Mord und Totschlag

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Autor:innen: Charlotte Korenke, Manuel Richter

Die §§ 211, 212 StGB schützen das Rechtsgut Leben (dazu ausführlich → Straftaten gegen das Leben). Wie auch in den meisten anderen Rechtsordnungen wird zwischen Totschlag (§ 212 StGB) als Normalfall der vorsätzlichen Tötung und Mord (§ 211) unterschieden. Das systematische Verhältnis beider Normen zueinander ist umstritten, was vor allem bei der Strafbarkeit von Teilnehmer:innen eine Rolle spielt (→ D.).

A. Allgemeines zu Mord und Totschlag[Bearbeiten]

I. Entstehungsgeschichte[Bearbeiten]

Die §§ 211, 212 StGB wurden in ihrer heutigen Fassung (nur Todesstrafe und Zuchthaus wurden durch Gefängnisstrafen ersetzt) mit Gesetz vom 4.9.1941 eingeführt.[1] Vorher war Mord definiert als „mit Ueberlegung“ ausgeführte Tötung.[2] Die NS-Strafrechtskommission, die einen Entwurf für eine Neuregelung der Tötungsdelikte erarbeiten sollte, orientierte sich zwar an einem Vorentwurf für ein schweizerisches Gesetzbuch aus dem Jahr 1894, aus dem die Mordmerkmale übernommen wurden.[3] Die Formulierungen „Mörder ist, wer…“ und „… wird als Totschläger […] bestraft“ enthielt der schweizerische Entwurf allerdings nicht.[4] Auch die Motivgeneralklausel der niedrigen Beweggründe (→ C.III.6.) ist erst durch die Strafrechtskommission eingefügt worden.[5]

Weiterführendes Wissen

Insbesondere das Anknüpfen an den Täter („Mörder ist, wer…“) ist Ausdruck der nationalsozialistischen Tätertypenlehre.[6] Danach kam es für die Strafbarkeit nicht primär darauf an, ob ein Rechtsgut verletzt oder ein bestimmter Erfolg eingetreten war, sondern es wurde die „Betätigung einer verwerflichen Gesinnung“ bestraft, durch die der Täter zum „Feind der nationalsozialistischen Volksgemeinschaft“ wurde.[7] Der Unterschied zwischen Mörder:in und Totschläger:in sollte demnach in der besonders gemeinen Gesinnungsart von Mörder:innen liegen.[8]

Die Formulierungen „Mörder“ und „Totschläger“ sollten darauf hinweisen, dass Richter:innen die Gesamtpersönlichkeit von Tätern zu würdigen haben.[9] Die Mordmerkmale waren nach dieser Konzeption weder abschließend noch zwingend.[10]

II. Reformbedarf[Bearbeiten]

Unter anderem wegen dieser Hintergründe gibt es seit Jahren Bestrebungen, die §§ 211 ff. StGB zu reformieren.

Weiterführendes Wissen

Darüber, dass die Begriffe „Mörder“ und „Totschläger“ durch an die Tat anknüpfende Formulierungen ersetzt werden sollen, besteht weitgehend Einigkeit.[11] Auch an der absoluten Androhung der lebenslangen Freiheitsstrafe[12] (→ C.I.) und einzelnen Mordmerkmalen, insbesondere an Heimtücke[13] (→ C.II.1.) und den niedrigen Beweggründen[14] (→ C.III.6.), wird Kritik geübt. Außerdem wird eine gesetzliche Klarstellung des systematischen Verhältnisses von Mord und Totschlag gefordert.[15] (→ D.) Nach der aktuellen Rechtslage ist nicht eindeutig, ob es sich dabei um zwei eigenständige Straftatbestände handelt[16] oder ob § 211 StGB eine Qualifikation zu § 212 StGB darstellt, was Auswirkungen auf die Strafbarkeit von Teilnehmern hat.[17] Zuletzt erarbeitete eine 2014 eingesetzte Expert:innengruppe Vorschläge für eine Reform der Tötungsdelikte.[18] Anfang 2016 wurde auf deren Grundlage ein Referent:innenentwurf für eine Reform vorgelegt, über den allerdings wegen des Widerstands der Unionsfraktion nicht weiter verhandelt wurde.[19]

B. Totschlag, § 212 StGB[Bearbeiten]

§ 212 I StGB ist ein vorsätzliches Erfolgsdelikt. Da der Tatbestand überschaubar ist, wird er in Klausuren oftmals herangezogen, um Probleme des Allgemeinen Teils, zB Fragen der Kausalität oder des Vorsatzes, abzuprüfen.

I. Objektiver Tatbestand[Bearbeiten]

Den objektiven Tatbestand verwirklicht, wer „ohne Mörder zu sein“ einen anderen Menschen tötet. Die Formulierung „ohne Mörder zu sein“ ist lediglich ein historisches Relikt, aber kein Tatbestandsmerkmal und damit in der Klausur auch nicht zu prüfen.[20]

Das Tatobjekt „Mensch“ und der Tod als Erfolg der Norm wurden bereits erörtert (→ ).

Als Erfolgsdelikt setzt der Tatbestand weiterhin ganz allgemein eine kausale und objektiv zurechenbare Verknüpfung zwischen Handlung und Erfolg voraus.

II. Subjektiver Tatbestand[Bearbeiten]

§ 212 StGB setzt Vorsatz bzgl. aller objektiven Tatbestandmerkmale voraus (§ 15 StGB). Eventualvorsatz ist ausreichend.

Probleme kann insoweit die Abgrenzung von bewusster Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz bzgl. der Herbeiführung des Todes bereiten.[21] In diesem Zusammenhang hat der BGH früher einen Gedanken vorgebracht, der vielfach als sog. „Hemmschwellentheorie“ bezeichnet wird: Bei der vorsätzlichen Tötung eines anderen Menschen müsse man eine deutlich höhere Hemmschwelle überwinden als beim Fassen eines Lebensgefährdungs- oder Körperverletzungsvorsatzes.[22] Dies führte in der Konsequenz zu einer sehr restriktiven Handhabung des Tötungsvorsatzes durch die Gerichte[23], weshalb der BGH seinen Gedankengang mittlerweile präzisiert und klargestellt hat: Der Hemmschwellengedanke ist als Appell an das Gericht zu verstehen, dass es die Frage des Vorsatzes anhand aller relevanten Umstände umfassend würdigen muss. Der lediglich pauschale Verweis auf den Hemmschwellengedanken ist hingegen kein taugliches Argument, um den Vorsatz zu verneinen.[24] Das sollte auch die Richtschnur für die Klausur sein: Die Hemmschwellentheorie sollte kurz genannt werden, ein pauschaler Hinweis darauf entbindet aber nicht von einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles.[25] Ein Indikator für Tötungsvorsatz kann die hohe objektive Gefährlichkeit des Angriffs sein, dagegen kann zB ein spontanes, unüberlegtes Handeln sprechen.[26]

III. Strafzumessung[Bearbeiten]

§ 212 Abs. 2 StGB und nach hM auch § 213 StGB normieren Strafzumessungsregeln.[27]

Da in Klausuren nach der Strafbarkeit der Beteiligten gefragt ist und nicht nach der konkreten Bestrafung, ist idR nicht auf die Strafzumessung einzugehen. Jedenfalls aber bei den explizit in § 213 Alt. 1 StGB benannten Fällen (also nicht den unbenannten besonders schweren Fällen iSd § 212 Abs. 2 StGB und unbenannten sonst minder schweren Fällen iSd § 213 Alt. 2 StGB) kann erwartet werden, dass diese angesprochen werden. Die Prüfung des § 213 StGB erfolgt – wie bei allen Strafzumessungsvorschriften – nach der Feststellung der grundsätzlichen Strafbarkeit, also idR unter dem Punkt „IV. Strafzumessung“ nach der Schuld.[28] Fälle des § 213 Alt. 1 StGB tauchen jedoch in Klausuren selten auf, sodass vertiefte Kenntnisse nicht verlangt werden.

§ 213 Alt. 1 StGB erfasst den Fall, dass der Täter ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen (§ 11 I Nr. 1 StGB) zugefügte Misshandlung oder schwere Beleidigung vom Opfer zum Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden ist. Das Merkmal „ohne eigene Schuld“ soll die Privilegierung versagen, wenn der Täter durch sein Vorverhalten das provozierende Opferverhalten als verständliche Reaktion herausgefordert hat, zB weil er das Opfer vorher beleidigt hat.[29] Dass der Täter auf der Stelle zur Tat hingerissen werden muss, bedeutet nicht etwa, dass die Tat in zeitlicher Hinsicht unmittelbar auf die Provokation folgen muss. Erforderlich ist vielmehr, dass die provokationsbedingte Tötungsmotivation ununterbrochen noch bei Begehung der Tat fortwirkt, was uU auch noch einige Stunden nach der Provokation der Fall sein kann. Hat sich das Gemüt des Täters zwischenzeitlich „abgekühlt“ und lebt der Zorn lediglich später beim erneuten Erblicken des Opfers wieder auf, so stellt dies jedoch eine beachtliche Zäsur dar.[30]

C. Mord, § 211 StGB[Bearbeiten]

I. Allgemeines[Bearbeiten]

II. Objektive Mordmerkmale[Bearbeiten]

Die objektiven (oder auch tatbezogenen) Mordmerkmale der 2. Gruppe – Heimtücke, Grausamkeit und Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln – sind gekennzeichnet durch eine besondere Verwerflichkeit der Begehungsweise.

1. Heimtücke[Bearbeiten]

Die Heimtücke ist eines der examens-[31] und praxisrelevantesten[32] Mordmerkmale. Heimtückisch handelt, wer die auf Arglosigkeit beruhende Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tatbegehung ausnutzt.[33] Der Grund für die Strafschärfung gegenüber dem Totschlag wird nach hM in der besonderen Gefährlichkeit für das Opfer gesehen: Dieses wird bei der heimtückischen Tötung überrascht, sodass es ihm erschwert oder unmöglich gemacht wird, sich zu wehren, zu fliehen oder den Angriff anderweitig abzuwehren oder zu erschweren.[34]

Weiterführendes Wissen

Ursprünglich bzw. nach der Begründung des NS-Gesetzgebers war eine Tötung als heimtückisch zu verstehen, „bei der Falschheit und Verschlagenheit, oft empfunden aus persönlicher Feigheit des Täters, der Tat das Gepräge geben“.[35] Im Einklang mit der Tätertypenlehre lag also der Grund für die Strafschärfung nicht in einer besonderen Qualität der Tat, sondern in Eigenschaften des Täters.[36] Nach 1945 entwickelte der BGH die heute gebräuchliche Definition.[37]

Weiterführendes Wissen

Das Mordmerkmal der Heimtücke wird zu Recht stark kritisiert: Zum einen sei nicht klar, worin der erhöhte Unrechtsgehalt gegenüber anderen Tötungen bestehe. Wer einen anderen Menschen töten will, möchte, dass dies gelingt, und nutzt dafür in aller Regel bestehende Vorteile aus – körperliche Überlegenheit, bessere Bewaffnung, oder eben die Arglosigkeit des Opfers.[38] Dass ausgerechnet die heimtückische Tötung schärfer bestraft werde, privilegiere Stärkere, die es sich leisten könnten, offen anzugreifen, und wirke sich zum Nachteil körperlich Schwächerer aus.[39]

a) Arglosigkeit[Bearbeiten]

Arglos ist, wer zum Zeitpunkt der Tat nicht mit einem tätlichen Angriff auf das eigene Leben oder die körperliche Unversehrtheit rechnet.[40] Die Arglosigkeit entfällt also, wenn das Opfer argwöhnisch ist, weil etwa der Täter ihm offen feindselig gegenüber trittReferenzfehler: Das öffnende <ref>-Tag ist beschädigt oder hat einen ungültigen Namen oder weil es aufgrund vorangeganger Auseinandersetzungen mit einem tätlichen Angriff rechnet.Referenzfehler: Das öffnende <ref>-Tag ist beschädigt oder hat einen ungültigen Namen Nach der Rechtsprechung lassen weder ein generelles Misstrauen, etwa das von Gefangenen gegenüber Bewacher:innen,[41] noch eine latente Angst des Opfers vor dem Täter die Arglosigkeit entfallen.[42]

Problematisch kann der Zeitpunkt sein, zu dem das Opfer arglos sein muss. Grundsätzlich gilt: Die Arglosigkeit muss nach § 22 StGB im Zeitpunkt der Tat bestehen, also zu dem Zeitpunkt, zu dem der Täter unmittelbar zur Tötung ansetzt (Koinzidenzerfordernis).[43] Davon gibt es Ausnahmen, die sich jedoch leicht bewältigen lassen, wenn die besondere Gefährlichkeit durch den Überaschungseffekt als Zweck der Strafschärfung im Hinterkopf behalten wird. So sieht der BGH ein Opfer auch noch als arglos an, wenn der Täter offen feindselig angreift und das Opfer die Gefahr einen Moment vor Beginn der Tat erkennt. Es kommt darauf an, dass die Zeitspanne zwischen dem Erkennen der Gefahr und dem Beginn der Tat so kurz ist, dass das Opfer nicht mehr rechtzeitig reagieren kann.[44] Gleiches gilt, wenn der Täter zunächst nur mit Körperverletzungsvorsatz überraschend angreift und dieser so schnell in einen Tötungsvorsatz umschlägt, dass der Überraschungseffekt andauert.[45]

Beispiel : {{{Inhalt}}}

Der Zeitpunkt, zu dem das Opfer arglos sein muss, kann außerdem vorverlagert werden, wenn der Täter das Opfer in eine Falle lockt und dann die selbst geschaffene günstige Situation ausnutzt,[46] oder wenn er dem Opfer in einem Versteck auflauert.[47] Die aus der (früheren) Arglosigkeit resultierende Wehrlosigkeit allerdings muss zum Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens noch bestehen.[48]

Beispiel : A steigt, während B nicht zu Hause ist, in deren Wohnung ein und versteckt sich dort hinter dem Sofa, um sie später zu töten. Als B nichtsahnend nach Hause kommt, bemerkt sie A zunächst nicht. B kommt hinter dem Sofa hervor und es kommt zu einem kurzen Streitgespräch, während dem B erkennt, dass A sie körperlich angreifen könnte. Dann erst sticht A mit einem Messer auf B ein, die stirbt. Hier kommt es nicht darauf an, ob A arglos war, als B mit der eigentlichen Tötungshandlung begann.[49]

Arglos im Sinne der Heimtückedefinition kann nur sein, wer die Fähigkeit zum Argwohn besitzt. „Konstitutionell arglose“ Personen, die nicht in der Lage sind, ein Gefahrbewusstsein zu entwickeln, können nicht heimtückisch getötet werden. Darunter fallen Kleinkinder bis zum Alter von drei Jahren[50] und schwerkranke, nicht mehr ansprechbare Personen.[51]

Bei der Tötung von nicht zum Argwohn fähigen Menschen kann trotzdem Heimtücke angenommen werden, wenn der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit eines:einer schutzbereiten Dritten ausnutzt.[52] Schutzbereit ist eine Person, die den Schutz des Opfers dauernd oder vorübergehend übernommen hat und tatsächlich ausübt oder dies gerade deswegen nicht tut, weil sie dem Täter vertraut.[53] Auf eine rechtliche Verpflichtung kommt es nicht an.[54]

Beispiel : {{{Inhalt}}}

Schlafende nehmen nach hM "ihre Arglosigkeit mit in den Schlaf“ – das heißt, wenn das Opfer mit keinem Angriff auf seine Person rechnete, als es sich schlafen legte, bleibt es auch im Schlaf arglos.[55] Im Umkehrschluss bedeutet das aber auch: Wenn eine Person eingeschlafen ist, während sie einen Angriff erwartete, ist sie nicht arglos.[56]

Umstritten ist, ob kurzfristig bewusstlose Personen wie Schlafende als arglos zu behandeln sind. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist dies nicht der Fall, sodass eine heimtückische Tötung bewusstloser Menschen ausscheidet. Begründet wird das damit, dass, wer in Ohnmacht falle, von diesem Zustand überrascht werde, während man sich in der Regel bewusst schlafen lege. Deswegen könne bei Bewusstlosen nicht an ein bestimmtes Vorverhalten angeknüpft werden.[57] In der Literatur wird eine unterschiedliche Behandlung von Schlafenden und Bewusstlosen zum Teil abgelehnt, weil in beiden Fällen eine situativ bedingte besondere Schutzlosigkeit des Opfers ausgenutzt werde. Die sich daraus ergebende Gefährlichkeit sei dieselbe.[58] Mit dieser Argumentation wird sowohl vertreten, dass Schlafende und Bewusstlose arglos sein können, als auch, dass dies auf keine von beiden Gruppen zutreffe.Referenzfehler: Das öffnende <ref>-Tag ist beschädigt oder hat einen ungültigen Namen Eine weitere Ansicht möchte differenzieren: Die Arglosigkeit des Opfers und damit die Heimtücke soll bejaht werden, wenn der Täter den Zustand der Bewusstlosigkeit gezielt hervorgerufen hat, um das Opfer leichter töten zu können.[59]

Examenswissen: Ein weiteres Problem im Zusammenhang mit der Arglosigkeit ist die Frage, ob ein Angreifer, insbesondere ein:e Erpresser:in, in Bezug auf einen Gegenangriff des sich in einer Notwehrlage befindenden Opfers arglos sein kann. Der BGH verneint dies: Wer eine:n andere:n angreife und damit in eine Notwehrlage bringe, könne bei wertender Betrachtung nicht arglos sein, sondern müsse mit einem Gegenangriff rechnen. [60] Es kommt in diesem Fall also nicht darauf an, ob die Erpresser:in tatsächlich arglos war.

Begründet wird dies damit, dass ein "Wertungsgleichklang zum Notwehrrecht" hergestellt werden solle. Weil das Tötungsopfer sich auf vorwerfbare Weise selbst in die Gefahr eines tätlichen Angriffs gebracht habe, greife außerdem der Grund für die Strafschärfung bei Heimtücke, die eingeschränkten Selbstschutzmöglichkeiten des überraschten Opfers, in diesem Fall nicht. [61] In der Literatur wird vorgeschlagen, diese Argumentation auf Fälle, in denen das Tötungsopfer eine Notstandslage iSv § 35 StGB verursacht hat, insbesondere die sogenannten Haustyrannenfälle, auszudehnen.[62] Gegen die Normativierung der Arglosigkeit wird eingewandt, es handle sich um eine "versteckte Typenkorrektur" und sie verfolge kein übergreifendes Konzept. [63]

b) Wehrlosigkeit[Bearbeiten]

Eine Person ist wehrlos im Sinne der Heimtückedefinition, wenn ihre Verteidigungsfähigkeit aufgrund ihrer Arglosigkeit erheblich eingeschränkt oder sie zur Verteidigung außer Stande ist.[64] Hier kommt es darauf an, dass das Opfer sich gerade deshalb nicht verteidigen kann, weil es arglos ist, die Wehrlosigkeit also kausal auf der Arglosigkeit beruht. Ist das Opfer aus anderen Gründen wehrlos, liegt keine Heimtücke vor.[65]

Beispiel : {{{Inhalt}}}

Der maßgebliche Zeitpunkt ist auch für die Wehrlosigkeit der Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens zur Tat.[66]

c) Ausnutzungsbewusstsein[Bearbeiten]

Der Täter muss die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst ausnutzen. Dies setzt voraus, dass er erkennt, dass das Opfer arg- und wehrlos ist, und außerdem die Bedeutung dessen für die Tatbegehung erfasst. Der Täter muss sich bewusst sein, dass er einen durch seine Ahnungslosigkeit gegen Angriffe schutzlosen Menschen überrascht.[67] Absicht ist nicht erforderlich, ebensowenig, dass die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers kausal für den Tatentschluss ist.[68] Fälle, in denen das Ausnutzungsbewusstsein entfallen kann, sind etwa spontane Affekttötungen oder starke Erregungszustände des Täters.[69]

Beispiel : xyz

Weil es sich beim Ausnutzungsbewusstsein um ein überwiegend subjektives Element handelt, wird zum Teil vorgeschlagen, es im Rahmen des subjektiven Tatbestands zu prüfen.[70] Gerade, wenn mehrere Mordmerkmale zu prüfen sind, ist dies allerdings aus Gründen der Übersichtlichkeit nicht zu empfehlen.

d) Einschränkende Auslegung[Bearbeiten]

Aus dem Schuldgrundsatz, der sich aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG sowie dem Rechtsstaatsprinzip ergibt, folgt, dass die angedrohte Strafe in einem angemessenen Verhältnis zu Schwere der Tat und Ausmaß der Schuld des Täters stehen muss.[71] Ein großes Problem der gängigen Heimtückedefinition ist, dass sie sehr weit ist und so Fälle darunter subsumiert werden können, in denen eine lebenslange Freiheitsstrafe nicht verhältnismäßig erscheint. Das Bundesverfassungsgericht erklärte den § 211 StGB im Jahr 1977 trotzdem für verfassungsgemäß, allerdings nur, wenn gewährleistet sei, dass die lebenslange Freiheitsstrafe auf Tötungsfälle von besonders verwerflichen Maß beschränkt bleibe und angesichts der Schwere der Tat angemessen sei.[72] Es verlangt also ein Korrektiv, das es ermöglicht, nicht in allen Fällen, in denen Mordmerkmale und insbesondere die Heimtücke verwirklicht sind, zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe zu verurteilen. Wie eine solche restriktive Auslegung zu erfolgen hat, ließ das BVerfG offen.[73] Rechtsprechung und Lehre haben unterschiedliche Ansätze dazu entwickelt, die entweder auf Tatbestands- oder auf Rechtsfolgenseite Einschränkungen vornehmen.

Übersicht über die verschiedenen Ansätze zur einschränkenden Auslegung
Tatbestandslösungen
Rspr Tötung in feindlicher Willensrichtung Die Tötung muss "in feindlicher Willensrichtung" erfolgen
h.L.? besonders verwerflicher Vertrauensbruch Der Täter muss ein besonderes Vertrauensverhältnis zum Opfer ausnutzen
Tückisch-verschlagenes Vorgehen Die Täter muss sich bestimmte Tatumstände auf eine listige/planvoll-berechnende Weise zunutze machen
Typenkorrektur Positive Typenkorrektur: Neben dem Vorliegen der Mordmerkmale muss immer zusätzlich die besondere Verwerflichkeit der Tat geprüft werden
Negative Typenkorrektur: Das Vorliegen der Mordmerkmale indiziert die besondere Verwerflichkeit der Tat, die aber ausnahmsweise fehlen kann
Rechtsfolgenlösung
Rspr Milderung der Strafe analog § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB in absoluten Ausnahmefällen
aa) Tatbestandslösungen[Bearbeiten]

Der BGH schränkt das Merkmal der Heimtücke auf Tatbestandsebene ein, indem er voraussetzt, dass die Tötung "in feindlicher Willensrichtung" erfolgen muss. [74] Diese fehlt nach neuer Rechtsprechung nur dann, wenn die Tötung dem ausdrücklichen Willen der getöteten Person entspricht, oder wenn sie "aufgrund einer objektiv nachvollziehbaren und anzuerkennenden Wertung – mit dem mutmaßlichen Willen des zu einer autonomen Entscheidung nicht fähigen Opfers geschieht."[75]

Weiterführendes Wissen

Vorher hatte es der BGH für das Fehlen der feindlichen Willensrichtung ausreichen lassen, dass aus Mitleid oder zum vermeintlich Besten des Opfers gehandelt wurde.[76] Mit der Einschränkung durch die Entscheidung von 2019 wurde dem Kriterium der feindlichen Willensrichtung faktisch fast jeder Anwendungsbereich genommen: Wenn die Tötung dem ausdrücklichen Willen des Opfers entspricht, fehlt es schon an dessen Arglosigkeit, außerdem wird idR § 216 StGB einschlägig sein.[77]

Eine verbreitete Literaturansicht verlangt zur verlangt zur Einschränkung des Heimtücketatbestandes, dass der Täter ein besonderes Vertrauensverhältnis zum Opfer ausgenutzt haben muss.[78] Was ein solches Vertrauensverhältnis voraussetzt, wird unterschiedlich beurteilt, jedenfall ist Heimtücke ist danach zu verneinen, wenn lediglich das Überraschungsmoment ausgenutzt wird.[79] Vertreter:innen dieser Ansicht sehen den Grund für die Strafschärfung bei heimtückischen Taten, anders als die hM, nicht in der besonderen Gefährlichkeit für das Opfer, sondern darin, dass der Bruch eines besonderen Vertrauensverhältnisses eine Tötung besonders verwerflich mache.[80] Gegen das Voraussetzen eines besonders verwerflichen Vertrauensbruchs wird eingewandt, dass dann die "Heckenschützenfälle" – also Fälle, in denen etwa ein:e Auftragskiller:in sich hinter einer Hecke versteckt und aus dem Verborgenen eine vorbeigehende Person erschießt – nicht als Heimtückemorde eingestuft werden können. Diese entsprächen aber gerade dem klassischen Bild des Heimtückemordes.[81]

Eine weitere Literaturansicht setzt ein "tückisch-verschlagenes Vorgehen" voraus, dass sich dadurch auszeichnet, dass der Täter sich bestimmte Tatumstände auf eine listige oder planvoll-berechnende Weise zunutze macht.[82] Wenn also der Täter das Opfer zufällig in einem arg- und wehrlosen Zustand vorfindet, aber es auch sonst getötet hätte, liegt danach keine Heimtücke vor.[83] Dieser Ansatz wird damit begründet, dass ansonsten das "Tückische" an der Heimtücke nicht ausreichend berücksichtigt werde.[84]

Nach den Lehren von der Typenkorrektur muss im Anschluss an die Prüfung der Mordmerkmale eine Gesamtwürdigung der Tat vorgenommen werden.[85] Dies kann entweder als positive Typenkorrektur erfolgen, bei der neben dem Vorliegen der Mordmerkmale immer zusätzlich die besondere Verwerflichkeit der Tat geprüft werden muss, oder als negative Typenkorrektur, wonach die Verwirklichung eines Mordmerkmals die besondere Verwerflichkeit indiziert, die aber ausnahmsweise fehlen kann.[86] Gegen die Einschränkung der Heimtücke spricht die fehlende Bestimmtheit.[87]

Klausurtaktik
bb) Rechtsfolgenlösung[Bearbeiten]

Die Rechtsprechung löst das Problem, abgesehen vom weitestgehend bedeutungslos gewordenen Merkmal der feindlichen Willensrichtung, vor allem auf Rechtsfolgenseite. In absoluten Ausnahmefällen erfolgt in Anlehnung an die gesetzlichen Milderungsgründe (§ 13 Abs. 2, § 17 S. 2, § 21 StGB) eine Korrektur des Strafrahmens. Das heißt, der Täter wird wegen Mordes verurteilt, die Strafe aber analog § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf drei bis 15 Jahre gemildert. Solche außergewöhnlichen Umstände können zum Beispiel in notstandsnahen, ausweglos erscheinenden Situationen, bei Verzweiflung, tiefem Mitleid oder gerechtem Zorn wegen einer schweren Provokation angenommen werden.[88] Kritik: Überschreitung richterlicher Kompetenz, Rechtsunsicherheit, komme fast nie zur Anwendung, § 49 als Ausnahmevorschrift nicht analogiefähig[89]

Klausurtaktik

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2. Grausamkeit[Bearbeiten]

Grausam tötet nach hM, wer dem Opfer aus gefühlsloser, unbarmherziger Gesinnung besondere Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art zufügt.[90] Nicht nur die über das zur Tötung notwendige Maß deutlich hinausgehende Zufügung von Schmerzen wird erfasst (zB das dutzendfache Einstechen auf das Opfer, obwohl schon drei Messerstiche für die Tötung ausgereicht hätten), sondern auch die Verwendung einer an sich mit erheblichen Schmerzen verbundenen Tötungsform (zB Verbrennen bei lebendigem Leib, Verhungern bzw. Verdursten), kann unter das Merkmal fallen.[91] Tauglich sind nur solche Schmerzen und Qualen, die dem Opfer mit Tötungsvorsatz zugefügt werden, dh Grausamkeit liegt nicht vor, wenn der Täter das Opfer schwer misshandelt und erst danach den Tötungsentschluss fasst, den er dann mit einem schnell wirkenden Tötungsmittel, zB einem gezielten Kopfschuss, umsetzt.[92]

Das Mordmerkmal der Grausamkeit kommt in Klausuren nur selten vor und sollte nicht zu vorschnell angesprochen bzw. bejaht werden. Nicht jede Tötung, die über das „normale“ Maß hinaus gewalttätig wirkt, ist auch grausam. Wird zB im Sachverhalt lediglich geschildert, dass das Opfer mit mehreren Hammerschlägen auf den Kopf getötet wird, so mag dies gedanklich ein brutales Tatbild zeichnen, eine Problematisierung der Grausamkeit ist jedoch erst bei Hinzukommen weiterer Hinweise (zB erhebliche Schmerzen des Opfers, gezielte zeitliche Ausdehnung des Tötungsprozesses) geboten. Ob die subjektiven Elemente der Grausamkeit (gefühllose, unbarmherzige Gesinnung) schon im objektiven oder erst im subjektiven Tatbestand geprüft werden sollten, wird unterschiedlich beurteilt. Vorzugswürdig ist die Prüfung im objektiven Tatbestand, da das tatsächliche Hervorrufen der Qualen den Schwerpunkt des Unrechts bildet und eine gesammelte Prüfung des Grausamkeitsmerkmals in der Klausur übersichtlicher ist.[93]

3. Gemeingefährliche Mittel[Bearbeiten]

Die Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln ist dadurch gekennzeichnet, dass vom eingesetzten Tatmittel eine gewisse Streuwirkung für Personen ausgeht, die eigentlich nicht das anvisierte Opfer sind. Mit gemeingefährlichen Mitteln tötet, wer seine Tötungsmittel in der konkreten Tatsituation in einer Art und Weise einsetzt, dass er die Ausdehnung der Lebensgefahr von dem von ihm individualisierten Opferkreis auf andere Personen nicht beherrschen kann und damit eine Vielzahl weiterer Menschen in Lebensgefahr bringen kann.[94] Eine Vielzahl im Sinne der Definition ist nach hM erreicht, wenn sich die Gefahr auf mindestens drei weitere Personen ausdehnt.[95] Klassische Beispiele sind das Inbrandsetzen eines Mehrfamilienhauses, das Zünden einer Bombe in einer Menschenmenge oder das schnelle Befahren eines belebten Gehwegs mit einem Auto.[96]

Die Gefahr muss darüber hinaus für eine Mehrzahl nicht anvisierter Menschen kumulativ bestehen. Dass mehrere Menschen jeweils nur alternativ gefährdet sind, reicht hingegen nicht aus.[97]

Beispiel : X feuert mit seiner Pistole einen einzigen Schuss auf das Opfer O, welches sich in einer Menschenmenge befindet, und trifft zufällig Z. Zwar wurde durch die Abgabe des Schusses jeder Mensch in der Menge gefährdet, aber insgesamt bestand nur die Gefahr, eine einzige Person zu treffen. Eine unkontrollierte Gefahrausdehnung auf mehrere Personen liegt nicht vor. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn ein ungeübter Schütze mit einer vollautomatischen Maschinenpistole in eine Menschenmenge feuert, um Einzelpersonen zu treffen.[98]

Unterschiedlich wird beurteilt, ob eine Lebensgefahr für die nicht anvisierten Personen zu fordern ist oder ob bereits die Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit ausreicht (so die wohl hM). In Anbetracht der gebotenen restriktiven Auslegung der Mordmerkmale liegt das Verlangen einer Lebensgefahr mit der Mindermeinung näher.[99]

Problematisch sind Fälle, in denen der Täter nicht nur vorsätzlich bzgl. der Tötung eines abgrenzbaren Personenkreises handelt (dh bzgl. einer einzigen Person oder einzelner Personen in einer Menschenmenge), sondern sein Tötungsvorsatz sich auf alle Personen der Menschenmenge bezieht.

Beispiel : X wirft aus terroristischen Motiven eine Granate in einen vollbesetzten Bus, um möglichst viele der mitfahrenden Personen zu töten. Hier fehlt es auf den ersten Blick an der von der Definition vorausgesetzten Streuwirkung der Gefahr, denn sie dehnt sich nicht unkontrolliert auf weitere, nicht anvisierte Personen aus. Es wäre jedoch eklatant unbillig, die Gemeingefährlichkeit des Vorgehens in einem solchen Fall abzulehnen. Schließlich würde man X privilegieren, wenn er die Tötung der gesamten Busbesatzung anstatt nur einzelner Personen wollte. Die hM bejaht daher in diesem Fall die Gemeingefährlichkeit. Dogmatisch lässt sich das damit begründen, dass der Täter hier nicht jedes Opfer „individualisiert“ der Lebensgefahr aussetzt, sondern nur als unbestimmten, beliebigen Teil einer Menschenmenge. Das Opfer ist ein „austauschbarer Repräsentant der Allgemeinheit“, da seine Identität dem Täter gleichgültig ist. Werden mehrere „austauschbare Repräsentanten der Allgemeinheit“ in Lebensgefahr gebracht, entsteht eine Gefahr für die Allgemeinheit.[100] Anders wäre der Fall zu lösen, wenn X die Granate in das Wohnzimmer seiner verfeindeten Nachbarn wirft, um alle vier Bewohner zu töten, denn in diesem Fall kam es X gerade auf die Identität seiner Opfer an. Es liegt keine gemeingefährliche Tötung vor, sondern eine Mehrfachtötung, die – vorbehaltlich anderer Mordmerkmale – lediglich von § 212 StGB erfasst wird.[101]

Weiterhin ist umstritten, ob ein Mord mit gemeingefährlichen Mitteln auch durch Unterlassen begangen werden kann. Die hM verneint dies und bringt vor, dass gerade die in der Schaffung einer unberechenbaren Gefahr zu Durchsetzung des Tötungsziels liegende Rücksichtslosigkeit für die Begehung eines Mordes mit gemeingefährlichen Mitteln kennzeichnend ist.[102] Auch wenn diese Erwägung immer wieder apodiktisch wiederholt wird, wird sie in der Sache nicht begründet und überzeugt daher letztlich nicht.[103] Überzeugender ist es folglich gemeinsam mit der Mindermeinung auch die Verwirklichung eines Mordes mit gemeingefährlichen Mitteln durch Unterlassen zuzulassen. Denn für das Ausmaß der Gemeingefährlichkeit macht es keinen Unterschied, ob die Personen durch aktives Tun oder durch Unterlassen gefährdet werden, aber gerade die unberechenbare Gefährdung mehrerer Personen ist der Anknüpfungspunkt des spezifischen Unwerts dieses Mordmerkmals und nicht etwa die Rücksichtslosigkeit des Täters.[104]

III. Subjektive Mordmerkmale[Bearbeiten]

In der ersten und dritten Gruppe sind die subjektiven (oder auch täterbezogenen) Mordmerkmale normiert. Diese betreffen besondere Gründe oder Zwecksetzungen des Täters für die Tötung, die der Gesetzgeber für besonders verachtenswert und daher erhöht strafwürdig ansieht.

1. Mordlust[Bearbeiten]

Das Mordmerkmal der Mordlust spielt in Klausuren keine große Rolle. Aus Mordlust tötet der Täter, wenn die Tötung des Opfers für ihn den einzigen Zweck der Tötung darstellt, sie also zum Selbstzweck wird. Mordlust liegt damit vor, wenn der Täter aus Freude an der Vernichtung eines Menschenlebens, Langeweile, Angeberei, Neugierde oder um einen Nervenkitzel zu verspüren tötet.[105] Bedingter Tötungsvorsatz reicht nicht aus, da der Täter bereits nach der Definition zielgerichtet bzgl. der Herbeiführung des Todes handeln muss.[106]

2. Befriedigung des Geschlechtstriebs[Bearbeiten]

Die Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebes spielt in der Praxis eine größere Rolle, in Prüfungsarbeiten kommt sie jedoch kaum vor. Die Definition des Merkmals erfolgt dreiteilig: Zur Befriedigung des Geschlechtstriebs handelt, wer tötet, um in der Tötung selbst sexuelle Befriedigung zu erfahren (1) oder um sich später an der Leiche sexuell zu vergehen (2) sowie, wer den Tod des Opfers billigend in Kauf nimmt, um typischerweise den Geschlechtsverkehr, insb. im Rahmen einer Vergewaltigung, durchführen zu können.[107]

Wie bei allen subjektiven Mordmerkmalen kommt es nur auf die subjektive Sicht des Täters bei der Tat an. Aus Mordlust handelt also auch, wer sich vorstellt, aus der Tötung sexuelle Befriedigung zu erlangen, jedoch bei der Tötung feststellen muss, dass die Befriedigung, zB aufgrund von Scham oder Mitleid, ausbleibt.[108]

Auch muss gerade das Tötungsopfer das Bezugsobjekt der sexuellen Befriedigung sein, dh es reicht für das Merkmal der Mordlust nicht aus, wenn jemand eine sich in der Nähe befindliche Polizeistreife erschießt, um eine andere Person ungestört vergewaltigen zu können. In diesem Fall wird aber zumeist Ermöglichungsabsicht vorliegen.[109]

Weiterführendes Wissen

Interessant ist auch der viel diskutierte Fall des „Kannibalen von Rotenburg“.[110] Dort tötete der Täter sein Opfer nicht, um um in der Tötung selbst sexuelle Befriedigung zu suchen, sondern um das Tötungsgeschehen auf Video aufzuzeichnen und dieses später zu betrachten und hierin Befriedigung zu finden. Der BGH musste sich daher mit der Frage auseinandersetzen, ob die Tötung in einem gewissen zeitlich-räumlichen Zusammenhang zur Befriedigung stehen muss oder ob auch schon ein bloß mittelbarer Bezug ausreicht. Er entschied, dass ein Unmittelbarkeitszusammenhang keine Voraussetzung des Mordmerkmals sei, sondern eine bloße finale Zweck-Mittel-Relation ausreiche. Schließlich setze der Wortlaut einen solchen Zusammenhang nicht voraus und auch das Maß der Verwerflichkeit sei bei einem unmittelbaren und einem mittelbaren Zusammenhang gleich, da in beiden Fällen der Täter die Befriedigung seines Sexualtriebes über das Leben des Opfers stelle.[111]

3. Habgier[Bearbeiten]

Habgier ist ein klausurrelevantes Mordmerkmal und sollte daher gut beherrscht werden. Habgier ist das über bloße Gewinnsucht hinausgehende rücksichtlose Streben nach Vermögensvorteilen um den Preis eines Menschenlebens.[112] Der Täter muss also seiner Vorstellung nach durch die Tötung sein Vermögen vergrößern. Ob die Vermögensmehrung auch tatsächlich eintritt oder ob sie zufälligerweise ausbleibt bzw. ggf. von vornherein unmöglich war, ist irrelevant, da es bei subjektiven Mordmerkmalen rein auf die subjektive Tätersicht zur Zeit der Tat ankommt. Klassische Fälle sind die Tötung, um Sachen des Opfers wegzunehmen oder dessen Erbe zu erhalten oder aber die Tötung, um als „Profi-Killer“ eine Bezahlung zu erlangen.[113]

Umstritten ist, ob auch das Streben nach der Ersparung von Aufwendungen tauglich ist, zB wenn jemand sein eigenes Kind tötet, um sich von Unterhaltspflichten zu befreien. Eine Mindermeinung bestreitet dies, da es eher nachvollziehbar sei, wenn jemand seinen aktuellen Vermögenszustand (defensiv) bewahren wolle. Jedoch ist die gegenteilige hM vorzugswürdig, da in beiden Fällen der Täter das Leben des Opfers den eigene Vermögensinteressen unterordnet, sodass der Unrechtsgehalt beider Konstellationen gleich ist.[114]

Strebt der Täter einen ihm zustehenden Vermögensvorteil an, dh will er einen bestehenden Anspruch durchsetzen, so liegt keine Habgier vor. Denn Habgier beschreibt ein besonders verwerfliches Vorgehen, was in diesen Fällen nicht gegeben ist. Diese Wertung hat der Gesetzgeber zB auch in den §§ 249, 253, 255 StGB zum Ausdruck gebracht, welche in diesen Fällen mangels objektiver Rechtswidrigkeit oder diesbezüglichem Vorsatz ebenfalls nicht einschlägig sind. Bei einfach durchsetzbaren Ansprüchen könnte auch schon das Streben nach einem vermögenswerten Vorteil verneint werden.[115]

4. Verdeckungsabsicht[Bearbeiten]

5. Ermöglichungsabsicht[Bearbeiten]

6. Niedere Beweggründe[Bearbeiten]

D. Teilnahme[Bearbeiten]

I. Einführung[Bearbeiten]

Fragen der Täterschaft und Teilnahme sind ein beliebtes Klausurthema, iRd §§ 211 ff. StGB erscheint dieser Komplex jedoch in einem besonderen Licht. Das liegt daran, dass § 211 StGB neben objektiven auch subjektive Mordmerkmale beinhalten.

Vorweg sei gesagt, dass sich die Teilnahmeproblematik bei objektiven Mordmerkmalen nicht ergibt. Denn da sie objektive Tatbestandsmerkmale sind, gelten insoweit die allgemeinen Zurechnungsregeln, d. h. einem Teilnehmer ist die Verwirklichung objektiver Tatbestandsmerkmale durch den Haupttäter nur dann zurechenbar, wenn er Vorsatz hierauf hat.[116]

Beispiel : Handelt der Haupttäter heimtückisch und bezieht sich der Vorsatz des Gehilfen hierauf, dann begeht letzterer ohne weiteres eine Tat nach §§ 211, 27 StGB. Hat jemand eine andere Person hingegen zu einer Tötung durch Erwürgen angestiftet und setzt der Haupttäter ohne das Wissen des Anstifters stattdessen zur Tötung eine Bombe an einem belebten Platz ein, so stellt sich der Einsatz des gemeingefährlichen Mittels für den Anstifter als ein Exzess des Haupttäters dar, d. h. sein Vorsatz ist nur bzgl. des § 212 StGB als Haupttat zu bejahen, bzgl. § 211 StGB hingegen gilt § 16 Abs. 1 S. 1 StGB. Er ist nur strafbar nach §§ 212, 26 StGB.

Subjektive Mordmerkmale betreffen die subjektiven Zwecksetzungen des Täters und können daher auch als besondere subjektive Merkmale bezeichnet werden.[117] Es gilt ganz allgemein der Grundsatz, dass das Unrecht der Teilnahme vom Unrecht der Haupttat abhängig ist. § 28 StGB regelt jedoch eine Durchbrechung bzw Lockerung dieses Grundsatzes für Fälle, in denen das Unrecht der Tat zumindest auch in einem Merkmal liegt, das an die Person des Haupttäters gebunden ist (z. B. Habgier, Verdeckungsabsicht).[118] Wie diese Durchbrechung im Detail aussieht, hängt davon ab, ob § 28 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB angewendet wird. Die beiden Absätze des § 28 StGB unterscheiden sich sowohl in Tatbestand als auch Rechtsfolge erheblich.

Versteht man § 211 StGB als einen eigenen, von § 212 StGB unabhängigen Tatbestand, so wären die Mordmerkmale strafbegründende Merkmale iSv § 28 Abs. 1 StGB und es würden die allgemeinen Zurechnungsregeln gelten, d. h. die Haupttat wäre für den Teilnehmer objektiv der Mord, sodass es beim Teilnehmervorsatz darauf ankäme, ob der Teilnehmer vom subjektiven Mordmerkmal des Haupttäters wusste.[119] § 28 Abs. 1 StGB wäre in Fällen einschlägig in denen der Haupttäter ein subjektives Mordmerkmal verwirklicht, dies vom Vorsatz des Teilnehmers umfasst ist und der Teilnehmer dieses Mordmerkmal in seiner eigenen Person nicht aufweist. Rechtsfolge wäre dann eine Strafmilderung iSv § 49 Abs. 1 StGB, weshalb insoweit von einer sog. Strafrahmenverschiebung zugunsten des Teilnehmers gesprochen wird.

Versteht man § 211 StGB hingegen als eine Qualifikation zu § 212 StGB, so wären die Mordmerkmale die Strafe gegenüber dem Grundtatbestand schärfende Merkmale iSv § 28 Abs. 2 StGB. Dieser wäre immer dann einschlägig, wenn Haupttäter, Teilnehmer oder gar beide in eigener Person ein subjektives Mordmerkmal aufweisen. Denn § 28 Abs. 2 StGB durchbricht den sog. Grundsatz der limitierten Akzessorietät[120] und statuiert, dass jeder Beteiligte nur nach den besonderen subjektiven Merkmalen bestraft wird, die er in eigener Person verwirklicht. Dass der Haupttäter ein anderes Mordmerkmal oder auch überhaupt keines aufweist, würde daher auf die Strafbarkeit des Teilnehmers keine Auswirkungen haben. Die Strafbarkeit der Teilnahme ist iHa die besonderen subjektiven Merkmale nicht akzessorisch, d. h. eine Anstiftung zu einer Tat, die für den Haupttäter zB aufgrund von Habgier eine Tat nach § 211 StGB darstellt, führt beim Teilnehmer zur Strafbarkeit aus §§ 212, 26 StGB, wenn der Teilnehmer selbst keine subjektiven Mordmerkmale aufweist. Man spricht insoweit von einer sog. Tatbestandsverschiebung, denn der Tatbestand, an dem teilgenommen wird verschiebt sich für den Anstifter von einem Mord hin zu einem Totschlag.[121] Die Verschiebung kann selbstverständlich auch in die andere Richtung geschehen, wenn z. B. nur der Anstifter ein subjektives Mordmerkmal verwirklicht (Strafbarkeit nach §§ 211, 212, 26 StGB), der Haupttäter hingegen nicht (Strafbarkeit nach § 212 StGB).[122]

Entsprechend stellt sich dieselbe Frage bei § 216 StGB, der ebenfalls entweder als eigener Tatbestand oder als Privilegierung zu § 211 StGB aufgefasst werden könnte und das besondere subjektive Merkmal der „Bestimmung zur Tötung“ enthält.[123]

II. Verhältnis zwischen Mord und Totschlag[Bearbeiten]

Dreh- und Angelpunkt für die Anwendung von § 28 Abs. 1 oder 2 StGB ist im Rahmen der Tötungsdelikte also die Frage, ob §§ 211 und 212 StGB zwei eigenständige Tatbestände sind oder ersterer eine Qualifikation des § 212 StGB darstellt.

Je nachdem, wie man sich entscheidet, muss in der Klausur die Prüfung auch betitelt werden, d. h. sieht man den Mord als Tatbestand an, geschieht die Prüfung unter der Überschrift „§ 211 StGB“. Wird der Totschlag hingegen als Grunddelikt und der Mord als Qualifikation angesehen, muss „§§ 212, 211 StGB“ zitiert werden.[124]

Die Rspr. vertritt die Ansicht, dass es sich bei § 211 StGB um einen isolierten Tatbestand handelt.[125] Hierfür lassen sich insb Gesetzessystematik und Wortlaut anführen. Für dieses Verständnis spricht, dass es gesetzestechnisch ungewöhnlich wäre, wenn der Mord als Qualifikation aufgefasst würde, aber im Gesetz vor seinem entsprechenden Grundtatbestand stehen soll.[126] Weiterhin führt die Rspr. an, dass die Formulierungen „als Mörder“ in § 211 StGB und „als Totschläger“ bzw „ohne Mörder zu sein“ in § 212 StGB von einem Aliud-Verhältnis ausgehen.[127]

Die Literatur sieht den Mord vielmehr als eine Qualifikation des Totschlags an und entkräftet die von der Rspr. vorgebrachten Argumente: Gegen das Argument der systematischen Stellung des Mordes vor dem Totschlag wird eingewendet, dass die exponierte Stellung des § 211 StGB am Beginn des Abschnitts über die Tötungsdelikte schlicht seine besondere Bedeutung in rechtsethischer Sicht unterstreicht, aber keine dogmatische Bedeutung haben soll.[128] Die Bezugnahme der §§ 211, 212 StGB auf den „Mörder“ bzw. „Totschläger“ ist des Weiteren ein Relikt der überkommenen Tätertypenlehre und hat auf die Auslegung keine Auswirkungen.[129] Für die Ansicht der Literatur spricht vielmehr, dass § 211 StGB alle Tatbestandsmerkmale des § 212 StGB enthält und um unrechtserschwerende Merkmale der Begehungsweise oder Intention erweitert. Das entspricht dem Verhältnis zwischen einem Grunddelikt und einer Qualifikation.[130] Weiterhin führt die Ansicht der Rspr. aufgrund der in § 28 Abs. 1 StGB niedergelegten Strafmilderung teilweise zu unbilligen und mit der innergesetzlichen Systematik in Widerspruch stehenden Ergebnissen; auf diese Fälle ist später noch einzugehen (→ III. 2.). Mittlerweile meldet iÜ auch der 5. Strafsenat des BGH in einem obiter dictum Zweifel an und gesteht der Literatur zu, dass „gewichtige Argumente“ gegen die Ansicht der Rspr. sprechen.[131]

III. Anwendung des § 28 StGB[Bearbeiten]

1. Allgemeines[Bearbeiten]

Für die Rspr. ist also entscheidend, ob der Teilnehmer Vorsatz bzgl. des subjektiven Mordmerkmals beim Haupttäter hat. Für die Lit. hingegen kommt es darauf an, ob der Teilnehmer in seiner eigenen Person subjektive Mordmerkmale verwirklicht. Bei objektiven Mordmerkmalen gelten hingegen nach beiden Ansichten die allgemeinen Zurechnungskriterien. Daraus ergibt sich folgendes System[132], das aber keinesfalls auswendiggelernt werden soll oder muss, sondern lediglich dazu dient, jeden Fall einmal selbst gedanklich zu prüfen und das eigene Ergebnis mit der Tabelle zu vergleichen:

Übersicht über die einzelnen Anwendungsfälle des § 28 StGB auf §§ 211, 212 StGB
Objektive Mordmerkmale (MM)
Straftat des Haupttäters (HT) 211 211 212 212
Teilnehmervorsatz bzgl MM des HT (+) (-) (+) (-)
Teilnehmerstrafbarkeit nach Rspr. 211, 26/27 212, 26/27 212, 26 + 211, 30 I, 52/212, 27 212, 26/27
Teilnehmerstrafbarkeit nach Lit. 211, 212, 26/27 212, 26/27 212, 26 + 211, 30 I, 52/212, 27 212, 26/27
Subjektive Mordmerkmale
Straftat des Haupttäters 211 211 211 211 212 212 212 212
Teilnehmervorsatz bzgl MM durch HT (+) (+) (-) (-) (+) (+) (-) (-)
Teilnehmer verwirklicht selbt MM (+) (-) (+) (-) (+) (-) (+) (-)
Teilnehmerstrafbarkeit nach Rspr. 211, 26/27 211, 26/27, 28 Abs. 1 212, 26/27 212, 26/27 212, 26 + 211, 30 I/212, 27 212, 26 + 211, 30 I,

28 Abs. 1, 52/212, 27

212, 26/27 212, 26/27
Teilnehmerstrafbarkeit nach Lit. 211, 212, 26/27 212, 26/27 211, 212, 26/27 212, 26/27 211, 212, 26/27 212, 26/27 211, 212, 26/27 212, 26/27

Abhängig davon, um welche Fallgestaltung es sich handelt, ob man der Rspr. oder der Lit. folgt, entscheidet sich auch, an welcher Stelle im Gutachtenaufbau § 28 StGB angesprochen werden muss. § 28 Abs. 1 StGB stellt eine Strafzumessungsvorschrift dar, sodass die Problematik bei Zugrundelegung der Rspr. daher nach Feststellung der Strafbarkeit angesprochen werden, also idR nach der Schuld. § 28 Abs. 2 StGB führt hingegen zu einer Tatbestandsverschiebung, sodass das Problem im Tatbestand verortet und nach dem objektiven und subjektiven Tatbestand unter dem Punkt „3. Tatbestandsverschiebung“ diskutiert werden muss, sofern man der Lit. folgt.[133] Sollte man der Rspr. folgen, unter Zugrundelegung der Lit. aber eine Tatbestandsverschiebung eintreten, so muss auch in diesem Fall die Problematik im Tatbestand unter Punkt „3.“ angesprochen werden, da sich an diesem Punkt erstmalig das Problem des § 28 StGB stellt. Freilich ist die Tatbestandsverschiebung nach dieser Ansicht abzulehnen und nach der Schuld unter dem Punkt „IV. Strafzumessung“ auf die Strafrahmenverschiebung einzugehen.[134]

2. Problemfälle bei der Betrachtung der Rechtsfolge[Bearbeiten]

Im Folgenden sollen einige Fälle betrachtet werden, in denen die Wahl des Strafrahmens bei Zugrundelegung der Rechtsprechungsansicht Probleme bereitet.

Ein beliebtes Klausurproblem ist der Fall der sog. „gekreuzten Mordmerkmale“: In dieser Konstellation verwirklichen sowohl Haupttäter als auch Teilnehmer ein subjektives Mordmerkmal, aber jeweils unterschiedliche.

Beispiel : A bietet T 20.000 Euro für die Tötung der O. A will hierdurch O als Zeugin in einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren eliminieren. T führt die Tat durch.

Hier verwirklicht T das subjektive Mordmerkmal der Habgier, was A auch weiß. A hingegen handelt aus Verdeckungsabsicht. Für die Rspr. stellt sich die Lösung durchaus schwierig dar. Bei strenger Gesetzesanwendung wäre der § 28 Abs. 1 StGB eigentlich zu bejahen, denn dem Teilnehmer fehlt dasjenige Mordmerkmal, welches beim Haupttäter die Strafe begründet. Schließlich handelt er nicht aus Habgier. Aus diesem Grund müsste die Strafe des Teilnehmers eigentlich nach § 28 Abs. 1 StGB gemildert werden. Dass er selbst ein anderes Mordmerkmal erfüllt, ist aufgrund der oben dargestellten Eindimensionalität des § 28 Abs. 1 StGB insoweit irrelevant.[135] Dieses Ergebnis ist aber offensichtlich unbillig, da letztlich dem Teilnehmer zwar „das“ strafbegründende Mordmerkmal des Haupttäters fehlt, er aber dafür ein anderes, gleichwertiges erfüllt. Es ist unter dem Aspekt der schuldangemessenen Bestrafung nicht zu erklären, warum der Teilnehmer in einem solchen Fall besser stehen soll, wenn er aus Verdeckungsabsicht handelt statt aus Habgier.[136] § 211 StGB behandelt schließlich alle Mordmerkmale gleich. Die Rspr. behilft sich mit der Annahme, dass dem Teilnehmer „unter dem Strich“ kein Mordmerkmal fehlt, da er zwar ein anderes, dafür aber äquivalentes Mordmerkmal aufweist und verwehrt somit dem Teilnehmer die Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB. Dahinter steht die Erwägung, dass alle subjektiven Mordmerkmale letztlich nur Ausprägung der niederen Beweggründe sind und daher der gemeinsame Unrechtskern nicht felt.[137] Auch wenn diese Lösung zu billigen Ergebnissen führen mag, gibt der Wortlaut des § 28 Abs. 1 StGB eine derartige Auslegung nicht her (Art. 103 Abs. 2 GG).[138] Für die Lit. ist die Lösung unter Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB hingegen unproblematisch: T ist wegen Habgier nach §§ 211, 212 StGB strafbar, A wegen seiner eigenen Verdeckungsabsicht nach §§ 211, 212, 26 StGB.

Liegt ein Fall der gekreuzten Mordmerkmale vor, so sollte bei der Erläuterung der Literaturansicht die Funktionsweise des § 28 Abs. 2 StGB kleinschrittig dargelegt werden. Greift man das oben genannte Beispiel wieder auf, bedeutet das konkret, dass dargestellt werden sollte, dass sich der Tatbestand für A von einem Mord hin zu einem Totschlag verschiebt, weil A keine Verdeckungsabsicht aufweist. Im zweiten Schritt verschiebt sich der Totschlag aber wieder zurück zu einem Mord, da A stattdessen Habgier aufweist.[139]

Stiftet jemand einen anderen in dem Wissen, dass der Haupttäter ein subjektives Mordmerkmal verwirklichen wird, zu einer Tötung an und erfüllt der Teilnehmer in seiner Person kein subjektives Mordmerkmal, so wäre nach der Rspr. über § 28 Abs. 1 StGB seine Strafe zu mildern. Damit würde sich für ihn eine Mindestfreiheitsstrafe von drei Jahren ergeben (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Hätte der Anstifter hingegen zu einem Totschlag angestiftet oder sich sein Teilnehmervorsatz nicht auf das subjektive Mordmerkmal beim Haupttäter bezogen, so wäre er gleich dem Haupttäter zu bestrafen (§ 26 StGB), d. h. die Mindestfreiheitsstrafe wäre eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren (§ 212 Abs. 1 StGB). Die Mindestfreiheitsstrafe wäre also höher, obwohl der Teilnehmer ein geringeres Unrecht verwirklicht.[140] Der BGH löst diesen Wertungswiderspruch durch eine dogmatische Notlösung und nimmt eine Sperrwirkung des Strafrahmens nach § 212 StGB an: Der § 212 Abs. 1 StGB verkörpert das bei einer vorsätzlichen Tötung ohne Hinzutreten schulderleichternder oder privilegierender Umstände (§§ 212 Abs. 2, 216 StGB) mindestens verwirklichte Unrecht. Daher darf eine vorsätzliche Tötung bzw eine Teilnahme an einer solchen nicht milder bestraft werden als bei Anwendung des § 212 Abs. 1 StGB.[141]

Unbillige Ergebnisse können auf Basis der Rspr. auch durch die eindimensionale Funktionsweise des § 28 Abs. 1 StGB entstehen: § 28 Abs. 1 StGB regelt nur den Fall, dass dem Teilnehmer ein besonderes subjektives Merkmal fehlt, das beim Haupttäter vorliegt, nicht aber die umgekehrte Konstellation. Weist also nur der Teilnehmer ein subjektives Mordmerkmal auf, der Haupttäter hingegen nicht, verwirklicht der Teilnehmer nur §§ 212, 26 bzw 27 StGB.[142] Im Einzelfall kann dies zu unangemessen niedrigen – gesetzlich aber zwingendenden – Strafen für den Teilnehmer führen.[143] Nach der Lit. bestimmt sich die strafrechtliche Haftung für subjektive Mordmerkmale ohnehin nach der eigenen Person, sodass hier §§ 211, 212, 26 bzw 27 StGB einschlägig wären und sich die Strafe hieraus ergäbe.

Die eben dargestellten, nicht überzeugend lösbaren Konflikt der Rspr. sprechen letztlich dafür, § 211 StGB mit der Lit. als Qualifikation zu verstehen.

Kommen in einer Klausur beim Haupttäter ausschließlich objektive Mordmerkmale in Betracht, so ist weder auf § 28 StGB noch auf das Verhältnis von Mord und Totschlag einzugehen. Anders verhält es sich aber, wenn neben den objektiven auch subjektive Merkmale vorliegen könnten. Zwar ist das Ergebnis nach beiden Ansichten dann eine Teilnehmerstrafbarkeit nach §§ 211, (212) 26 bzw 27 StGB. Dennoch sollte erst die Funktionsweise des § 28 StGB erläutert und der Streit um das Verhältnis zwischen §§ 211 und 212 StGB kurz angedeutet werden. Erst danach kann dahinstehen, wie der Streit um das Verhältnis beider Normen zu entscheiden ist und ob § 28 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB angewendet werden muss.[144]

E. Konkurrenzen[Bearbeiten]

Wissen für das zweite Staatsexamen[Bearbeiten]

Wenn ihr Wissen für das zweite Staatsexamen anbringen wollt, gehört es an das Ende des Absatzes mit einer eigenen Überschrift vor die Überschrift zur weiterführenden Literatur.

Weiterführende Studienliteratur[Bearbeiten]

  • hier steht eine empfehlenswerte Quelle für weiterführende Studienliteratur
  • und noch eine Quelle
  • aber nicht zu viele

Zusammenfassung: Die wichtigsten Punkte[Bearbeiten]

  • das haben wir gelernt
  • und das haben wir gelernt
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Inhaltsverzeichnis des Buches[Bearbeiten]

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Einführung zum Besonderen Teil

Erster Teil: Nichtvermögensdelikte

1. Kapitel: Straftaten gegen das Leben

§ 1: Mord und Totschlag, §§ 211, 212

§ 2: Tötung auf Verlangen, § 216

§ 3: Fahrlässige Tötung, § 222

§ 4: Aussetzung, § 221


2. Kapitel: Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit

§ 5: Einfache Körperverletzung, § 223

§ 6: Gefährliche und schwere Körperverletzung, §§ 224, 226

§ 7: Fahrlässige Körperverletzung, § 229

§ 8: Körperverletzung mit Todesfolge, § 227

§ 9: Beteiligung an einer Schlägerei, § 231

§ 10: Körperverletzung im Amt, § 340


3. Kapitel: Straftaten gegen die persönliche Freiheit

§ 11: Nötigung, § 240

§ 12: Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, §§ 113 ff.

§ 13: Freiheitsberaubung, § 239

§ 14: Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme, §§ 239a, 239b


4. Kapitel: Urkundendelikte

§ 15: Urkundenfälschung, § 267

§ 16: Fälschung technischer Aufzeichnungen und beweiserheblicher Daten, §§ 268, 269

§ 17: Mittelbare Falschbeurkundung, § 271

§ 18: Urkundenunterdrückung, § 274


5. Kapitel: Straßenverkehrsdelikte

§ 19: Gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr, § 315b

§ 20: Gefährdung des Straßenverkehrs, §§ 315c, 315d

§ 21: Trunkenheit im Verkehr, § 316

§ 22: Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort, § 142


6. Kapitel: Brandstiftungsdelikte

§ 23: Einfache Brandstiftung, § 306

§ 24: Schwere und besonders schwere Brandstiftung, §§ 306a, 306b

§ 25: Brandstiftung mit Todesfolge, § 306c

§ 26: Fahrlässige Brandstiftung, § 306d

§ 27: Herbeiführen einer Brandgefahr, § 306f


7. Kapitel: Beleidigungsdelikte

§ 28: Beleidigung, § 185

§ 29: Üble Nachrede, § 186

§ 30: Verleumdung, § 187


8. Kapitel: Straftaten gegen die Rechtspflege

§ 31: Aussagedelikte, §§ 153ff

§ 32: Falsche Verdächtigung und Vortäuschen einer Straftat, §§ 164, 145d

§ 33: Strafvereitelung und Strafvereitelung im Amt, §§ 258, 258a


Zweiter Teil: Eigentums- und Vermögensdelikte

9. Kapitel: Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, Diebstahl und Unterschlagung

§ 34: Sachbeschädigung, §§ 303 ff.

§ 35: Einfacher Diebstahl, § 242

§ 36: Besonders schwerer Fall des Diebstahls, § 243

§ 37: Qualifikationen des Diebstahls, §§ 244, 244a

§ 38: Unterschlagung, § 246


10. Kapitel: Betrug und Untreue

§ 39: Betrug, § 263

§ 40: Computerbetrug, § 263a

§ 41: Untreue, § 266

§ 42: Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten, § 266b

§ 43: Versicherungsmissbrauch, § 265


11. Kapitel: Raub und Räuberischer Diebstahl

§ 44: Einfacher Raub, § 249

§ 45: Schwerer Raub, § 250

§ 46: Raub mit Todesfolge, § 251

§ 47: Räuberischer Diebstahl, § 252

§ 48: Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer, § 316a


12. Kapitel: Erpressung und Räuberische Erpressung

§ 49: Erpressung, § 253

§ 50: Räuberische Erpressung, § 255


13. Kapitel: Anschlussstraftaten

§ 51: Begünstigung, § 257

§ 52: Hehlerei, § 259

§ 53: Geldwäsche; Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte, § 261


Fußnoten[Bearbeiten]

  1. RGBl. 1941 I S. 549.
  2. § 211 aF, RGBl. 1871, S. 166.
  3. Haas, ZRP 2016, 316 (319). Aus diesem Grund sahen der Oberste Gerichtshof der britischen Zone und der BGH keine NS-Prägung des § 211 StGB, OGHSt 1, 90 (90 f.); BGHSt 9, 385 (387).
  4. vgl. Stooss, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Vorentwurf mit Motiven im Auftrage des schweizerischen Bundesrates, 1894, S. 38.
  5. Deckers u.a., NStZ 2014, 9 (10).
  6. ausführlich zur Tätertypenlehre und deren Einfluss: Frommel, JZ 1980, 559-564.
  7. Haas, ZRP 2016, 316 (322 f.).
  8. Freisler, DJ 1941, 929, 932 ff., zitiert nach: Haas, ZRP 2016, 316 (321).
  9. Beck, ZIS 2016, 10 (13).
  10. Beck, ZIS 2016, 10 (13); Frommel, JZ 1980, 559 (560).
  11. Schneider, in: MüKo-StGB, Bd. IV, 3. Aufl. (2017), Vor § 211 Rn. 199.
  12. Grünewald, AnwBl 2016, 608 (609); Schneider, in: MüKo-StGB, Bd. IV, 3. Aufl. (2017), Vor § 211 Rn. 203 f.; Deckers u.a., NStZ 2014, 9 (14).
  13. vgl. u.a. Grünewald, AnwBl 2016, 608 (610); aA Pisal, ZRP 2015, 158; Schneider, NStZ 2015, 64 (66).
  14. vgl. z.B. Deckers u.a., NStZ 2014, 9 (10 f.).
  15. Schneider, in: MüKo-StGB, Bd. IV, 3. Aufl. (2017), Vor § 211 Rn. 201 m.w.N.; Deckers u.a., NStZ 2014, 9 (10); Höhne, KJ 2014, 283 (285).
  16. So der BGH, vgl. BGHSt 1, 368 (Rn. 13).
  17. Schneider, in: MüKo-StGB, Bd. IV, 3. Aufl. (2017), Vor § 211 Rn. 201 m.w.N.
  18. Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte (§§ 211 – 213, 57a StGB), 2015.
  19. CDU/CSU-Fraktion im Deutschen Bundestag, Pressemitteilung v. 29.3.2016.
  20. Rengier, BT II, 22. Aufl. (2021), § 3 Rn. 1; Kühl, JA 2009, 321 (321).
  21. Zu dieser Abgrenzungsfrage im Allgemeinen Wessels/Beulke/Satzger, AT, 50. Aufl. (2020), Rn. 333 ff.; Rengier, AT, 12. Aufl. (2020), § 14 Rn. 17 ff.; Vavra/Holznagel, ZJS 2018, 559 .
  22. BGH StV 1982, 509; NStZ 1983, 407; 2009, 91.
  23. Beispielhaft LG Rostock NStZ 1997, 391 m. krit. Anm. Fahl.
  24. BGHSt 57, 183 (Rn. 36 ff.).
  25. Jäger, Examensrepetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. (2019), Rn. 82b; wird der Hemmschwellengedanke in der Klausur nicht angesprochen, stellt dies jedoch keinen Mangel dar, weshalb die Nennung teilweise auch für entbehrlich gehalten wird Vavra/Holznagel, ZJS 2018, 559 (566).
  26. Neumann/Saliger, in: NK-StGB, 5. Aufl. (2017), § 212 Rn. 12 f.
  27. Sinn, in: SK-StGB, 9. Aufl. (2017), § 213 Rn. 2 mwN auch zur Gegenansicht.
  28. Eisele, BT I, 4. Aufl. (2017), Rn. 54; Rengier, BT II, 22. Aufl. (2021), § 3 Rn. 21.
  29. BGH NStZ 2019, 471 (Rn. 7).
  30. BGH NStZ-RR 2018, 20 (21); Schneider, in: MüKo-StGB, Bd. IV, 3. Aufl. (2017), 3. Aufl. 2017, § 213 Rn. 33.
  31. https://klausurenkurs.uni-koeln.de/sites/klausurenkurs/Downloads/Auswertung_Strafrecht_2012-2016.pdf
  32. Dölling, FPPK 2015, 228 (230).
  33. stRspr, z..B.: BGH, Urt. v. 21.12.1951 - 1 StR 675/51, Rn. 2; BGH, Urteil v. 16.02.2005 - 5 StR 14/04, Rn. 44; BGH, Beschl. v. 24.04.2012 - 5 StR 95/12, Rn. 4.
  34. stRspr, z.B. BGH, Urt. v. 21.12.1951 – 1 StR 675/51, Rn. 2; BGH, Urt. vom 19.05.1981 – GSSt 1/81, Rn. 28; Rengier, BT II, § 4 Rn. 49; krit. Beck, ZIS 2016, 10 (15).
  35. Entwurf eines Deutschen Strafgesetzbuchs der amtlichen Strafrechtskommission , zweite Lesung 1935/1936, zusammengestellt nach den Vorschlägen der Unterkommission – nach dem Stand vom 1.7.1936, zitiert nach: Beck, ZIS 2016, 10 (13))
  36. Beck, ZIS 2016, 10 (13))
  37. BGH, Urt. v. 21.12.1951 – 1 StR 675/51, Rn. 2
  38. vgl. Beck, ZIS 2016, 10 (16 f.); BeckOK/Eschenbach, § 211 Rn. 36.
  39. Lembke, NK 2009, 109 (110).
  40. Joecks/Jäger,  Studienkommentar,  StGB, 13. Aufl. 2021, § 211 Rn. 32; Kett-Straub, JuS 2007, 515 (517).
  41. BGH, Urt. v. 10.03.1995, Az.: 5 StR 434/94, Rn. 58; BGH, Urt. v. 20.10.1993 - 5 StR 473/93, Rn. 49.
  42. BGH, Urt. v. 11.11.2015 - 5 StR 259/15, Rn. 13; Urt. v. 30.8.2012 - 4 StR 84/12, Rn. 12 m.w.N.
  43. , a.A. Puppe, NStZ 2009, 208 (209).
  44. BGH, Urt. v. 3.9.2002 - 5 StR 139/02, S. 5 m.w.N.
  45. BGH, Urt. v. 25.11.2015 - 1 StR 349/15, Rn. 17; BGH, Urt. v. 30.8.2012 - 4 StR 84/12, Rn. 12.
  46. BGH, Beschl. v. 06.11.2014 - 4 StR 416/14, Rn. 6; krit. zu Vorverlagerung Schiemann, NJW 2020, 2421 (2423); Drees, NStZ 2020, 609 (612).
  47. BGH, Urt. v. 12.02.2009 - 4 StR 529/08, Rn. 12.
  48. NK-Neumann/Saliger, § 211 Rn. 66; BGH, Beschl. v. 26.3.2020 − 4 StR 134/19, Rn. 13.
  49. BGH, Urt. v. 12.02.2009 - 4 StR 529/08
  50. BGH, Urt. v. 27.09.1977 - 1 StR 470/7, Rn. 13.
  51. BGH, Urt. v. 12.07.1966 - 1 StR 291/66, Rn. 11.
  52. Kaspar/Broichmann, ZJS 2013, 346 (348); Joecks/Jäger, Studienkommentar StGB, § 211 Rn. 37; MüKo-Schneider, § 211 Rn. 170.
  53. BGH, Urt. v. 21.11.2012 - 2 StR 309/12, Rn. 7 f.
  54. BGH, Urt. v. 10.03.2006 - 2 StR 561/05, Rn. 17; S/S/Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 25c.
  55. BGH, Urt. v. 25.03.2003 - 1 StR 483/02.
  56. Kett-Straub, JuS 2007, 515 (519); Kaspar/Broichmann, ZJS 2013, 345 (349); BGH, Urt. v. 21.06.1967 - 4 StR 199/67, Rn. 5.
  57. MüKo/Schneider, § 211 Rn. 175; Rengier, BT II, § 4 Rn. 60; Kaspar, JA 2007, 699 (700).
  58. NK-Neumann/Saliger, § 211 Rn. 57.
  59. NK-Neumann/Saliger, § 211 Rn. 57.
  60. BGH, Urt. v. 12.02.2003 - 1 StR 403/02, II.
  61. Kaspar, JA 2007, 699 (701).
  62. Lembke, NK 2009, 109 (110); Rengier, BT II, § 4 Rn. 56; Kaspar, JA 2007, 699 (701).
  63. BeckOK-Eschelbach, § 211 Rn. 43.3.
  64. stRspr, z.B. BGHSt 20, 301 (302); BGHSt 2, 60 (61);
  65. Kett-Straub, JuS 2007, 515 (520); Kaspar/Broichmann, ZJS 2013, 346 (346);
  66. NK-Neumann/Saliger, § 211 Rn. 68.
  67. BGH, Urt. v. 14.6.2017 - 2 StR 10/17, Rn. 10; BGH, Beschl. v. 9.9.2020 - 2 StR 116/20, Rn. 8; BGH, Urt. v. 29.01.2015 - 4 StR 433/14, Rn. 14.
  68. Gründel, ZJS 2019, 215 (217); BGH NStZ 1989, 365 (366)); a.A. NK-Neumann/Saliger, § 211 Rn. 72.
  69. BGH, Urt. v. 29.01.2015 - 4 StR 433/14, Rn. 14; BGH, Beschl. v. 09.09.2020 - 2 StR 116/20 Rn. 8.
  70. Kett-Straub, JuS 2007, 515 (517).
  71. BVerfG, Urt. v. 21.06.1977 - 1 BvL 14/76, Rn. 226.
  72. BVerfG, Urt. v. 21.06.1977 - 1 BvL 14/76, Rn. 228.
  73. BVerfG, Urt. v. 21.06.1977 - 1 BvL 14/76, Rn. 246.
  74. BGH (Großer Senat), Beschl. v. 22.09.1956 - GSSt 1/56, Rn. 18; BGH, Urt. v. 01.03.2012 - 3 StR 425/11, Rn. 20.
  75. BGH, Urt. v. 19.06.2019 - 5 StR 128/19, Ls.
  76. BGH (großer Senat), Urt. v. 22.11.1956 - GSSt 1/56, Rn. 21.
  77. Theile, ZJS 2019, 525 (527); Mitsch, NJW 2019, 2431, Rn. 32.
  78. Bosch, Jura (JK) 2019, 1218; S/S-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 26 f.; Meyer, JR 1979, 485 (485).
  79. S/S-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 26a.
  80. Bosch, Jura (JK) 2019, 1218.
  81. Kaspar/Broichmann, ZJS 2013, 346 (347), BGH (Großer Senat), Urt. v. 19.05.1981 - GSSt 1/81, Rn. 27; NK-Neumann/Saliger, § 211 Rn. 49.
  82. Wessels/Hettinger/Engländer, BT 1, § 2 Rn. 61; Sprendel, JR 1983, 269 (272); NK-Neumann/Salinger, § 211 Rn. 57.
  83. NK-Neumann/Saliger, § 211 Rn. 72.
  84. Sprendel, JR 1983, 269 (272); NK-Neumann/Saliger, § 211 Rn. 72.
  85. Eser, JR 1981, 177 (181);
  86. Saliger, ZStW 1997, 302 (332 f.).
  87. Kaspar, JA 2007, 699 (703).
  88. BGH (Großer Senat), Urt. v. 19.05.1981 - GSSt 1/81, Rn. 39.
  89. Kreuzer, NK 2016, 307 (314);
  90. BGH NStZ 1982 379; 2007, 402 (Rn. 7); Sinn, in: SK-StGB, 9. Aufl. (2017), § 211 Rn. 53, 55.
  91. Wessels/Hettinger/Engländer, BT I, 43. Aufl. (2019), Rn. 56; Köhne, Jura 2009, 265.
  92. BGH NStZ 1986, 265; Eisele, BT I, 4. Aufl. (2017), Rn. 109.
  93. Murmann, Grundkurs Strafrecht, 5. Aufl. (2019), §14 Rn. 4; für eine Verortung der Gesinnung im subjektiven Tatbestand Wessels/Hettinger/Engländer, BT I, 43. Aufl. (2019), Rn. 56.
  94. Rengier, BT II, 22. Aufl. (2021), § 4 Rn. 96.
  95. Schneider, in: MüKo-StGB, Bd. IV, 3. Aufl. (2017), § 211 Rn. 132); Rengier, BT II, 22. Aufl. (2021), § 8 Rn. 100; mindestens zehn Personen fordernd Zieschang, in: Paeffgen u.a. (Hrsg.), FS Puppe, 2011, 1316 ff.; Sinn, in: SK-StGB, 9. Aufl. (2017), § 211 Rn. 61; eine zahlenmäßige Festlegung ablehnend Neumann/Saliger, in: NK-StGB, 5. Aufl. (2017), § 211 Rn. 86; Köhne, Jura 2009, 265 (268).
  96. Vgl. nur die Fälle bei BGH StV 1985, 280; NJW 1985, 1477; NStZ 2006, 167.
  97. BGH JZ 1993, 363 m. Anm. Rengier; Wessels/Hettinger/Engländer, BT I, 43. Aufl. (2019), Rn. 57.
  98. OLG Dresden NJW 1947/48, 274.
  99. Rengier, StV 1986, 405, 407; Köhne, Jura 2009, 265, 268; Zieschang, in: Paeffgen u.a. (Hrsg.), FS Puppe, 2011, 1315; a. A. BGH NJW 1985, 1477 (1478); NStZ 2020, 284 (Rn. 7); Rissing-van Saan/Zimmermann, in: LK-StGB/Bd. VII/I, 12. Aufl. (2019), § 211 Rn. 143.
  100. BGH NStZ 2006, 167 (Rn. 4); Rengier, StV 1986, 405 (407); Sinn, in: SK-StGB, 9. Aufl. (2017), § 211 Rn. 61; a. A. Mitsch, JuS 2015, 884 (887).
  101. BGH NStZ 2020, 284 (Rn. 7); Murmann, Grundkurs Strafrecht, 5. Aufl. (2019), § 21 Rn. 29.
  102. BGHSt 34, 13 (14); BGH NStZ 2010, 87 m. abl. Anm. Bachmann/Goeck NStZ 2010, 510; Schneider, in: MüKo-StGB, Bd. IV, 3. Aufl. (2017), § 211 Rn. 133; für eine Lösung über die Entsprechungsklausel Sinn, in: SK-StGB, 9. Aufl. (2017), § 211 Rn. 65; kritisch dazu Zieschang, in: Paeffgen u.a. (Hrsg.), FS Puppe, 2011, 1321 f.
  103. Bachmann/Goeck NStZ 2010, 510; Berster, ZIS 2011, 255 (256).
  104. Rissing-van Saan/Zimmermann, in: LK-StGB/Bd. 7/1, 12. Aufl. (2019), § 211 Rn. 144; Rengier, BT II, 22. Aufl. (2021), § 4 Rn. 104; Berster, ZIS 2011, 255; Bachmann/Goeck NStZ 2010, 510.
  105. BGHSt 34, 59 (Rn. 7); Kühl, in: Lackner/Kühl, 29. Aufl. (2018), § 211 Rn. 4.
  106. BGHSt 47, 128 (Rn. 19) m. zust. Anm. Otto JZ 2002, 567 (568); Murmann, Grundkurs Strafrecht, 5. Aufl. (2019), § 21 Rn. 53; kritisch Kühl, JA 2009, 566, 567.
  107. BGHSt 50, 80 (Rn. 18); Rengier, BT II, 22. Aufl. (2021), § 4 Rn. 22; Kindhäuser/Schramm, BT I, 9. Aufl. (2019), § 2 Rn. 13.
  108. BGH NStZ 1982, 464; Kühl, JA 2009, 566 (568).
  109. Sinn, in: SK-StGB, 9. Aufl. (2017), § 211 Rn. 15; Kindhäuser/Schramm, BT I, 9. Aufl. (2019), § 2 Rn. 13.
  110. (BGHSt 50, 80 m. Anm. Kubiciel, JA 2005, 763 und Otto, JZ 2005, 799.
  111. BGHSt 50, 80 (Rn. 19 f.), zust. Kubiciel, JA 2005, 763 (764); Kaspar/Broichmann ZJS 2013, 249 (255); Schneider, in: MüKo-StGB, Bd. IV, 3. Aufl. (2017), § 211 Rn. 57; abl. Otto, JZ 2005, 799.
  112. BGH NJW 1995, 2365, 2366; NStZ 2001, 194, 195; Rengier, BT II, 22. Aufl. (2021), § 4 Rn. 24; Kindhäuser/Schramm, BT I, 9. Aufl. (2019), § 2 Rn. 14.
  113. Sinn, in: SK-StGB, 9. Aufl. (2017), § 211 Rn. 18.
  114. So BGHSt 10, 399; Neumann/Saliger, in: NK-StGB, 5. Aufl. (2017), § 211 Rn. 21; Kühl, JA 2009, 566 (571 f.); a. A. Sinn, in: SK-StGB, 9. Aufl. (2017), § 211 Rn. 19.
  115. OLG Hamburg NJW 1947/48, 350; Wessels/Hettinger/Engländer, BT I, 43. Aufl. (2019), Rn. 58; Rengier, BT II, 22. Aufl. (2021), § 4 Rn. 25; Hilgendorf in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, BT, 3. Aufl. (2015), § 2 Rn. 60; a. A. Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. (2019), § 211 Rn. 17.
  116. Rengier, BT II, 22. Aufl. (2021), § 5 Rn. 1 ff.; Vietze Jura 2003, 394; Beer ZJS 2017, 536 (536 f.).
  117. § 14 Abs. 1 StGB enthält zwar eine Legaldefinition für den Begriff der besonderen persönlichen Merkmale, im Rahmen des § 28 StGB gilt jedoch nach hM trotz des Verweises auf § 14 Abs. 1 StGB ein anderer, weitergehender Begriff. Erfasst werden alle die Strafbarkeit berührenden Eigenschaften, Umstände oder Verhältnisse, die den Täter als Person charakterisieren, Kühl, in: Lackner/Kühl 29. Aufl. (2018), § 28 Rn. 3 ff. mwN; ausführlich hierzu Radtke JuS 2018, 641 (644 ff.).
  118. Valerius Jura 2013, 15 (17); Murmann, Grundkurs Strafrecht, 5. Aufl. (2019), § 27 Rn. 75.
  119. Beer ZJS 2017, 536 (538).
  120. Die Bezeichnung als „limitierte Akzessorietät“ erklärt sich dadurch, dass die Strafbarkeit der Teilnahme vom Vorliegen einer vorsätzlichen, tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Haupttat abhängig ist. Ob die Haupttat darüber hinaus auch schuldhaft begangen worden ist, ist nach dem Wortlaut der §§ 26 f. StGB hingegen irrelevant (vgl. auch § 29 StGB), sodass insoweit die Akzessorietät von der Haupttat begrenzt ist, Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (2017), § 20 Rn. 135 ff.
  121. Wessels/Hettinger/Engländer, BT I, 43. Aufl. (2019), Rn. 92.
  122. Beer ZJS 2017, 536 (538).
  123. Kühl Jura 2010, 81, 86.
  124. Steinberg/Blumenthal ZJS 2011, 81 (83).
  125. St. Rspr. seit BGHSt 1, 368 (370); 50, 1 (5); BGH NStZ 2005, 381 (381 f.); 2006, 288 (290).
  126. Vietze Jura 2003, 394; Beer ZJS 2017, 536 (541); Steinberg/Blumenthal ZJS 2011, 81 (83).
  127. BGHSt 1, 368 (370).
  128. Vietze Jura 2003, 394 (395); interessanterweise geht die Rspr.(BGHSt 14, 386; 25, 224) bei den §§ 249, 253, 255 StGB selbst davon aus, dass es der Einordnung einer Norm als Qualifikation nicht entgegensteht, dass der Grundtatbestand im Gesetz erst dahinter verortet ist, Beer ZJS 2017, 536 (542).
  129. Vietze Jura 2003, 394 (395); Schneider, in: MüKo-StGB, Bd. 4, 4. Aufl. (2021), Vor § 211 Rn. 189; Kindhäuser/Schramm, BT I, 9. Aufl. (2019), § 1 Rn. 3; dazu auch schon oben unter B. I.
  130. BGH NJW 2006, 1008 (1013); Vietze Jura 2003, 394 (395); Beer ZJS 2017, 536 (542).
  131. BGH NJW 2006, 1008 (1013) mit Anm Kudlich JA 2006, 573.
  132. Ausführlich hierzu Engländer JA 2004, 410.
  133. Jäger, BT, 8. Aufl. (2019), Rn. 3.
  134. Rengier, BT II, 22. Aufl. (2021), § 5 Rn. 22; Jäger, BT, 8. Aufl. (2019), Rn. 15; vgl. auch Murmann, Grundkurs Strafrecht, 5. Aufl. (2019), § 27 Rn. 92.
  135. Murmann, Grundkurs Strafrecht, 5. Aufl. (2019), § 27 Rn. 90; vgl. auch Engländer JA 2004, 410 (411).
  136. Beer ZJS 2017, 536 (538 f.); vgl. auch Radtke JuS 2018, 641 (642).
  137. BGHSt 50, 1 (5); 23, 39 (40); Hilgendorf in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, BT § 2 Rn. 35; Vietze Jura 2003, 394 (396 f.).
  138. Vietze Jura 2003, 394 (397); Baier JA 2002, 925 (928); Engländer JA 2004, 410 (411).
  139. Steinberg/Blumenthal ZJS 2011, 81 (83 f.).
  140. Rengier, BT II, 22. Aufl. (2021), § 5 Rn. 19; Wessels/Hettinger/Engländer, BT I, 43. Aufl. (2019), Rn. 97.
  141. BGH NStZ 2006, 288, 290 m. krit. Anm. Puppe.
  142. BGHSt 1, 368 (370); BGH StV 1987, 386.
  143. Wessels/Hettinger/Engländer, BT I, 43. Aufl. (2019), Rn. 99; Eisele BT I, 4. Aufl. (2017), Rn. 149; Baier JA 2002, 925 (928).
  144. Rengier, BT II, 22. Aufl. (2021), § 5 Rn. 1, 23; in der Praxis wäre es i. Ü. durchaus von Relevanz, ob dem Teilnehmer neben einem Mordmerkmal noch weitere vorgeworfen werden können, denn das kann beim Anstifter Auswirkungen auf die Frage haben, ob die besondere Schwere der Schuld, § 57a Abs. 1 Nr. 2 StGB, festzustellen ist bzw sich beim Gehilfen auf die Strafzumessung auswirken, vgl Kett-Straub, in: MüKo-StGB, Bd. II, 4. Aufl. (2020), § 57a Rn. 19.