Freiheit der Person - Art. 2 II 2, 104 GG

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Autor: Felix Würkert

Notwendiges Vorwissen: Schutzbereich und Eingriff, Einschränkbarkeit des Grundrechts - Schranken, Grenzen der Einschränkbarkeit - Schranken-Schranken

Lernziel: Struktur und Eingriffsvarianten im Fall der Freiheit der Person verstehen


Die Freiheit der Person ist als Grundrecht in gleich zwei Normen des Grundgesetzes geschützt: Art. 2 II 2 GG und Art. 104 GG. Dabei decken beiden Normen den gleichen Schutzbereich ab. Lediglich Art. 104 I 2 GG geht darüber hinaus.[1] Sofern dieser nicht betroffen ist, was in den allermeisten prüfungsrelevanten Konstellationen der Fall sein dürfte, sollten bei der Prüfung der Freiheit der Person Art. 2 II 2 GG und Art. 104 GG zusammen zitiert werden. Auf Ebene von Eingriff und Rechtfertigung wird dann der detail- und umfangreichere Art. 104 GG relevant. Das BVerfG beschreibt das Verhältnis der beiden Grundgesetzartikel als einem unlöslichen Zusammenhang zwischen der formellen Gewährleistung der Freiheit in Art. 104 GG und der materiellen Freiheitsgarantie des Art. 2 II 2 GG.[2]

Weiterführendes Wissen

Der Grund für die Aufspaltung bzw. Doppelnennung der Freiheit der Person liegt darin begründet, dass sie einerseits im Grundrechtskatalog enthalten sein sollte. Als solcher entspricht Art. 2 II 2 GG dem Text der Weimarer Reichverfassung (Art. 114 I 1 WRV) und der Paulskirchenverfassung (§ 138 I).[3] Andererseits steht Art. 104 GG in der Tradition detaillierter habeas corpus Regelungen („habeas corpus“ lat. „Du habest den Körper“; Anfangsphrase eines mittelalterlichen Haftbefehls)[4], wie sie bereits in einer Vielzahl von Landesverfassungen existierten. Als solches wurde Art. 104 GG im Rahmen der Justizgrundrechte im 9. Abschnitt des Grundgesetzes zum Rechtswesen verortet.[5] Während mittlerweile Umfangreiche Normen wie Art. 13 GG und 16a GG existieren, passte damals auch aus ästhetischen Gründen ein so umfangreicher Katalog wie der des Art. 104 GG nicht zum Pathos des Grundrechtskatalogs[6].

A. Schutzbereich[Bearbeiten]

I. Sachlicher Schutzbereich[Bearbeiten]

Der Satz „Die Freiheit der Person ist unverletzlich.“ lässt von seinem Wortlaut her eine Vielzahl von Interpretationen zu. Allein die systematische Nähe zur allgemeinen Handlungsfreiheit in Art. 2 I GG verdeutlicht, dass hier ein derart weiters Verständnis wie es dieses Grundrecht garantiert, nicht gemeint sein kann. Wird dieser Satz jedoch mit dem Wortlaut von Art. 104 GG zusammen gesehen, wird deutlich, dass der Schutzbereich dieses Grundrecht die „tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit vor staatlichen Eingriffen, also vor Verhaftung, Festnahme und ähnlichen Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs“ schützt.[7]

Weiterführendes Wissen

Zum Teil wird unter Verweis auf das Gewaltmonopol des Staates und dessen grundsätzliche Möglichkeit Ge- und Verbote mit Zwang durchzusetzen argumentiert, dass auch Ge- und Verbote vom Schutzbereich erfasst sind, deren zwangsweise Durchsetzung weder erfolgt noch angedroht wird. Dabei genüge es jedoch noch nicht, wenn etwa lediglich das Erscheinen bis zu einem bestimmten Zeitpunkt angeordnet werde. Vielmehr sei von diesem weiteren Verständnis des Schutzbereichs lediglich die Erscheinungsanordung zu einem spezifischen Zeitpunkt, der keine autonome Abweichung zulasse, erfasst.[8] Dieser weiten Auslegung wird mit dem Verweis auf die Historie von habeas corpus begegnet, welche die enge Auslegung des BVerfGs stütze.[9]

II. Persönlicher Schutzbereich[Bearbeiten]

Hinsichtlich des personellen Schutzbereichs ist jedwede Person erfasst. Besonders hervorzuheben ist dabei, dass die grundrechtlich geschützte Freiheit nicht etwa von der Einsichtsfähigkeit der Person abhängt, sondern die Freiheit aller schützt.[10] Das Wesen der Freiheit der Person lässt eine Anwendung auf juristische Personen nicht zu, da diese keinen eigenen Körper haben, der geschützt werden könnte.

B. Eingriff[Bearbeiten]

Art. 104 GG unterscheidet zwischen Freiheitsbeschränkung (Art 104 I 1 GG) und Freiheitsentziehung (Art. 104 II-IV GG). Der Unterschied liegt in der Intensität des Eingriffs begründet.[11]

I. Freiheitsbeschränkung[Bearbeiten]

Art. 104 I 1 GG spricht davon, dass die „Freiheit der Person [...] beschränkt werden [kann]“ und nennt die Voraussetzungen dafür. Eine solche „Freiheitsbeschränkung liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich wäre.“[12] Diese Definition ist dem isoliert betrachteten Wortlaut nicht unmittelbar zu entnehmen, sondern wird insbesondere in systematischer Abgrenzung zu Art. 104 II-IV GG erkennbar.

II. Freiheitsentziehung[Bearbeiten]

Ein Freiheitsentziehung wird als schwerste Form der Freiheitsbeschränkung verstanden. Sie liegt dann vor, wenn die Bewegungsfreiheit in jede Richtung hin aufgehoben wird und nicht nur von kurzfristiger Dauer ist.[12]

Klausurtaktik

Für die Abgrenzung der beiden Eingriffsvarianten ist es sinnvoll, sich die typischen Fallkonstellationen vorzustellen, die darunter verstanden werden. Da diese älter als das Grundgesetz selbst sind, hatten sie sowohl die „Verfasser*innen“ des Grundgesetzes als auch die Gerichte vor Augen, als sie Art. 2 II 2 GG und Art. 104 GG verfassten und begannen anzuwenden. Einerseits ist das etwa die Vorladung einer Zeug*in zu einem Gerichtstermin. Diese könnte im Fall des Nichterscheinens sogar polizeilich vorgeführt werden. Es handelt sich in soweit um eine Freiheitsbeschränkung. Andererseits ist das etwa alles wobei die bildliche Vorstellung von irgendeiner Art von Zelle ausgeht. Dabei handelt es sich in der Regel um eine Freiheitsentziehung. Soweit es die anwendbare Prüfungsordnung zulässt ist es eventuell sinnvoll sich die Worte „beschränkt“ in Art. 104 I 1 GG und „Freiheitsentziehung“ in Art. 104 II 1 GG zu unterstreichen.

C. Rechtfertigung[Bearbeiten]

Der unlösbare Zusammenhang von Art. 2 II 2 GG und Art. 104 GG wirft die Frage auf, wie ein Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. Einerseits wird in Art. 2 II 2 GG die Unverletzlichkeit der Freiheit der Person deklariert, während andererseits Art. 2 II 3 GG diese unter einen einfachen Gesetzesvorbehalt zu stellen scheint. In Art. 104 GG wiederum finden sich deutlich detailliertere Rechtfertigungsvoraussetzungen für Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentziehung. Diese sind als zusätzliche Voraussetzungen zu verstehen. Da keine Konstellation ersichtlich ist, in der zwar ein Eingriff, aber weder eine Freiheitsbeschränkung noch eine Freiheitsentziehung vorliegt, unterliegt die Rechtfertigung in keinem Fall allein einem einfachen Gesetzesvorbehalt.

I. Rechtfertigung von Freiheitsbeschränkungen[Bearbeiten]

Ein Freiheitsbeschränkung ist dem Wortlaut von Art. 104 I 1GG nach „nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen gerechtfertigt“. Damit ergeben sich zwei übergeordnete Rechtfertigungsvoraussetzungen. Einerseits muss sie explizit in einem förmlichen Gesetz, also einem Parlamentsgesetz vorgesehen sein.[13] Das bedeutet im Umkehrschluss: keine Analogie, keine Satzung, keine Rechtsverordnung, kein Gewohnheitsrecht.[14] Die zweite Voraussetzung sind die Einhaltung der in diesem Gesetz normierten Formen, womit die einfachgesetzlichen formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen Zuständigkeit, Verfahren und Form gemeint sind.

Anders als bei den meisten anderen Grundrechten ist infolge der expliziten Nennung der Formen, die Einhaltung dieser einfachgesetzlichen Voraussetzungen zugleich auch eine verfassungsrechtliche Rechtfertigungsvoraussetzung. Während das Bundesverfassungsgericht ansonsten „keine Superrevisionsinstanz“ ist und lediglich den Verstoß gegen „spezifisches Verfassungsrecht“ prüft, kann es hier auch die Einhaltung des einfachen Rechts prüfen. Die Einhaltung der einfachgesetzlichen formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen ist insoweit spezifisches Verfassungsrecht.[15]

II. Rechtfertigung von Freiheitsentziehungen[Bearbeiten]

Für Freiheitsentziehungen stellt Art. 104 II 1 GG die Rechtfertigungsvoraussetzung des Richter*innenvorbehalts als Regelfall auf. Die Entscheidung „über die Zulässigkeit“ (Art. 104 II 1 Alt. 1 GG) ist dabei die Entscheidung im Vorfeld der Freiheitsentziehung. Die Entscheidung über die Fortdauer (Art. 104 II 1 Alt. 2 GG) setzt somit eine bereits existierende Freiheitsentziehung voraus. Möglich ist dies in Fällen, in denen eine durch ein Gericht angeordnete Freiheitsentziehung verlängert wird oder in Fällen, in denen ausnahmsweise eine Freiheitsentziehung vorübergehend bereits ohne gerichtliche Entscheidung zulässig ist. Letzteres ergibt sich aus Art. 104 II 2 GG. Diese Ausnahmen sind in Art. 104 II 3 und Art. 104 III GG genannt.

Im Fall der Freiheitsentziehung aufgrund des Verdachts einer Straftat muss die festgenommene Person spätestens am Tag nach der Festnahme einer Richter*in vorgeführt werden, die über die Fortdauer oder das Ende der Freiheitsentziehung entscheidet (Art. 104 III GG).

Art. 104 II 3 GG beschränkt die Möglichkeiten der Polizei dahingehend, dass sie eine Person nur bis zum Ablauf des Tages nach der Festnahme festhalten kann und dann zwingend ein*e Richter*in über die Fortdauer oder das Ende entscheiden muss. Mit Blick auf Art. 104 III GG verbleibt für Art. 104 II 3 GG lediglich dort ein Anwendungsbereich, wo es nicht um Strafverfolgung geht. Für diese ist Art. 104 III GG lex specials.[16]

Eine Freiheitsentziehung darf nie ohne die Entscheidung einer Richter*in erfolgen oder andauern, wenn die Einholung einer solchen Entscheidung möglich ist. Dies ergibt sich aus dem aufgezeigte Regel-Ausnahme-Verhältnis im Hinblick auf den Richter*innenvorbehalt sowie aus Art. 104 II 2 GG, dort insbesondere aus dem Wort „unverzüglich“. Dies ist eng auszulegen.[17] Dabei existieren Parallelen zum Richter*innenvorbehalt in Art. 13 GG. Zudem statuiert Art. 104 IV GG eine Benachrichtigungspflicht.

III. Verhältnismäßigkeit[Bearbeiten]

Eingriffe in die Freiheit der Person unterliegen zudem dem Rechtfertigungserfordernis der Verhältnismäßigkeit. Da es sich bei Freiheitsstrafen um besonders tiefgreifende Grundrechtseingriffe handelt, können diese laut dem BVerfG nur dann verhältnismäßig sein, wenn sie konsequent auf eine straffreie Zukunft der Betroffenen gerichtet sind (Resozialisierung). Dabei soll auch die der Freiheitsstrafe zugeschriebene Schutzfunktion Berücksichtigung finden.[18]

Weiterführendes Wissen

An dieser Stelle setzt einer der zentralen Kritikpunkte an der Idee des Strafvollzugs an. In der Strafvollzugspraxis kommt der der Resozialisierung nur ein beschränkter Raum zu. Statistische Erhebungen über den Erfolg der Resozialisierungsbemühungen fallen recht negativ aus.[19] Zugleich wird eine eine Zunahme des Gedankens von Schutz und Sicherung festgestellt. Diese Verschiebung und das Ungleichgewicht zwischen Resozialisierung und Sicherung sind umso problematischer, da Freiheitsstrafe selektiv ist, insbesondere entlang von Kategorien wie sozialer Herkunft und Migrationshintergund.[20] Vor diesem Hintergrund kann man sich die Frage stellen, wie oft Freiheitsstrafe wirklich immer den hohen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, wenn wir bereit sind diese ernst zu nehmen. Davon losgelöst, lohnt es sich auch darüber nachzudenken, wie sie sinnvoll Freiheitsstrafe und Strafvollzug wirklich sind.

Eine lebenslange Freiheitsstrafe unterliegt damit sehr hohen, mit der Zeit der Inhaftierung zunehmenden Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit. Zumal durch eine lebenslange Freiheitsstrafe auch weitere Grundrechte beeinträchtigt werden.[21]

Ähnlich hohe, wenn nicht gar noch höhere Anforderungen, sind an die Verhängung von Sicherungsverwahrung gemäß § 66 ff. StGB zu stellen, da dort zwar die Gefährlichkeit der Person, nicht aber die mit einer vergangenen Tat verbundene Schuld in die Abwägung eingestellt werden kann. Dieser Umstand führt – unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR – zu einem strengen sogenannten Abstandsgebot, nach dem der Freiheitsentzug in der Sicherungsverwahrung sich von von einer Haftstrafe unterscheiden muss.[22]

Anderen Inhalts ist die Abwägung im Fall der Untersuchungshaft. Hier muss die im Rechtsstaatsprinzip verankerte Unschuldsvermutung berücksichtigt werden.[23] Dies führt einerseits dazu, dass Untersuchungshaft nur ultima ratio sein kann und andererseits dazu, dass Verfahren mit Personen in Untersuchungshaft unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes zu erfolgen haben.[24]

D. Europäische und internationale Bezüge[Bearbeiten]

Die Tradition des habeas corpus findet sich auch auf europäischer Ebene wieder. Während sich ein allgemeines Recht auf Freiheit und Sicherheit in Art. 5 I 1 EMRK findet, mit dem Art 6 GRCh korrespondiert, beinhaltet Art. 5 I 2 a)-f) EMRK einen Katalog an Haftgründen.[25]

Weiterführende Studienliteratur[Bearbeiten]

  • Manuel Brunner, Das Grundrecht auf Freiheit der Person (Art. 2 II 2, 104 GG), Jura 2020, 1328-1338; https://doi.org/10.1515/jura-2020-2600.
  • Franziska Dübgen, Theorien der Strafe, Hamburg 2016.
  • Helmut Pollähne, Strafvollzug gefährdet Lebenstüchtigkeit. Aktuelle Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zum Resozialisierungsanspruch, in Grundrechte-Report 2020, Frankfurt, 21-25.
  • Aaron Zielinski/Andreas Engelmann, Überwachen und Strafen – Aber was steht eigentlich drin?, Forum Recht 1/2018, 5-8 (pdf)

Zusammenfassung: Die wichtigsten Punkte[Bearbeiten]

  • Die Freiheit der Person wird in Art. 2 II 2, 104 GG geschützt. Beide Artikel sind untrennbar verbunden.
  • Es gibt zwei Eingriffsvarianten: 1. Freiheitsbeschränkungen und 2. Freiheitsentziehungen.
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Inhaltsverzeichnis des Buches[Bearbeiten]

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Abschnitt 1 - Allgemeine Grundrechtslehren

Abschnitt 2 - Aufbau der Prüfung eines Freiheitsgrundrechts

Abschnitt 3 - Grundrechtsschutz und Dritte

Abschnitt 4 - Verfahren, Konkurrenzen, Prüfungsschemata

Abschnitt 5 - Grundrechte im Mehrebenensystem

Abschnitt 6 - Einzelgrundrechte des Grundgesetzes

Fußnoten[Bearbeiten]

  1. Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.) GG Kommentar, Bd 3, 3. Aufl. 2018, Art. 104, Rn. 23, 60-63.
  2. BVerfG, Beschl. v. 10.02.1960, Az. 1 BvR 526/53, 29/58, Rn. 70 = BVerfGE 10, 302 <322> - Vormundschaft.
  3. Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.) GG Kommentar, Bd 1, 3. Aufl. 2013, Art. 2 II 2 GG, Rn. 3.
  4. Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.) GG Kommentar, Bd 3, 3. Aufl. 2018, Art. 104, Rn. 1.
  5. Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.) GG Kommentar, Bd 3, 3. Aufl. 2018, Art. 104, Rn. 6 f.
  6. Vgl. BVerfG, Beschl. v, 10.02.1960, Az.: 1 BvR 526/53, 29/58, Rn. 69, = BVerfGE 10, 302, 318 - Vormundschaft.
  7. BVerfG, Urt.v. 24.07.2018, Az.: 2 BvR 309/15, 502/16, Rn. 65 = BVerfGE 149, 293 <318 f.> - Fixierungen.
  8. Kingreen/Poscher, Grundrechte, 36. Aufl. 2020, Rn. 497 f.
  9. Bumke/Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rn. 432.
  10. BVerfG, Urt.v. 24.07.2018, Az.: 2 BvR 309/15, 502/16, Rn. 66 = BVerfGE 149, 293 <318 f.> - Fixierungen.
  11. BVerfG, Beschl. v. 15.05.2002, Az.: 2 BvR 2292/00, Rn. 24 = BVerfGE 105, 239 <248 f.> -Richtervorbehalt.
  12. 12,0 12,1 BVerfG, Urt.v. 24.07.2018, Az.: 2 BvR 309/15, 502/16, Rn. 67 = BVerfGE 149, 293 <319> - Fixierungen.
  13. BVerfG,Urt. v. 5.02.2004, Az.: 2 BvR 2029/01, Rn. 196 = BVerfGE, 109, 133 <188> - Langfristige Sicherheitsverwahrung.
  14. Vgl. BVerfG, Beschl. v. 13.10.1970, Az.: 1 BvR 226/70, Rn. 36 f. = BVerfGE 29, 183 <195 f.> - Rücklieferung.
  15. BVerfG, Beschl. v. 7.10.1981, Az.: 2 BvR 1194/80, Rn. 33 = BVerfGE 58, 208 <220> - Baden-Württembergisches Unterbringungsgesetz.
  16. Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.) GG Kommentar, Bd 3, 3. Aufl. 2018, Art. 104, Rn. 54 f.
  17. BVerfG, Beschl. v. 15.05.2002, Az.: 2 BvR 2292/00, Rn. 27 = BVerfGE 105, 239 <248 f.> - Richtervorbehalt.
  18. BVerfG, Urt. v. 31.05.2006, Az.: 2 BvR 1673, 2402/04, Rn. 51 = BVerfGE 116, 69 <86> - Jugendstrafvollzug.
  19. Jehle/Hohmann-Fricke/Albrecht/Tetal, Legalbewährung nach strafrechtlichen Sanktionen, 2021, S. 17.
  20. Dübgen, Theorien der Strafe, 2016, S. 184.
  21. BVerfG, Urt. v. 21.06.1977, Az.: 1 BvL 14/76, Rn. 135 ff. =  BVerfGE 45, 187 <223> - Lebenslange Freiheitsstrafe.
  22. BVerfG, Urteil V. 4.05.2011, Az.: 2 BvR 2365/09, 740/10, 2333/08, 1152/10, 571/10, Rn. 93 ff. = BVerfGE 128, 326 <371> - EGMR Sicherungsverwahrung.
  23. BVerfG, Beschl. v. 15.12.1965, Az.: 1 BvR 513/65, Rn. 13 f. = BVerfGE 19, 342 <347> - Wencker.
  24. BVerfG, Beschl. v. 27.7.1966, Az.: 1 BvR 296/66, Rn . 22 ff. = BVerfGE 20, 144 <148> - Untersuchungshaft.
  25. Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.) GG Kommentar, Bd 3, 3. Aufl. 2018, Art. 104, Rn. 9.