Mittelbare Drittwirkung

§ 8 Schutzpflichten | Inhaltsverzeichnis | § 10 Die Verfassungsbeschwerde

Autorin Nora Wienfort

Notwendiges Vorwissen: Grundrechtsfunktionen/-dimensionen, Schutzpflichten

Lernziel: Mittelbare Drittwirkung / Grundrechtswirkung zwischen Privaten verstehen und wissen, wie man eine Klausur löst, in der die Grundrechtswirkung zwischen Privaten eine Rolle spielt

Die Frage nach der Grundrechtswirkung zwischen Privaten ist die Frage danach, ob – und wenn ja: unter welchen Umständen und wie weit – Private, also Grundrechtsberechtigte, gegenüber anderen Privaten an Grundrechte gebunden sind. Nach Auffassung des BVerfG und der ganz überwiegenden Literatur besteht keine unmittelbare, sondern nur eine mittelbare Bindung.

Klausurtaktik

Die sogenannte mittelbare Drittwirkung (auch: Ausstrahlungswirkung / Privatwirkung / Horizontalwirkung) spielt nicht nur für die Rechtsprechung des BVerfG und deren wissenschaftliche Aufarbeitung eine große Rolle, sie ist auch häufig Gegenstand von Klausuren in Studium und Examen. Das Thema ist sowohl aus theoretisch-dogmatischer Perspektive als auch in der Klausurpraxis nicht ganz einfach. Die Drittwirkungsdogmatik entwickelt sich kontinuierlich weiter; Einzelheiten sind umstritten. In der Klausur ist daher nicht entscheidend, wie man die Frage nach der Grundrechtswirkung zwischen Privaten dogmatisch verortet, sondern Problembewusstsein und Grundverständnis zu zeigen.

A. Mittelbare Drittwirkung – Begriff und Herleitung

I. Ausgangspunkt: Private als Grundrechtsberechtigte, der Staat als Grundrechtsverpflichteter

Nach Art. 1 III GG binden die Grundrechte alle staatliche Gewalt. Der Staat muss also jede Handlung, die die grundrechtlich geschützte Freiheit Privater verkürzt, rechtfertigen. Private sind dagegen nicht grundrechtsverpflichtet, sondern grundrechtsberechtigt. Wären Private unmittelbar an die Grundrechte gebunden, müssten sie jedes Handeln, das die Grundrechte anderer verkürzt, rechtfertigen. Das widerspräche dem ganz überwiegenden Verständnis der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG). Auch historische Argumente sprechen dafür, dass die Grundrechte des GG nur den Staat unmittelbar binden: Grundrechte sind als Abwehrrechte der Bürger:innen gegen staatliches Handeln entstanden.

Weiterführendes Wissen

Ein systematisches Argument unterstützt dies: Gem. Art. 9 III 2 GG sind (privatrechtliche) Abreden, die das Koalitionsrecht einschränken oder zu behindern suchen, nichtig. Private sind hier also unmittelbar gebunden. Aus dieser ausdrücklichen Regelung lässt sich im Wege des Umkehrschlusses folgern, dass eine solche unmittelbare Wirkung in anderen Fällen gerade nicht gilt.

Staatliche Gerichte sind dagegen gemäß Art. 1 III, 20 III GG unmittelbar an Grundrechte gebunden. Entscheiden diese über eine privatrechtliche Streitigkeit, dürfen sie die Grundrechte der Parteien nicht verletzen. Nach der Lehre von der mittelbaren Drittwirkung liegt eine Verletzung der Grundrechte auch vor, wenn die Gerichte die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte auf das streitige Privatrechtsverhältnis verkennen. Dass die Grundrechte auf das Privatrecht ausstrahlen und deswegen von den Gerichten zu beachten sind, bedarf (auch in der Klausur) der Begründung.

II. Die sogenannte mittelbare Drittwirkung: Dogmatische Herleitung

Dass Grundrechte Private nicht unmittelbar verpflichten, bedeutet nicht, dass Grundrechte in Rechtsverhältnissen zwischen Privaten bedeutungslos sind. Das BVerfG hat in seiner bis heute wohl bedeutendsten Entscheidung, dem Lüth-Urteil aus dem Jahr 1958, festgestellt, „daß das Grundgesetz, das keine wertneutrale Ordnung sein will (…), in seinem Grundrechtsabschnitt auch eine objektive Wertordnung aufgerichtet hat und daß gerade hierin eine prinzipielle Verstärkungskraft der Geltungskraft der Grundrechte zum Ausdruck kommt (…) Dieses Wertsystem, das seinen Mittelpunkt in der innerhalb der sozialen Gemeinschaft sich frei entfaltenden menschlichen Persönlichkeit und ihrer Würde findet, muß als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gelten (…) So beeinflußt es selbstverständlich auch das bürgerliche Recht; keine bürgerlich-rechtliche Vorschrift darf in Widerspruch zu ihm stehen, jede muß in seinem Geiste ausgelegt werden.“ Mit anderen Worten: Die Grundrechte des GG wirken auf die Auslegung und Anwendung privatrechtlicher Vorschriften ein und sind von Fachgerichten bei Entscheidungen über privatrechtliche Streitigkeiten damit mittelbar zu berücksichtigen.

Diese mittelbare Wirkung der Grundrechte auf Privatrechtsverhältnisse ist nicht nur objektives Recht. Sie hat auch subjektive Wirkung – das bedeutet, Bürger:innen können sich gegen die Verletzung ihrer Grundrechte durch fachgerichtliche Entscheidungen zur Wehr setzen. Sie haben einen Anspruch darauf, dass ihre Grundrechte auch durch die rechtsprechende Gewalt Beachtung finden. Würden mit der objektiven Werteordnung keine entsprechenden subjektiven Rechte korrespondieren, könnten Bürger:innen entsprechende Grundrechtsverletzungen, die aus einer die Grundrechte verkennenden Auslegung und Anwendung einfachen Rechts durch Fachgerichte resultieren, nicht geltend machen. Fachgerichtliche Entscheidungen über Privatrechtsstreitigkeiten wären dann (außer auf die Verletzung von Justizgrundrechten hin) verfassungsgerichtlich nicht überprüfbar.

Examenswissen: Nach herrschender Literaturansicht ist die mittelbare Drittwirkung keine eigenständige Grundrechtsdimension. Sie lässt sich vielmehr über die Abwehr- und die Schutzpflichtdimension der Grundrechte rekonstruieren. In außervertraglichen Fallkonstellationen beurteilt sich die Frage, welche Grundrechtsdimension einschlägig ist, danach, ob sich die handelnde oder die duldende Partei des Rechtsstreits gegen die fachgerichtliche Entscheidung wehrt. Entscheidet ein Fachgericht, dass eine Handlung einer Privaten rechtswidrig ist, der status quo sich also nicht ändert, liegt in dieser Entscheidung ein Eingriff in die jeweils einschlägigen Grundrechte der handelnden Privaten. Einschlägig ist dann die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte. Entscheidet das Fachgericht dagegen, das die Handlung eines Privaten rechtmäßig und von der anderen Partei des Rechtsstreits zu dulden ist, der status quo sich also ändert, liegt darin eine Versagung von Schutz gegenüber der Grundrechtsposition der betroffenen Partei. Einschlägig ist dann die Schutzpflichtdimension der Grundrechte.

Examenswissen: Ist die mittelbare Drittwirkung von Grundrechten in einem Vertragsverhältnis zu prüfen, ist die Abgrenzung zwischen Eingriff und Schutzpflichtversagung schwierig, weil das Fachgericht durch seine Entscheidung den von den Parteien vertraglich gewollten status quo ja gerade erst ermittelt. Auch hier lässt sich jedoch danach unterscheiden, ob eine Partei handeln darf und die andere Partei dulden muss (dann ist aus Sicht der unterlegenen, duldenden Partei die Abwehrrechtsdimension der Grundrechte einschlägig) oder ob eine Partei nicht handeln darf und die andere Partei nicht dulden muss (dann ist aus Sicht der unterlegenen Partei, die die gewünschte Handlung nicht durchführen darf, die Schutzpflichtdimension der Grundrechte einschlägig). Über welche Grundrechtsdimension sich der Fall am besten rekonstruieren lässt (und damit auch in der Klausur aufbauen lässt, s. dazu unten C. II.), hängt also davon ab, welche Partei im fachgerichtlichen Verfahren unterliegt und sich dagegen im Wege der Verfassungsbeschwerde zur Wehr setzt. Das „zufällige“ Ergebnis des fachgerichtlichen Rechtsstreits darf freilich nicht über den Prüfungsmaßstab der Verfassungsbeschwerde entscheiden, der ja in der Abwehrrechtsdimension mit dem Übermaßverbot in der Regel deutlich strenger ist als in der Schutzpflichtdimension mit dem Untermaßverbot. Dies ist jedoch unproblematisch, weil in Fällen mittelbarer Drittwirkung unabhängig von der einschlägigen Grundrechtsdimension jeweils der gleiche Prüfungsmaßstab Anwendung findet (s. dazu unten C. IV.).

B. Voraussetzungen und Reichweite der Mittelbaren Drittwirkung

I. Einwirkung der Grundrechte auf das einfache Recht

Grundsätzlich können alle Grundrechte über das Medium des einfachen Rechts auf das Verhältnis zwischen Privaten einwirken. Dies gilt sowohl für Freiheits- als auch für Gleichheitsrechte und sowohl für außervertragliche als auch für vertragliche Konstellationen. Die Voraussetzungen, Einwirkung und Reichweite können sich jedoch im Einzelnen unterscheiden (s. sogleich B. II.).

Die Einwirkung der Grundrechte erfolgt über Normen des Privatrechts. Deren Auslegung und Anwendung folgt den Vorgaben des Grundgesetzes. Virulent wird dies insbesondere bei der Auslegung und Anwendung zivilrechtlicher Generalklauseln (§§ 138, 242, 826 BGB) und unbestimmter Rechtsbegriffe (z.B. „Rechtswidrigkeit“ im Sinne des § 823 I BGB).

Inhalt und Reichweite der Einwirkung hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind insbesondere die Unausweichlichkeit von Situationen, das Ungleichgewicht zwischen sich gegenüberstehenden Parteien, die gesellschaftliche Bedeutung von bestimmten Leistungen und die soziale Mächtigkeit einer Seite. Im Ergebnis kann die Grundrechtsbindung Privater derjenigen des Staates nahe- oder gleichkommen, etwa wenn private Unternehmen in eine staatsähnlich dominante Position rücken oder die Bereitstellung der Rahmenbedingungen öffentlicher Kommunikation selbst übernehmen. Aus der Bindung können auch Verfahrenspflichten für Private folgen, etwa Anhörungs- und Begründungspflichten.

Beispiel: In der Stadionverbots-Entscheidung hat das BVerfG entschieden, dass ein Fußballverein, der dem Beschwerdeführer ein bundesweites Stadionverbot auferlegt hatte, die ihm zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternehmen muss. Dies schließe die Anhörung der Betroffenen ein, außerdem sei die Entscheidung auf Verlangen zu begründen.

Das ändert aber nichts daran, dass die Privaten nur mittelbar an die Grundrechte gebunden sind.

II. Besonderheiten bestimmter Fallkonstellationen

1. Freiheits- vs. Gleichheitsrechte

Die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung entwickelte die mittelbare Drittwirkung anhand von Freiheitsrechten. In jüngerer Zeit hat sich das BVerfG aber auch mit der mittelbaren Drittwirkung des allgemeinen und besonderer Gleichheitsrechte auseinandergesetzt. Auch diese können mittelbare Drittwirkung entfalten, wobei wiederum Reichweite und Inhalt von den Umständen des Einzelfalls abhängen.

Beispiel: In der Stadionverbots-Entscheidung hat das BVerfG Verfahrensanforderungen für das Verhängen eines Stadionverbots aus Art. 3 I GG hergeleitet. Stadionverbote dürften nicht willkürlich verhängt werden, sondern müssten auf einem sachlichen Grund beruhen.

In der Stadionverbots-Entscheidung hat das BVerfG klargestellt, dass aus Art. 3 I GG kein allgemeiner Grundsatz folge, wonach private Vertragsbeziehungen jeweils den Rechtfertigungsanforderungen des Gleichbehandlungsgebots unterlägen. Aber: „Gleichheitsrechtliche Anforderungen für das Verhältnis zwischen Privaten können sich aus Art. 3 I GG jedoch für spezifische Konstellationen ergeben. (...) Maßgeblich für die mittelbare Drittwirkung des Gleichbehandlungsgebots ist dessen Charakter als einseitiger, auf das Hausrecht gestützter Ausschluss von Veranstaltungen, die aufgrund eigener Entscheidung der Veranstalter einem großen Publikum ohne Ansehen der Person geöffnet werden und der für die Betroffenen in erheblichem Umfang über die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben entscheidet.“ Private bedürfen für den Ausschluss bestimmter Personen dann eines sachlichen Grundes. Gleiches kann für Fälle gelten, in denen Privaten aus einer Monopolstellung oder struktureller Überlegenheit eine besondere Entscheidungsmacht zukommt.

Examenswissen: Die in der Wissenschaft umstrittene Stadionverbots-Entscheidung sollte im Examen bekannt sein. Im Zusammenhang mit dieser Entscheidung wird häufig die Frage diskutiert, wie weit die Bindung von Anbietern sozialer Netzwerke (etwa Facebook, Twitter) reicht. Das BVerfG hat diese Frage bisher nicht entschieden. Das macht sie für Klausuren und Hausarbeiten besonders interessant. Fachgerichte haben sich mit dieser Frage dagegen schon mehrfach auseinandergesetzt.

Die besonderen Gleichheitsrechte können ebenfalls auf die Rechtsbeziehungen zwischen Privaten einwirken. Auch hier ist mit den gegenläufigen grundrechtlich geschützten Interessen der anderen Vertragspartei abzuwägen.

Beispiel: So ist etwa bei der Auslegung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) Art. 3 III 2 GG zu beachten. Daraus kann sich die Pflicht einer Arztpraxis ergeben, eine blinde Person mit ihrem Blindenführhund passieren zu lassen, wenn diese die von ihr aufgesuchte Physiotherapiepraxis nicht auf anderem Wege selbstständig erreichen kann.

2. Außervertragliche vs. vertragliche Rechtsverhältnisse

Die Grundrechte wirken sowohl auf außervertragliche Rechtsverhältnisse (Delikt, dingliche Rechte) als auch auf Vertragsverhältnisse ein. Dass die Grundrechte auch in Vertragsverhältnissen mittelbar Wirkung entfalten, ist dabei schwieriger zu begründen: Denn die durch Art. 2 I GG grundrechtlich abgesicherte Privatautonomie stellt es den Vertragsparteien grundsätzlich frei, über Abschluss und Inhalt ihres Vertrags zu entscheiden. Die Rechtssphären zwischen den Vertragsparteien sind also nicht durch staatliche Ge- und Verbote voneinander abgegrenzt (wie etwa durch das deliktsrechtliche Verbot der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, § 826 BGB), sondern nach freiem Willen der Parteien. Dennoch folgt gerade aus der grundrechtlich garantierten Privatautonomie, dass die Grundrechte auch im Vertragsverhältnis wirken: Denn die Privatautonomie ist nur gesichert, wenn beide Vertragsparteien selbstbestimmt über den Inhalt des Vertrags verhandeln können. Tatsächlich hat manchmal aber eine der Vertragsparteien ein starkes Übergewicht, das so weit reichen kann, dass die andere Partei in Abschluss und Gestaltung des Vertrags nicht mehr selbst-, sondern fremdbestimmt ist (sogenannte gestörte Vertragsparität).

Beispiel: Geschäftlich unerfahrene junge Erwachsene übernehmen eine selbstschuldnerische Bürgschaft für Familienangehörige, meist ihre Eltern, obwohl sie nur geringfügige Einkünfte und kein eigenes wirtschaftliches Interesse am Geschäft haben.

Wenn es sich um eine typisierbare Fallgestaltung handelt, bei der ein Vertragsteil strukturell unterlegen ist und die Folgen des Vertrags für diesen Vertragsteil ungewöhnlich belastend sind, müssen Fachgerichte die Privatautonomie zur Geltung bringen, indem sie eine Inhaltskontrolle des Vertrags, insbesondere durch Anwendung der Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB), vornehmen. Neben diesen Fällen, in denen die Grundrechte eine Inhaltskontrolle von Verträgen verlangen, gibt es auch Fälle, in denen der Vertrag zu einer zwischen den Parteien umstrittenen Frage schweigt und sich auch durch Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB keine Antwort ermitteln lässt. Dann sind die Grundrechte bei Auslegung und Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zu berücksichtigen.

Beispiel: Haben die Parteien eines Mietvertrags keine Regelung darüber getroffen, ob der Mieter eine Parabolantenne anbringen darf, um Fernsehprogramme aus seiner Heimat zu empfangen, ist die Informationsfreiheit des Mieters bei der Auslegung der einschlägigen Vorschriften des Mietrechts (§§ 535 ff. BGB) zu berücksichtigen.

C. Mittelbare Drittwirkung in der Klausur

Sachverhalte, in denen die mittelbare Drittwirkung eine Rolle spielt, gelangen als Urteilsverfassungsbeschwerden zum BVerfG – denn es steht die Verfassungsmäßigkeit einer fachgerichtlichen Entscheidung (und nicht etwa die eines Akts der Legislative oder der Exekutive) infrage. Beim Aufbau der Klausur sind einige Besonderheiten zu beachten.

I. Zulässigkeit

Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde ist im Rahmen der Beschwerdebefugnis zu problematisieren, ob eine Grundrechtsverletzung bei der Entscheidung über eine privatrechtliche Streitigkeit überhaupt möglich erscheint, obwohl Grundrechte nur den Staat unmittelbar binden. Es gibt zwei Möglichkeiten:

1. Üblich und empfehlenswert ist es, im Rahmen der Beschwerdebefugnis die mittelbare Drittwirkung und ihre dogmatische Herleitung kurz darzustellen. In der Begründetheit muss auf diese Frage dann nicht mehr eingegangen werden. Beide Herleitungen schließen sich nicht aus, sondern ergänzen sich. Ein Beispiel für eine solche Formulierung findet sich hier.

2. Man kann auch im Rahmen der Beschwerdebefugnis nur in einem Satz darstellen, dass Grundrechte auch im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen zwei Privaten zu berücksichtigen sind. Die ausführlichere Herleitung und Begründung der mittelbaren Drittwirkung erfolgt dann am Anfang der Begründetheitsprüfung vor oder nach der Eröffnung des Schutzbereichs.

II. Begründetheit: Aufbaumöglichkeiten

Es gibt zwei Möglichkeiten, die Begründetheitsprüfung im Fall mittelbarer Drittwirkung aufzubauen: abwehrrechtlich (Schutzbereich – Eingriff – Rechtfertigung) oder als Prüfung einer Schutzversagung (Schutzbereich – Schutzversagung – Rechtfertigung). In der Regel empfiehlt sich gerade zu Beginn des Studiums der abwehrrechtliche Aufbau, weil dieser vertrauter ist.

Examenswissen: Welcher Aufbau von beiden näher liegt, hängt davon ab, ob sich die angegriffene fachgerichtliche Entscheidung eher als „Eingriff“ in die Grundrechte der einen Partei oder als „Schutzversagung“ in die Grundrechte der anderen Partei darstellt (s. dazu oben A. II. 2.).

Beispiel: Im der Lüth-Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsstreit war zu klären, ob der Hamburger Senatsdirektor Lüth zum Boykott des neuen Films des Regisseurs Veit Harlan aufrufen durfte. Geklagt hatte die Produktions-GmbH des neuen Films. Die Fachgerichte sahen in dem Boykottaufruf einen Verstoß gegen § 826 BGB und verurteilten Lüth zur Unterlassung. Aus Sicht Lüths stellte sich dies als Eingriff in seine Meinungsfreiheit dar. Hätten die Fachgerichte zugunsten Lüths entschieden, hätte die Produktions-GmbH (nach heutigem Stand der Dogmatik) vor dem BVerfG geltend machen können, der Staat habe ihr den ihr zustehenden staatlichen Schutz gegen Beeinträchtigungen ihrer Gewerbefreiheit aus Art. 12 GG versagt.

In einigen Fällen ist es schwierig, zu entscheiden, ob die Rekonstruktion über einen Eingriff oder über eine Schutzversagung näher liegt. Das gilt insbesondere, wenn Parteien in einem Vertragsverhältnis über eine Frage streiten, die der Vertrag weder ausdrücklich noch implizit durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB regelt.

Beispiel: Im der Parabolantennen-Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsstreit war zu klären, ob ein Mieter an die Fassade seiner Mietwohnung eine Parabolantenne anbringen dürfe, um Fernsehprogramme aus seiner Heimat zu empfangen. Der Vermieter war nicht einverstanden. Der Mietvertrag enthielt keine Regelungen zum Anbringen von Parabolantennen. Die zuständigen Fachgerichte gaben dem Vermieter unter Verweis auf seine Eigentumsrechte aus Art. 14 GG recht. Dagegen ging der Mieter unter Verweis auf seine durch Art. 5 I 1 Hs. 2 GG geschützte Informationsfreiheit vor. Ob sich die Entscheidungen der Fachgerichte aus Sicht des Mieters als Eingriff in Art. 5 I 1 Hs. 2 GG (Verletzung des status quo) oder als staatliche Schutzversagung (die gerade daran liegt, dass der Staat dem status quo nicht abhilft) darstellt, hängt davon ab, was man als status quo ausmacht: Dass Mieter:innen grundsätzlich Parabolantennen anbringen dürfen oder dass Mieter:innen dies ohne Erlaubnis der Vermieter:innen grundsätzlich nicht dürfen. Der Vertrag traf hierzu aber gerade keine Regelung.

In solchen Fällen können beide Aufbauvarianten gewählt werden. Ggf. finden sich auch im Sachverhalt Anhaltspunkte, die einen der beiden Aufbauten nahelegen. Allerdings muss dann ggf. der „Eingriff“ problematisiert werden. Siehe dazu Fall 7 im Grundrechte-Fallbuch.

Für den Prüfungsmaßstab hat die Entscheidung zwischen abwehrrechtlichem Aufbau und Schutzpflicht-Aufbau keine Konsequenzen (s. dazu unten C. IV.).

III. Prüfungsmaßstab des BVerfG

Wie für alle Urteilsverfassungsbeschwerden gilt: Das BVerfG ist keine „Superrevisionsinstanz“. Es prüft allein die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts. In Fällen mittelbarer Drittwirkung kann eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts entweder darin liegen, (1) dass bereits das der Entscheidung zugrundeliegende einfache Recht gegen Vorgaben des GG verstößt, (2) dass das Fachgericht die Bedeutung der Grundrechte für die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts vollständig übersehen hat, oder (3) dass die fachgerichtliche Entscheidung auf einer grundlegend unrichtigen Anschauung der Bedeutung der Grundrechte für den Fall beruht.

Klausurtaktik

Dieser Prüfungsmaßstab ist einleitend entweder zu Beginn der Begründetheitsprüfung oder zu Beginn der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der fachgerichtlichen Entscheidung kurz darzustellen. S. dazu Fall 5 im Fallbuch.

Die Schwelle einer Korrektur durch das BVerfG ist erst erreicht, „wenn die Auslegung der Zivilgerichte Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der betroffenen Grundrechte beruhen und auch in ihrer materiellen Bedeutung für den konkreten Rechtsfall von einigem Gewicht sind, insbesondere weil darunter die Abwägung der beiderseitigen Rechtspositionen im Rahmen der privatrechtlichen Regelung leidet.“ Die Fachgerichte haben also einen weiten Spielraum. Für die Frage, ob das Fachgericht die Bedeutung eines Grundrechts grundlegend verkannt hat, kommt es nicht darauf an, ob es in seiner Entscheidung die einschlägigen Grundrechte namentlich nennt, sondern nur darauf, „dass den grundrechtlichen Wertungen im Ergebnis hinreichend Rechnung getragen wird.“

IV. Praktische Konkordanz statt vierstufiger Verhältnismäßigkeitsprüfung

Im Rahmen der Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidung ist zu prüfen, ob diese die gegenläufigen grundrechtlichen Interessen Privater in angemessenen Ausgleich bringt, also praktische Konkordanz herstellt. Dies gilt unabhängig davon, ob die Begründetheit anhand des Abwehrrechts- oder des Schutzpflichtschemas aufgebaut wird. Da sich gegenläufige Interessen gleichgeordneter Privater gegenüberstehen, ist weder das Übermaßverbot (Verhältnismäßigkeit) noch das Untermaßverbot zu prüfen, sondern der Punkt zu bestimmen, an dem die gegenläufigen Interessen der Privaten in optimalem Verhältnis zueinander stehen.

Eine vierstufige Verhältnismäßigkeitsprüfung (legitimer Zweck – Eignung – Erforderlichkeit – Angemessenheit/Zumutbarkeit) ist in Fällen mittelbarer Drittwirkung also nicht durchzuführen. Denn diese ist auf das – hierarchische – Verhältnis zwischen Grundrechten Privater auf der einen Seite und der Zweckverfolgung des rechenschaftspflichtigen Staates auf der anderen Seite zugeschnitten. In Fällen mittelbarer Drittwirkung stehen sich aber die Interessen zweier gleichwertiger Privater gegenüber. Ziel ist der Ausgleich bürgerlicher Freiheitssphären untereinander.

Dafür, dass unabhängig vom gewählten Aufbau allein die Herstellung praktischer Konkordanz zu prüfen ist, spricht auch eine weitere Überlegung: Ob der abwehrrechtliche oder der Schutzpflichtaufbau näher liegt, hängt davon ab, welche Partei im fachgerichtlichen Verfahren unterlegen ist und daher Verfassungsbeschwerde erhebt (s. oben A. II. 2.). Welche Partei im fachgerichtlichen Verfahren unterlegen ist, darf aber nicht über den verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab entscheiden. Es wäre also falsch, für den abwehrrechtlichen Aufbau mit der Verhältnismäßigkeitsprüfung einen strengeren Prüfungsmaßstab anzulegen als für den Schutzpflichtaufbau mit seinem weniger strengen Untermaßverbot.

Stattdessen gilt es, eine geordnete Abwägung der entgegenstehenden grundrechtlichen Interessen durchzuführen, um beiden Seiten zu optimaler Geltung zu verhelfen. Hier ist es wichtig, die eigene Argumentation in einem klaren Dreischritt zu ordnen:

(1) Bestimmung und Gewichtung der tangierten grundrechtlichen Interessen der Partei 1

(2) Bestimmung und Gewichtung der tangierten grundrechtlichen Interessen der Partei 2

(3) Ausgleich: Welches Interesse überwiegt im konkreten Fall?

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Weiterführende Studienliteratur

• Matthias Ruffert, Privatrechtswirkung der Grundrechte, JuS 2020, 1 (unter Berücksichtigung des Unionsrechts)
• Ino Augsberg/Lars Viellechner, Die Drittwirkung der Grundrechte als Aufbauproblem, JuS 2008, 406
• Christian Bumke/Andreas Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rn. 204 ff.
• Übungsfall Fortgeschrittene: Sebastian Theß, Referendarexamensklausur – Öffentliches Recht: Grundrechte – Blog-Berichterstattung über das Zittern der Bundeskanzlerin, JuS 2021, 247
• Übungsfall Fortgeschrittene: Tobias Mast/Tobias Gafus, Referendarexamensklausur – Öffentliches Recht: Grundrechte – Die Online-Versammlung, JuS 2021, 153

Zusammenfassung: Die wichtigsten Punkte

• Die Grundrechte des GG wirken auf die Auslegung und Anwendung privatrechtlicher Vorschriften ein und sind von Fachgerichten bei Entscheidungen über privatrechtliche Streitigkeiten mittelbar zu berücksichtigen.
• Die Einwirkung der Grundrechte erfolgt über Normen des Privatrechts, insbesondere über die zivilrechtlichen Generalklauseln und über unbestimmte Rechtsbegriffe.
• In der Klausur ist weder das Über- noch das Untermaßverbot zu prüfen, sondern es ist praktische Konkordanz zwischen den gegenläufigen Interessen herzustellen.