. Im ersten und zweiten Absatz werden demnach die „Vorfeldmaßnahmen“ abschließend geregelt, nach Beginn der Versammlung kann sie nur noch aufgelöst werden. Ansonsten wäre § 15 III VersG überflüssig, weil sich nachträgliche Verbote, d.h. Auflösungen, ebenso auf § 15 I VersG stützen ließen wie nachträgliche Auflagen. Daher wird mit der zweiten Ansicht der Erlass von Auflagen nach Versammlungsbeginn abgelehnt. § 15 I VersG ist daher keine taugliche Rechtsgrundlage.

bb) Meinung 2: § 15 III VersG

61 Eine andere Ansicht stützt Minusmaßnahmen auf § 15 III VersG i.V.m. dem jeweiligen Polizeigesetz. Mangels Spezialregelung sei das allgemeine Polizeirecht anzuwenden. Um den besonderen Schutz des Art. 8 GG nicht zu umgehen, müssten aber die Anforderungen des § 15 III VersG, insbesondere das Erfordernis einer unmittelbaren Gefahr, in die jeweilige polizeirechtliche Norm hineingelesen werden. Gegen diese Kombination aus Bundesversammlungsrecht und Landespolizeirecht spricht die aus den unterschiedlichen Polizeigesetzen resultierende uneinheitliche Auslegung des VersG.

cc) Meinung 3: § 15 III 3 i.V.m. § 15 I VersG

62 Minusmaßnahmen finden ihre Grundlage nach der anderen Ansicht in § 15 III 3 i.V.m. § 15 I VersG. Die Bezugnahme in § 15 III VersG auf die Verbotsvoraussetzungen des ersten Absatzes bezögen diese Verweisung mit der Folge ein, dass die zuständige Behörde sich zur Gefahrenabwehr aller ihr nach geltendem Recht zustehenden polizeilichen Befugnisse bedienen kann und im konkreten Fall das Mittel einzusetzen hat, das sich angesichts der konkreten Gefahrenlage als zur Beseitigung der Gefahr geeignet, erforderlich und verhältnismäßig erweist. Dabei wird § 15 I VersG als Rechtsfolgenverweis auf die nach Landesrecht bestehenden polizeilichen Eingriffsbefugnisse verstanden, so dass das Problem der uneinheitlichen Auslegung umgangen wird. Die Kombination aus § 15 III und § 15 I ist zudem vorzugswürdig, weil sie dem Vorbehalt des Gesetzes und dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot eher Rechnung trägt.

d) Zwischenergebnis

63 Damit ist als Ermächtigungsgrundlage § 15 III i.V.m. § 15 I VersG heranzuziehen. Deren Anforderungen muss die Verfügung in formeller und materieller Hinsicht erfüllen.

2. Formelle Rechtmäßigkeit

a) Zuständigkeit

64 Gehandelt hat die Polizeibehörde. Diese müsste zuständig gewesen sein. Gem. § 89 I 1 HSOG i.V.m. § 1 S. 1 Nr. 1 HSOG-DVO, §§ 89 II 1, 85 I 1 Nr. 4 HSOG ist die allgemeine Ordnungsbehörde, d.h. der Oberbürgermeister der Stadt Frankfurt, als Versammlungsbehörde zuständig. Die Zuständigkeit der Polizeibehörde könnte sich aber aus der Eilfallkompetenz des § 2 S. 1 HSOG ergeben. Dazu müsste die Gefahrenabwehr durch andere Behörden als nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheinen. An diesem Donnerstagmittag sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, warum die Benachrichtigung und ein anschließendes Tätigwerden der Versammlungsbehörde nicht möglich sein soll. Ein dringendes Einschreiten ergibt sich auch nicht daraus, dass A dem äußeren Anschein nach einer bewaffneten Bundeswehrsoldatin täuschend ähnlich gewesen sein soll und Passanten verunsicherte. Auch die Irritation der Bankangestellten stellt keine unmittelbar drohende erhebliche Gefahr dar, die eine ausnahmsweise Außerachtlassung der gesetzlichen Kompetenzverteilung erfordert. Daher handelte eine unzuständige Behörde.

b) Verfahren

65 Die nach § 28 I HVwVfG erforderliche Anhörung fand statt, als die Beamten im Gespräch mit A und B ihren Einwänden zuhörten.

c) Form

66 Der Verwaltungsakt erging mündlich, was nach dem Grundsatz der Formfreiheit (§ 10  HVwVfG) möglich ist. Eine Begründung war daher entbehrlich, vgl. § 39 I HVwVfG.

d) Zwischenergebnis

67 Die Maßnahme war mangels Zuständigkeit der handelnden Behörde formell rechtswidrig.

3. Materielle Rechtmäßigkeit

68 Darüber hinaus könnte die Verfügung auch materiell rechtswidrig sein.

a) Tatbestand

69 § 15 III i.V.m. § 15 I VersG verlangt eine unmittelbar bevorstehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Die Schutzgüter des VersG werden genauso wie in den Landespolizeigesetzen verstanden. Dementsprechend fallen unter die öffentliche Sicherheit die Unversehrtheit der Rechtsordnung, der subjektiven Rechte und Rechtsgüter Dritter und der Einrichtungen des Staates. Die Unversehrtheit der Rechtsordnung könnte durch einen Verstoß gegen § 42a I Nr. 1 WaffG verletzt sein.

aa) Tatbestand des § 42a I Nr. 1 WaffG

70 Dazu müsste der Tatbestand des § 42 a I Nr. 1 WaffG erfüllt sein, der das Führen von Anscheinswaffen verbietet. Anscheinswaffen sind Gegenstände, die zwar das Aussehen, nicht aber die Funktionsfähigkeit von Waffen haben. Zu A’s Kostüm gehörte eine täuschend echt aussehende Sturmgewehrattrappe, die sie offen zeigte. Daher liegt das Führen einer Anscheinswaffe vor.

bb) Ausnahme nach § 42a II WaffG

71 Allerdings könnte eine Ausnahme nach § 42a II WaffG einschlägig sein. Gem. § 42a II Nr. 1 WaffG gilt das Verbot des Führens von Anscheinswaffen u.a. nicht für die Verwendung bei Theateraufführungen. Fraglich ist, ob sich die szenische Einlage der A bei einer öffentlichen Versammlung unter den Begriff der Theateraufführung i.S.d. § 42a II Nr. 1 WaffG subsumieren lässt.

Um eine konventionelle Theateraufführung handelt es sich nicht. Möglicherweise verlangt jedoch das Grundrecht der Kunstfreiheit eine weite Auslegung des Begriffs der Theateraufführung. Dafür müsste zunächst der Schutzbereich des Art. 5 III GG eröffnet sein. Maßgeblich für die Einordnung als Kunst ist nicht eine objektive Beurteilung durch in Kunstdingen kompetente Personen, sondern die Auffassung der Kunstszene einschließlich des Künstlers selbst und die durch ihn geschaffene Beziehung zu den Adressaten des Kunstwerks. Daher kommt es nicht darauf an, ob die Polizisten Kunstsachverständige sind. Geschützt ist der „Werkbereich“ des künstlerischen Schaffens wie auch der „Wirkbereich“ der Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks. Angesichts der Eigenheit des Lebensbereichs „Kunst“ ist ein weiter Kunstbegriff zu bevorzugen. So unterfällt insbesondere auch politisches Straßentheater dem Kunstbegriff, denn der öffentliche Platz war jahrhundertelang der legitime Ort schauspielerischer Darstellung; fest installierten Bühnen gebührt kein Vorrang gegenüber Wanderbühnen. Maßgeblich ist vielmehr, ob eine schöpferische Gestaltung vorliegt, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden mit dem Zweck der kommunikativen Sinnvermittlung. Indem sich A und B mit Kostümen und Requisiten wie den strittigen Sturmgewehrattrappen, verkleidet als „Wachsoldaten“ vor der C-Bank postierten, brachten sie ihre Kritik am Einsatz der Bundeswehr zum Schutz wirtschaftlicher Interessen bildhaft zum Ausdruck. Diese auffällige Kundgabe, die durch die anderen fünf als „Banker“ agierenden Personen verstärkt wurde, zielte auf die Verunsicherung und Irritation der Passanten, um diese zum Nachdenken über das Gesehene anzuregen. Diese Darstellung bedurfte zwar keines Textes, wohl aber der Ausstattung mit Kostümen und den umstrittenen Requisiten, um die gewünschte authentische Darstellung von Bundeswehrsoldaten zu erreichen. Die Gewehrattrappen dürfen nicht losgelöst von diesem Kontext betrachtet und auf ihre Strafbarkeit hin untersucht werden: Bei der Beurteilung einer künstlerischen Darstellung ist stets eine Gesamtschau vorzunehmen.

Der Schutzbereich der Kunstfreiheit ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Darstellungen bei einer Versammlung erfolgten. Art. 5 III GG gewährt insoweit einen weitergehenden Schutz als Art. 8 GG, da die Kunstfreiheit auch den Vorgang der künstlerischen Schöpfung, der Gestaltung und der Präsentation des Geschaffenen einbezieht, so dass es zur Verstärkung der grundrechtlichen Position aus Art. 8 GG kommt.

Außerdem stehen Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift des § 42a II Nr. 1 WaffG dieser Auslegung nicht entgegen, weil die Anscheinswaffen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände als solche erkennbar waren: Die Versammlung war rechtzeitig angemeldet und fand mittags an einem Werktag statt; bereits in der Anmeldung fand sich ein Hinweis auf „Attrappen“; angesichts der Flugblätter verteilenden Banker war von einer Zweckentfremdung der Gewehre für eine szenische Interpretation auszugehen. Objektive Anhaltspunkte für eine Gefahr lagen daher nicht vor.

b) Zwischenergebnis

72 Danach ist in verfassungskonformer Auslegung und Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 42a II Nr. 1 WaffG das politische Straßentheater als „Theateraufführung“ anzusehen. Folglich war das öffentliche Führen der Gewehrattrappen nicht verboten. Die Rechtsordnung als Teil der öffentlichen Sicherheit ist somit nicht verletzt.

4. Zwischenergebnis

73 Daher ist der Tatbestand des § 15 III i.V.m. § 15 I VersG nicht erfüllt, so dass die Maßnahme auch materiell rechtswidrig ist.

II. Rechtsverletzung

74 Die formell und materiell rechtswidrige Maßnahme verletzte A in ihren Grundrechten aus Art. 8 und Art. 5 III GG.

C. Ergebnis

75 Die zulässige und begründete Klage der A hat somit Aussicht auf Erfolg.

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