Grenzen der Einschränkbarkeit - Schranken-Schranken

§ 6 Einschränkbarkeit des Grundrechts | Inhaltsverzeichnis | § 8 Schutzpflichten

Autor: Max Milas

Notwendiges Vorwissen: Schutzbereich und Eingriff, Einschränkbarkeit eines Grundrechts

Lernziel: Grenzen der Einschränkbarkeit von Grundrechten verstehen, Verhältnismäßigkeitsprüfung anwenden

Kommt die Prüfung der Einschränkbarkeit des Grundrechts zu dem Ergebnis, dass 1.) der Eingriff in das Grundrecht auf einem Gesetz („Schranke“) beruht und dass 2.) dieses Gesetz dem jeweiligen Schrankenvorbehalt genügt, stellt sich in einem letzten Schritt die Frage, ob das einschränkende Gesetz (und gegebenenfalls dessen Anwendung im Einzelfall) formell und materiell mit der Verfassung vereinbar ist. Diesen Prüfungspunkt nennen wir Grenzen der Einschränkbarkeit ( „Schranken-Schranken“). Die Grenzen der Einschränkbarkeit bringen die den Grundrechten innewohnende „Vermutung für die Freiheit“ zum Ausdruck. Nicht die Bürger:innen müssen ihren Freiheitsgebrauch vor dem Staat rechtfertigen, sondern der Staat muss Freiheitseinschränkungen vor den Bürger:innen rechtfertigen. So stellte bereits Art. 1 des Verfassungsentwurfs von Herrenchiemsee klar, dass der Staat „um des Menschen willen“ und nicht der „Mensch um des Staates willen“ existiert.

Zu prüfen ist, ob das einschränkende Gesetz (die „Schranke“) den Anforderungen des Grundgesetzes an Grundrechtseingriffe genügt (die „Schranken-Schranken“). Ist neben dem Gesetz noch die Anwendung des Gesetzes im Einzelfall zu prüfen (beispielsweise bei einem Verwaltungsakt oder Gerichtsurteil), muss auch dieser Einzelakt den Anforderungen an Grundrechtseingriffe genügen. Entsprechend ist bei einem Grundrechtseingriff durch Verwaltungsakt, der auf einer Rechtsverordnung beruht, die wiederum auf ein Gesetz zurückgeht eine dreifache Prüfung der Schranken-Schranken notwendig. Auch bei Rechtsverordnungen und Verwaltungsakten kommt es nur auf die Vereinbarkeit des Rechtsakts mit der Verfassung (insbesondere den Grundrechten) an. In der Regel beschränkt sich die Prüfung der Schranken-Schranken von Einzelakten auf die Verhältnismäßigkeit, da die meisten Prüfungsschritte der Schranken-Schranken nur das Gesetz betreffen (beispielsweise Wesentlichkeitslehre, Bestimmtheitsgebot, Wesensgehaltsgarantie, Verbot des Einzelfallgesetzes und Zitiergebot).

A. Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes

In einem ersten Schritt ist stets die Vereinbarkeit des einschränkenden Gesetzes mit der Verfassung zu prüfen. Das ist Ausdruck des im Stufenbau der Rechtsordnung angelegten Vorrangs der Verfassung vor allen anderen Normen. Dabei ist zwischen formeller Verfassungsmäßigkeit und materieller Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes zu unterscheiden.

Weiterführendes Wissen zur Prüfungsstruktur der „Schranken-Schranken“

Die Prüfungsstruktur der „Schranken-Schranken“ kann auf den Vorrang der Verfassung zurückgeführt werden. Nach dem Stufenbau der Rechtsordnung steht die Verfassung an der Spitze der Normenpyramide. Das zeigen für die deutsche Rechtsordnung Art. 1 III und Art. 20 III Fall 1 GG. Unter der Verfassung stehen gemäß Art. 20 III Fall 2, 80 I GG die Gesetze, unter den Gesetzen stehen gemäß Art. 80 I GG die Rechtsverordnungen, unter der Rechtsverordnung steht die Satzung und unter der Satzung steht der Einzelakt (beispielsweise Verwaltungsakt oder Gerichtsurteil). Indem eine Norm eine Vorgabe für die Erzeugung einer anderen Norm enthält, nimmt sie eine höhere Stufe ein als die andere Norm. Aus diesem Stufenbau der Rechtsordnung folgt, dass jede Norm mit allen höherrangigen Normen vereinbar sein muss. Der Einzelakt muss also mit Satzungen, Rechtsverordnungen, Gesetzen und der Verfassung vereinbar sein. Das Gesetz muss hingegen nur mit der Verfassung vereinbar sein, nicht aber mit Rechtsverordnungen. Grundrechte sind in Deutschland Teil des Verfassungsrechts und stehen damit im Stufenbau der Rechtsordnung über allen anderen Normen (siehe Art. 1 III GG). Daraus folgt, dass der Eingriff in ein Grundrecht nicht durch das bloße Vorhandensein eines einschränkenden Gesetzes (sogenannte Schranke) gerechtfertigt werden kann. Vielmehr muss das einschränkende Gesetz seinerseits mit den Normen der höherrangigen Verfassung vereinbar sein. Diese Frage nach der Vereinbarkeit des einschränkenden Gesetzes und der Anwendung des Gesetzes (beispielsweise durch Verwaltungsakt oder Gerichtsurteil) mit der Verfassung ist Prüfungsgegenstand der Schranken-Schranken.

I. Formelle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes

Auf Ebene der formellen Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes sind drei Fragen zu beantworten: Erstens muss der Gesetzgeber die Kompetenz für die mit dem Gesetz geregelte Sachmaterie haben. Zweitens muss das Gesetz in einem ordnungsgemäßen Verfahren verabschiedet worden sein. Drittens muss das Gesetz den Formvorschriften des Grundgesetzes genügen.

Klausurtaktik

In Klausuren für Studierende des ersten oder zweiten Semesters findet sich im Sachverhalt oder Bearbeitungsvermerk oftmals der Hinweis, dass die formelle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes unterstellt werden kann. In diesem Fall sind lange Ausführungen zur formellen Verfassungsmäßigkeit nicht gefragt. Völlig ausreichend ist dann der Hinweis darauf, dass die formelle Verfassungsmäßigkeit gemäß dem Sachverhalt gegeben ist. Fehlen Hinweise zur formellen Verfassungsmäßigkeit im Sachverhalt, ist zumindest mit einem kurzen Normzitat zu belegen, wieso der Gesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz hat und das Gesetz verfahrens- und formgemäß zustande gekommen ist. Dafür reichen dann etwa zwei bis drei Sätze. Gerade in Hausarbeiten oder Examensklausuren sind Prüfungen der formellen Verfassungsmäßigkeit aber üblich, um staatsorganisationsrechtliche und grundrechtliche Aspekte kombinieren zu können. Eine überzeugende Auseinandersetzung mit Kompetenz, Verfahren und Form ist dann zwingend.

1. Kompetenz

Die Gesetzgebungskompetenz liegt gemäß Art. 30 und Art. 70 GG grundsätzlich bei den Ländern. Erst wenn das Grundgesetz gemäß Art. 71 ff. GG die Gesetzgebungskompetenz explizit dem Bundesgesetzgeber zuweist, hat der Bund die Kompetenz, ein Gesetz für diesen Sachbereich zu schaffen. Die Kompetenz des Bundesgesetzgebers muss also positiv festgestellt werden. Bei der Kompetenz des Bundes ist zwischen ausschließlicher und konkurrierender Gesetzgebungskompetenz zu unterscheiden.

Für die Fälle der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz ist der Bund gemäß Art. 71 GG allein zuständig. Die Länder haben kein Recht, diese Sachbereiche durch Gesetzgebung zu regeln. Fälle der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes sind in Art. 73 GG oder in Spezialvorschriften innerhalb des Grundgesetzes (beispielsweise in Art. 21 V GG für das Parteienrecht oder in Art. 38 III GG für das Wahlgesetz) aufgelistet. Daneben hat der Bund auch für bestimmte ungeschriebene Fallgruppen die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz. Dabei handelt es sich um Kompetenzen kraft Natur der Sache, kraft Sachzusammenhangs und Annexkompetenzen.

Für die Fälle der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz sind Bund und Länder gemäß Art. 72 I GG gemeinsam zuständig. Hat der Bund allerdings seine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz genutzt, sperrt dies die Kompetenz der Länder. Die Länder können also nur so lange auf dem Gebiet der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz tätig werden, bis der Bund seine Kompetenz nutzt. Art. 74 GG enthält eine Liste der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen. Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes wird für bestimmte Sachbereiche durch Art. 72 II GG eingeschränkt. Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Landes wird für bestimmte Sachbereiche durch Art. 72 III GG auch auf Fälle erweitert, in denen der Bundesgesetzgeber bereits tätig geworden ist.

2. Verfahren

Das Gesetzgebungsverfahren kann vereinfacht in Gesetzesinitiative, Verfahren im Bundestag und Verfahren im Bundesrat aufgeteilt werden. Initiativberechtigt sind Bundesregierung (als Kollegialorgan), Bundestag (mindestens 5 % der Abgeordneten gemäß § 76 Geschäftsordnung des Bundestages) und Bundesrat. Für ein Gesetz ist im Bundestag gemäß Art. 42 II GG grundsätzlich die Mehrheit der abgegebenen Stimmen entscheidend. Für Verfassungsänderungen ist nach Art. 79 II GG eine Zwei-Drittel-Mehrheit der Mitglieder des Bundestages notwendig. Die Mitwirkung des Bundesrates richtet sich nach Art. 77 II–IV GG und hängt davon ab, ob das Gesetz ein Zustimmungs- oder Einspruchsgesetz ist. Bei einem Zustimmungsgesetz kommt das Gesetz gemäß Art. 77 II, IIa GG nur dann zustande, wenn der Bundesrat das Gesetz annimmt. Bei einem Einspruchsgesetz kommt das Gesetz gemäß Art. 77 III GG nur dann nicht zustande, wenn der Bundesrat das Gesetz ablehnt. Selbst eine Ablehnung des Einspruchsgesetzes kann der Bundestag nach Art. 77 IV GG zurückweisen und das Gesetz trotzdem verabschieden. Auch in Art. 77 II GG geregelt ist das besondere Verfahren im Vermittlungsausschuss, der gemäß Art. 72 II GG bei Zustimmungsgesetzen angerufen werden kann oder gemäß Art. 72 III GG bei Einspruchsgesetzen angerufen werden muss, wenn Bundestag und Bundesrat eine unterschiedliche Auffassung von dem Gesetzesentwurf haben.

Ein Gesetz kommt nach diesem Verfahren also gemäß Art. 78 GG zustande, wenn der Bundesrat zustimmt, den Antrag gemäß Art. 77 II GG nicht stellt, innerhalb der Frist des Art. 77 III GG keinen Einspruch einlegt oder ihn zurücknimmt oder wenn der Einspruch vom Bundestag überstimmt wird.

Weiterführendes Wissen zu Landesgesetzen

Das Gesetzgebungsverfahren für Landesgesetze wird vom BVerfG mangels Kompetenz zur Entscheidung über Landesrecht (inkl. Landesverfassungsrecht) nicht geprüft und ist für die Frage der formellen Verfassungsmäßigkeit eines Grundrechtseingriffs nicht relevant. Das Gesetzgebungsverfahren ist in der Grundrechtsprüfung vor dem BVerfG also nur dann relevant, wenn das einschränkende Gesetz ein Bundesgesetz ist.

3. Form

Bundesgesetze werden nach Abschluss des beschriebenen Gesetzgebungsverfahrens gemäß Art. 82 I 1 GG vom Bundespräsidenten nach Gegenzeichnung ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt verkündet. Das Gesetz tritt gemäß Art. 82 II GG entweder 14 Tage nach Verkündung im Bundesgesetzblatt in Kraft oder wenn ein abweichendes Datum im Gesetz enthalten ist – zu diesem abweichenden Datum.

Auch für die Gesetzgebungsform gilt erneut, dass nur Bundesgesetze am Maßstab der Verfassung geprüft werden. Landesverfassungsrechtliche Formvorschriften kann das BVerfG mangels Prüfungskompetenz bei der Grundrechtsprüfung nicht berücksichtigen.

Teste dein Wissen in unserem Lernbereich

II. Materielle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes

Die Prüfung der materiellen Verfassungsmäßigkeit des einschränkenden Gesetzes stellt den ersten Schwerpunkt der „Grenzen der Einschränkbarkeit“ dar. Das Grundgesetz enthält viele Anforderungen, denen ein Gesetz entsprechen muss, damit es materiell verfassungsgemäß ist. Diese werden im Folgenden dargestellt.

Klausurtaktik

Mit Ausnahme der Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gilt, dass alle Anforderungen an die materielle Verfassungsmäßigkeit nur dann zu prüfen sind, wenn der Sachverhalt Hinweise auf deren Relevanz enthält.

1. Wesentlichkeitslehre

Nach der Wesentlichkeitslehre muss der Gesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen für den Grundrechtseingriff in einem Gesetz selbst treffen. Insbesondere dürfen die wesentlichen Entscheidungen nicht erst durch die Verwaltung getroffen werden. Die Wesentlichkeitslehre fordert somit einen Vorbehalt des Parlamentsgesetzes. Grundlage der Wesentlichkeitslehre ist das Demokratieprinzip aus Art. 20 I, II GG sowie das Rechtsstaatsprinzip in Art. 20 III GG. Deshalb gilt die Wesentlichkeitslehre auch unabhängig von der Art des Gesetzesvorbehaltes für das jeweilige Grundrecht.

In einem ersten Schritt kann unter Rückgriff auf die Wesentlichkeitslehre die Frage beantwortet werden, ob eine gesetzliche Grundlage für eine Maßnahme erforderlich ist. Hier entsprich die Wesentlichkeitslehre dem bereits dargestellten Gesetzesvorbehalt. Ist eine gesetzliche Grundlage für die Maßnahme notwendig, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, wie konkret das Gesetz die Maßnahme prägen muss. Die Beantwortung dieser Frage stellt den Schwerpunkt der grundrechtlichen Wesentlichkeitslehre dar.

Allgemeine Grundsätze zur Bestimmung von Entscheidungen, die so wesentlich für den Grundrechtseingriff sind, dass sie eine Regelung durch Gesetz erfordern, existieren nicht. Stattdessen ist eine einzelfallabhängige Abwägung vorzunehmen. Hier kommt die rechtsstaatliche Dimension der Wesentlichkeitslehre zum Ausdruck. Der im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) angelegte Grundsatz der Gewaltenteilung (präziser: Gewaltenverschränkung) fordert eben nicht, dass jede Entscheidung durch ein Parlamentsgesetz getroffen werden muss, sondern dass die Kompetenz zur Regelung von Sachverhalten zwischen den verschiedenen Gewalten (insbesondere Legislative und Exekutive) aufgeteilt werden muss. Eine Sachentscheidung soll von derjenigen Gewalt getroffen werden, die dazu am besten geeignet ist.

Für eine wesentliche Entscheidung und damit für ein hinreichend konkretes Eingriffsgesetz sprechen eine hohe Eingriffsintensität sowie die individuelle und gesellschaftliche Relevanz der Grundrechtswahrnehmung im konkreten Fall. Dabei kann auch auf die Anzahl der Betroffenen, die Folgewirkungen der Maßnahme und die Auswirkungen auf das grundrechtliche System zwischen den drei Gewalten (sogenanntes institutional setting) oder das Gemeinwesen abgestellt werden. Gegen eine wesentliche Entscheidung und damit für die Zulässigkeit von Gestaltungsspielräumen der Verwaltung sprechen das Bedürfnis nach Flexibilität und Einzelfallgerechtigkeit, Beteiligungsrechte für Betroffene, entwicklungsoffene Sachverhalte oder Sachnähe der Verwaltung im konkreten Fall. Letztlich gilt: Je intensiver der Eingriff in die Grundrechte und je relevanter die Grundrechtsausübung für den:die Einzelne:n sowie die Gesellschaft ist, desto präziser muss der Gesetzgeber den Grundrechtseingriff in einem Gesetz umreißen. Gleichzeitig ist die besondere Sachkompetenz der Exekutive zu berücksichtigen.

Klausurtaktik

Das BVerfG geht in der Rechtsprechung zurückhaltend mit der Wesentlichkeitslehre um. Im Zweifel sollte eine Verletzung der Wesentlichkeitslehre also unter Verweis auf die Sachkompetenz der Exekutive und das Bedürfnis nach Einzelfallgerechtigkeit abgelehnt werden.

2. Bestimmtheitsgebot

In einem engen Zusammenhang mit der Wesentlichkeitslehre steht das aus dem Rechtsstaatsprinzip in Art. 20 III GG abzuleitende Bestimmtheitsgebot. Die Wesentlichkeitslehre fordert, dass der Gesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen für den Grundrechtseingriff in einem Gesetz selbst trifft. Die bloße Existenz eines Gesetzes reicht aber nicht aus. Vielmehr muss das Gesetz nach dem Bestimmtheitsgebot so gestaltet sein, dass die Rechtslage für die Normbetroffenen verständlich ist und diese ihr Verhalten danach ausrichten können. Das Gesetz muss also hinreichend klar und widerspruchsfrei sein (sogennantes Gebot der Normenklarheit und Widerspruchsfreiheit). Jedes Gesetz muss im Ergebnis so konkret sein, dass sich die Betroffenen auf den Normbefehl einstellen können, die Verwaltung steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfindet und die Gerichte eine Rechtskontrolle durchführen können.

Klausurtaktik

Die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots können nicht abstrakt präzisiert werden. Stattdessen ist stets einzelfallabhängig zu prüfen, ob das Gesetz vor dem Hintergrund der konkreten Umstände noch als hinreichend bestimmt angesehen werden kann. Dabei kann in der Prüfung auf die folgenden zwei Formeln zurückgegriffen werden:

1. Je komplexer der zu regelnde Sachverhalt, desto eher darf der Gesetzgeber auf unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensspielräume der Verwaltung zurückgreifen.
2. Je intensiver der Grundrechtseingriff, desto strenger sind die Anforderungen an Normenklarheit und Widerspruchsfreiheit.

Beispiel: Die Polizei- und Ordnungsbehördengesetze der Länder enthalten in der Regel eine Generalklausel als Ermächtigungsgrundlage für Grundrechtseingriffe (beispielsweise § 8 PolG NRW). Nach dieser Generalklausel kann die Exekutive Maßnahmen treffen, um Gefahren für die öffentliche Ordnung abzuwehren. Auf den ersten Blick erscheint es für Bürger:innen unmöglich, vorherzusehen, welche Verhaltensweisen eine Gefahr für die öffentlich Ordnung darstellen. Allerdings dient der unbestimmte Rechtsbegriff „öffentliche Ordnung“ dazu, neue oder untypische Phänomene polizei- und ordnungsrechtlich zu regeln. Die Rechtsprechung hat zudem Fallgruppen entwickelt, die eine Präzisierung des Begriffs ermöglichen. Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot liegt also nicht vor. Nichtsdestoweniger ist die „öffentliche Ordnung“ aufgrund ihrer Unbestimmtheit grundrechtsschonend auszulegen.Für Gesetze, die den Erlass von Rechtsverordnungen erlauben, enthält Art. 80 I 2 GG speziellere Anforderungen als das allgemeine Bestimmtheitsgebot aus Art. 20 III GG. Für den besonders grundrechtssensiblen Bereich der Strafgesetze enthält

Weiterführendes Wissen zu Normverweisungen

Unter dem Bestimmtheitsgebot sind auch Verweisungen auf andere Normen zu diskutieren. Dabei ist zwischen statischen und dynamischen Verweisungen zu unterscheiden. Bei einem statischen Verweis nimmt das Gesetz Bezug auf ein anderes Gesetz in der Fassung vom Datum des Verweises. Eine spätere Änderung des Gesetzes, auf das verwiesen wird, wird von dem Verweis also nicht berücksichtigt. Dieser statische Verweis stellt kein Problem des Bestimmtheitsgebotes dar. Der Normgehalt steht fest und ändert sich nicht durch eine Änderung des Gesetzes, auf das verwiesen wird. Bei einem dynamischen Verweis nimmt das Gesetz Bezug auf ein anderes Gesetz in dessen jeweils geltender Fassung. Eine spätere Änderung des Gesetzes, auf das verwiesen wird, wird von dem Verweis also berücksichtigt. Nur wenn Inhalt und Reichweite der Verweisung klar begrenzt sind, ist der Verweis mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar. Wenn die Freiheitsbeschränkung erst auf den dynamischen Verweis zurückgeht, ist der Verweis wohl kaum mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar.

Für Gesetze, die den Erlass von Rechtsverordnungen erlauben, enthält Art. 80 I 2 GG spezieller Anforderungen als das allgemeine Bestimmtheitsgebot aus Art. 20 III GG. Für den besonders grundrechtssensiblen Bereich der Strafgesetze enthält Art. 103 II GG verschärfte Anforderungen an die Bestimmtheit.

3. Wesensgehaltsgarantie

Nach der in Art. 19 II GG normierten Wesensgehaltsgarantie darf kein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden. Die Wesensgehaltsgarantie schützt materiell die Ausübung von Grundrechten durch das Individuum und formell die Kompetenz des verfassungsändernden Gesetzgebers vor dem Zugriff des einfachen Gesetzgebers. Nur der verfassungsändernde Gesetzgeber darf nach Art. 79 II GG Grundrechte in ihrem Wesenskern durch eine Grundgesetzänderung mit Zwei-Drittel-Mehrheit beschränken und ist daher auch nicht an die Wesensgehaltsgarantie gebunden. Darin kommt letztlich die in Art. 1 III GG festgeschriebene Grundrechtsbindung aller Staatsgewalt zum Ausdruck.

Der Wesensgehalt muss für jedes Grundrecht individuell bestimmt werden. Wie dieser Wesensgehalt für ein Grundrecht konkret bestimmt werden kann, ist allerdings unklar. Nach der Lehre vom absoluten Wesensgehalt ist der Wesensgehalt absolut, also unabhängig von einer Abwägung mit konfligierenden Rechtsgütern zu bestimmen. Nach der in der Rechtsprechung des BVerfG angedeuteten Lehre vom relativen Wesensgehalt ist der Wesensgehalt relativ, also abhängig vom Einzelfall zu bestimmen. Sofern „gewichtige Schutzinteressen Dritter den Eingriff legitimieren und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist“, bleibt aber auch der Wesensgehalt eines Grundrechts im Einzelfall unangetastet. Die relative Auffassung des BVerfG ist aufgrund der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte im Allgemeinen und der Wesensgehaltsgarantie im Besonderen vorzugswürdig. Zu berücksichtigen sind also neben dem Grundrecht auch Zweck und Intensität des Eingriffs im Einzelfall.

Im Rahmen der Wesensgehaltsgarantie ist allerdings nicht nur umstritten, ob der Wesensgehalt abstrakt (so die Lehre vom absoluten Wesensgehalt) oder im Rahmen einer Abwägung im Einzelfall (so die Lehre vom relativen Wesensgehalt) bestimmt werden muss. Vielmehr ist ebenfalls unklar, ob die Wesensgehaltsgarantie neben der allgemein anerkannten objektiven Sicherungsfunktion auch subjektive Grundrechtspositionen von Grundrechtsträger:innen schützt. Diese Frage muss gleichsam ausgehend von der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte im Allgemeinen und der Wesensgehaltsgarantie im Besonderen im Sinne einer subjektiven Sicherungsfunktion entschieden werden. Die Wesensgehaltsgarantie schützt also auch die subjektive Rechtsposition von Grundrechtsträger:innen.

Weiterführendes Wissen zum Verhältnis von Wesensgehaltsgarantie und Verhältnismäßigkeit

Durch die überzeugende Lehre vom relativen Wesensgehalt und die Anerkennung einer auch subjektiven Sicherungsfunktion der Wesensgehaltsgarantie kommt es zu einer Überschneidung von Wesensgehaltsgarantie und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Für diese Überschneidungen ist aber weder die Verfassungsgebung noch die Auslegung der Wesensgehaltsgarantie verantwortlich, sondern allein der Siegeszug der Verhältnismäßigkeit als zentraler Absicherungsmechanismus der grundrechtlichen Freiheitsverbürgungen. Der Verfassungsgeber konnte den vom BVerfG initiierten Erfolg der Verhältnismäßigkeit schlicht nicht vorhersehen. In der Rechtsprechung des BVerfG (und damit auch in einem Großteil der Klausuren) hat die Wesensgehaltsgarantie daher auch keine besondere Relevanz. Eine prominente Ausnahme in der Spruchpraxis stellt das Jugendhilfe-Urteil des BVerfG von 1967 dar, in dem das Gericht eine Freiheitsentziehung zur bloßen Verhaltensverbesserung ohne Gefährdung für den Betroffenen oder die Allgemeinheit als Verstoß gegen den Wesensgehalt der persönlichen Freiheit in Art. 2 II GG angesehen hat. Doch bereits zu diesem frühen Zeitpunkt sicherte sich das BVerfG mit einem Verweis auf den ebenfalls verletzten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ab.

4. Verbot des Einzelfallgesetzes

Nach dem in Art. 19 I 1 GG normierten Verbot des Einzelfallgesetzes müssen grundrechtseingreifende Gesetze „allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten“. Der Gesetzgeber darf keine Sonderregelung für einen ausgewählten Fall unter vergleichbaren Sachverhalten schaffen. Das Verbot des Einzelfallgesetzes stellt eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes dar und schützt den Grundsatz der Gewaltenteilung, indem es der Verwaltung Handlungsspielräume für den Einzelfall überlässt.Entgegen des klaren Wortlauts von Art. 19 I 1 GG („Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann“) gilt das Verbot des Einzelfallgesetzes nach überwiegender Ansicht in der Literatur nicht nur für Grundrechte mit Schrankenvorbehalt, sondern für alle Grundrechte.

Ein Gesetz gilt dann als „allgemein im Sinne von Art. 19 I 1 GG, wenn sich wegen der abstrakten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nicht absehen lässt, auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet, wenn also nicht nur ein einmaliger Eintritt der vorgesehenen Rechtsfolgen möglich ist.“ Ein Gesetz ist dann nicht mehr allgemein, wenn zum Zeitpunkt des Gesetzes nur ein individualisierbarer Personenkreis besteht, auf den sich die Anwendbarkeit des Gesetzes (auch in Zukunft) beschränken wird. Tritt ein Sachverhalt allerdings nur einmalig auf, darf der Gesetzgeber auch ein Einzelfallgesetz erlassen, sofern für diese Sonderbehandlung ein sachlicher Grund vorliegt. Die Schutzzwecke von Art. 19 I 1 GG greifen in diesem Fall nicht.

Klausurtaktik

Das BVerfG hat bisher noch kein Gesetz für nichtig erklärt, weil es gegen das Verbot des Einzelfallgesetzes verstoßen hat. In Grenzfällen rechtfertigte die besondere Situation (beispielsweise Flutkatastrophe) das faktische Einzelfallgesetz.Nach dem in Art. 19 I 2 GG normierten Zitiergebot muss das grundrechtseinschränkende Gesetz das Grundrecht nennen, in das es eingreift. Verstößt das Gesetz gegen das Zitiergebot, ist es nichtig.

5. Zitiergebot

Nach dem in Art. 19 I 2 GG normierten Zitiergebot muss das grundrechtseinschränkende Gesetz das Grundrecht nennen, in das es eingreift. Verstößt das Gesetz gegen das Zitiergebot, ist es nichtig.

Durch das Zitiergebot soll dem Gesetzgeber bewusst werden, dass er in Grundrechte eingreift (Warnfunktion). Dadurch wird dem Gesetzgeber die Möglichkeit gegeben, die Folgen des Grundrechtseingriffs zu berücksichtigen (Besinnungsfunktion). Für die Gesetzesanwendung stellt das Zitiergebot klar, dass das auszulegende Gesetz in Grundrechte eingreift (KlarstellungsfunktionDas BVerfG wendet das Zitiergebot eher zurückhaltend an, um eine unnötige Belastung des Gesetzgebers zu verhindern.).

Das BVerfG wendet das Zitiergebot eher zurückhaltend an, um eine unnötige Belastung des Gesetzgebers zu verhindern. Nur wenn das Zitiergebot im konkreten Fall auch der Warn-, Besinnungs- und Klarstellungsfunktion dient, wird das Zitiergebot angewendet.schließt schon die systematische Auslegung im Zusammenhang mit Art. 19 I 1 GG eine Anwendung des Zitiergebots aus. Das Verbot des Einzelfallgesetzes und das Zitiergebot gelten nach dem Wortlaut von Art. 19 I 1 GG nur für Grundrechte, die „durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden können“. Diesem Wortlaut folgend wendet das BVerfG das Zitiergebot nicht auf faktische oder mittelbare Beeinträchtigungen Für Grundrechte ohne Schrankenvorbehalt schließt schon die systematische Auslegung im Zusammenhang mit Art. 19 I 1 GG eine Anwendung des Zitiergebots aus. Das Verbot des Einzelfallgesetzes und das Zitiergebot gelten nach dem Wortlaut von Art. 19 I 1 GG nur für Grundrechte, die „durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden können“. Daneben wendet das BVerfG das Zitiergebot nicht auf faktische oder mittelbare Beeinträchtigungen, vorkonstitutionelle Gesetze, die allgemeine Handlungsfreiheit, allgemeine Gesetze im Sinne von Art. 5 II GG sowie offenkundige Grundrechtseingriffe an. Die zurückhaltende Anwendung des Zitiergebotes durch das BVerfG wird in der Literatur zu Recht kritisiert. Da eine überzeugende Gegeninterpretation des Zitiergebotes fehlt, sind die Ausnahmen des BVerfG in der Prüfung aber hinzunehmen.

Klausurtaktik

Für das Sicherheitsrecht ist das Zitiergebot dagegen streng anzuwenden. Die Warn-, Besinnungs- und Klarstellungsfunktion des Zitiergebots sind im Sicherheitsrecht von besonderer Relevanz. Gerade aufgrund der komplexen grundrechtlichen Interessenlage (Individualschutz auf der einen Seite gegen Schutz der Allgemeinheit auf der anderen Seite) sowie der damit verbundenen Betroffenheit von mehreren Grundrechten (insbesondere Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, Fernmeldegeheimnnis und Unverletzlichkeit der Wohnung) muss dem Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren aufgezeigt werden, welche Grundrechte durch das Gesetz eingeschränkt werden.

6. Verhältnismäßigkeit

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bindet die gesamte Staatsgewalt. Er ist also sowohl für Gesetze der Legislative als auch für Rechtsverordnungen beziehungsweise Verwaltungsakte der Exekutive oder Urteile der Judikative zu prüfen. Bei der grundrechtlichen Überprüfung eines Urteils, das auf eine Rechtsverordnung gestützt wurde, die wiederum auf ein Gesetz gestützt wurde, ist also eine dreifache Prüfung der Verhältnismäßigkeit (für Gesetz, Rechtsverordnung und Urteil) vorzunehmen. Dabei unterscheidet sich insbesondere die Kontrolldichte je nach Sachverhalt, Grundrechtsrelevanz und Gewalt erheblich.

Weiterführendes Wissen zur Geschichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Der im Rechtstaatsprinzip in Art. 20 III GG und den einzelnen Grundrechten zum Ausdruck kommende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist bereits seit Ende des 19. Jahrhunderts Teil des deutschen (und teilweise auch internationalen) rechtswissenschaftlichen Diskurses und der Verwaltungsrechtsprechung. Allerdings war allein die Exekutive an diesen Grundsatz gebunden. Erst die an Art. 1 III GG anknüpfende Rechtsprechung des BVerfG dehnte den Grundsatz auf die Legislative aus und setzte so einen weltweiten Trend.

Im Folgenden wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz für Legislative, Exekutive und Judikative gemeinsam dargestellt. Gewaltenspezifische Besonderheiten (insbesondere in Bezug auf die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte) werden dabei allerdings hervorgehoben. Dieser Aufbau soll nicht dazu verleiten, nur eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen. Vielmehr ist die Verhältnismäßigkeit jeder einzelnen Maßnahme isoliert zu prüfen.

Klausurtaktik

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird in Anlehnung an Lerche auch als Übermaßverbot bezeichnet. Eine inhaltliche Unterscheidung geht damit nicht einher. Die Begriffe können synonym verwendet werden. Allerdings legt die Bezeichnung als Übermaßverbot offen, dass verfassungsrechtlich eben keine Verhältnismäßigkeit geboten, sondern nur Unverhältnismäßigkeit verboten ist, denn Mittel und Zweck dürfen (nur) nicht außer Verhältnis zueinander stehen. Diese auf das Unterlassen bezogene Perspektive erleichtert eine überzeugende Prüfung der Verhältnismäßigkeit.

a) Entstehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Die besondere Relevanz des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kann nur vor dem Hintergrund des Elfes-Urteils des BVerfG verstanden werden. In dem Urteil dehnte das BVerfG die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG (lückenlos) auf jedes menschliche Verhalten ohne Beschränkungen auf die Persönlichkeitsentfaltung aus. Das BVerfG ergänzte diese Erweiterung des Schutzbereiches der allgemeinen Handlungsfreiheit durch ein weites Verständnis des Schrankenvorbehaltes in Art. 2 I GG. Die „verfassungsmäßige Ordnung“ umfasst seit „Elfes“ alle formell und materiell verfassungsmäßigen Gesetze und entspricht damit einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Zwar fällt seit „Elfes“ jedes menschliche Verhalten in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit (oder eines spezielleren Grundrechts). Allerdings kann auch jedes einfache Gesetz als Teil der „verfassungsmäßige(n) Ordnung“ einen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit rechtfertigen. Damit sich weiter Schutzbereich und weiter Schrankenvorbehalt nicht gegenseitig aufheben, ist eine strenge Kontrolle des einschränkenden Gesetzes und des Einzelaktes auf Ebene der „Schranken-Schranken“ notwendig. An dieser Stelle wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit relevant. Er reagiert auf die weiten Beschränkungsmöglichkeiten der allgemeinen Handlungsfreiheit durch den allgemeinen Gesetzesvorbehalt mit einer Eingrenzung des staatlichen Handelns auf verhältnismäßige Rechtsakte. Mit der weiten Auslegung des Schutzbereichs und des Schrankenvorbehalts der allgemeinen Handlungsfreiheit im Elfes-Urteil erweitert das BVerfG also seinen Kontrollauftrag. An die Seite des lückenlosen Grundrechtsschutzes der Menschen tritt eine lückenlose Grundrechtsprechungskompetenz des BVerfG.

Klausurtaktik

Das BVerfG hat zur Meinungsfreiheit die Wechselwirkungslehre und zur Berufsfreiheit die Drei-Stufen-Lehre entwickelt. Beide Lehren sind Vorläufer einer strukturierten Verhältnismäßigkeitsprüfung und durch die Kanonisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eigentlich obsolet. Nichtsdestoweniger wird eine Erwähnung von Wechselwirkungslehre und Drei-Stufen-Lehre von Prüfer:innen erwartet. Ein Verweis auf die Ablösung der Lehren durch die strukturierten Verhältnismäßigkeitsprüfung ist aber auch in der Klausur überzeugend.

b) Aufbau der Verhältnismäßigkeitsprüfung

Die vierstufige Prüfungsstruktur des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist allgemein anerkannt. Erstens muss der Staat (Legislative, Exekutive und Judikative) mit seinem Eingriff in die Grundrechte einen legitimen Zweck verfolgen. Zweitens muss der Eingriff auch geeignet sein, den damit verfolgten Zweck zu erreichen. Drittens muss der Eingriff erforderlich sein. Viertens muss der Eingriff auch angemessen sein.

Aus diesem vierstufigen Prüfungsaufbau folgt, dass gedanklich zunächst eingreifende Gewalt, Eingriffszweck und Eingriffsintensität möglichst präzise herausgearbeitet werden müssen. Auf Grundlage dieser Herausarbeitung kann dann die Kontrolldichte für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit herausgearbeitet werden. Die Kontrolldichte ist insbesondere für Tatsachenfragen in Geeignetheit und Erforderlichkeit sowie für Wertungsfragen in der Erforderlichkeit und Angemessenheit relevant. Um die Feststellung der Kontrolldichte zu rationalisieren, können drei „je-desto-Formeln“ kombiniert verwendet werden:

1. Je unmittelbarer die Maßnahme den konkreten Eingriff darstellt, desto höher die Kontrolldichte (gewaltenspezifische Dimension der Kontrolldichte)
2. Je gewichtiger der mit dem Eingriff verfolgte Zweck, desto geringer die Kontrolldichte (teleologische Dimension der Kontrolldichte)
3. Je intensiver der Eingriff, desto höher die Kontrolldichte (eingriffsspezifische Dimension der Kontrolldichte)

Weiterführendes Wissen zur gewaltenspezifischen Dimension der Kontrolldichte

Das BVerfG berücksichtigt die gewaltenspezifische Dimension bei der Bestimmung der Kontrolldichte nicht. Stattdessen arbeitet das Gericht (insbesondere bei Geeignetheit und Erforderlichkeit) mit Einschätzungs-, Beurteilungs- und Prognosespielräumen oder auch Einschätzungsprärogativen des Gesetzgebers. Beide Ansätze dürften trotz Unterschieden in Terminologie und Ausgangspunkt (Primat der Legislative vs. Primat des BVerfG) in der Prüfung zu dem gleichen Ergebnis kommen, dass abstrakt-generelle Gesetze eher selten für unverhältnismäßig erklärt werden, konkret-individuelle Einzelakte (insbesondere Exekutivmaßnahmen) hingegen schon (sogenannte gewaltenspezifische Dimension der Kontrolldichte).

aa) Legitimer Zweck

Die erste Voraussetzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist, dass der Staat mit seinem Grundrechtseingriff einen legitimen Zweck verfolgt. In einem ersten Schritt ist also der mit dem Eingriff verfolgte Zweck möglichst präzise herauszuarbeiten. Zweitens muss der Zweck auch legitim sein. Das ist fast immer der Fall, da der Staat in seinen Zielsetzungen grundsätzlich frei ist. Die Grenzen legitimer Zwecke werden durch die Verfassung selbst gezogen (beispielsweise Gleichbehandlungsgebot in Art. 3 I GG oder Verbot des Angriffskrieges in Art. 26 I GG).

Klausurtaktik

Sollte der vom Staat verfolgte Zweck vom Grundgesetz mit Verfassungsrang ausgestattet worden sein (beispielsweise Staatszielbestimmungen in Art. 20a GG, Grundrechte oder auch Kompetenztitel), sollte bereits hier auf diese Verfassungsgüter verwiesen werden. Die (verfassungsrechtliche) Relevanz des Zwecks lässt sich dann in der Angemessenheitsprüfung aufgreifen .

Der „legitime Zweck“ ist dabei eine der drei angesprochenen Schaltstellen der Verhältnismäßigkeitsprüfung: Je gewichtiger der mit dem Eingriff verfolgte Zweck, desto geringer die Kontrolldichte. Dabei gilt, dass der Schutz von Leben, Gesundheit und Sicherheit für einen gewichtigen Zweck und damit für eine geringere Kontrolldichte spricht. Der Schutz von wirtschaftlichen Freiheiten spricht stattdessen eher für einen Zweck von mittlerem Gewicht und damit für eine höhere Kontrolldichte. Zudem ist der Zweck in der Angemessenheitsprüfung das Relationskriterium für den Grundrechtseingriff und prägt damit das Ergebnis dieser Prüfung vor.

Weiterführendes Wissen zu multipolaren Zwecken

Gerade bei Gesetzen ist es oftmals unmöglich, einen singulären Zweck zu benennen. Vielmehr verfolgen Gesetze in der Regel mehrere Zwecke. Hier können zwei Probleme auftreten: Zum einen kann durch die Auswahl eines singulären Zwecks die Verhältnismäßigkeitsprüfung in erheblichem Maße vorgeprägt werden. Zum anderen können die Zwecke des Gesetzes auch unvereinbar miteinander sein. Gerade bei multipolaren Zielkonflikten ist die Verhältnismäßigkeitsprüfung von Gesetzen nicht mehr handhabbar. Statt der Fixierung eines singulären Zwecks ist stattdessen der Ausgleich von verschiedenen Zwecken (für das Gentechnikgesetz: Schutz des Lebens und Förderung der Gentechnik) als Zweck des Gesetzes für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit festzusetzen. Zum anderen können die Zwecke des Gesetzes auch unvereinbar miteinander sein. Gerade bei multipolaren Zielkonflikten ist die Verhältnismäßigkeitsprüfung von Gesetzen nicht mehr handhabbar. Im Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung fordert Art. 109 II GG beispielsweise die Berücksichtigung der „Erfordernisse des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts“, also von Wirtschaftswachstum, Preisstabilität, außenwirtschaftlichem Handelsgleichgewicht und hohem Beschäftigungsstand. Ein hohes Wirtschaftswachstum führt aber gleichzeitig auch zu Inflation. Damit wird die Verwirklichung eines Zwecks (hier: Wirtschaftswachstum) zur Belastung eines anderen Zwecks (hier: Preisstabilität). Der Grundrechtsschutz wird in beiden Fällen nicht über eine strenge Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Gesetzes, sondern des Einzelakts sichergestellt.Die zweite Voraussetzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist, dass der Eingriff dazu geeignet ist, den erstrebten Zweck zu erreichen. Dabei ist es ausreichend, dass die Möglichkeit der Zweckerreichung besteht.

bb) Geeignetheit

Die zweite Voraussetzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist, dass der Eingriff dazu geeignet ist, den erstrebten Zweck zu erreichen. Dabei ist es ausreichend, dass die Möglichkeit der Zweckerreichung besteht. Während beim legitimen Zweck die normative Frage nach der Legitimität des Zwecks beantworten werden muss, ist für die Geeignetheit die empirische Frage nach der Zweckförderlichkeit zu beantworten. Entscheidend sind also nicht Wertungsfragen, sondern (prognostizierte) Tatsachen. Dabei gilt, dass Gesetzgeber und Verwaltung in der Regel in einer besseren Position sind, diese empirischen, oft unsicheren und objektiv nicht beantwortbaren Prognosefragen zumindest vertretbar zu entscheiden. Die Judikative kontrolliert die wissenschaftliche Richtigkeit der Geeignetheit daher nur zurückhaltend. Die gerichtliche Kontrolle konzentriert sich auf das rechtliche Bewertungsverfahren und die rechtlichen Bewertungsmaßstäbe und nicht auf das nicht-rechtliche Bewertungsergebnis.

Klausurtaktik

Die Ausrichtung der Geeignetheit auf empirische Fragen führt dazu, dass ein Rechtsakt des Staates bis zum ersten Staatsexamen nahezu nie an der Geeignetheit scheitert. Empirische Unsicherheiten werden in Klausursachverhalten bis zum ersten Staatsexamen in der Regel eindeutig beantwortet. In diesen Prüfungen stellt die normative Angemessenheitsprüfung in der Regel den Schwerpunkt der Prüfung dar. Für das zweite Staatsexamen wird die Geeignetheit und Erforderlichkeit hingegen relevant. Hier sind die bereits angesprochenen „Je-desto-Formeln“ zur Bestimmung der Kontrolldichte das erste Mal zu berücksichtigen: je unmittelbarer die Maßnahme in Grundrechte eingreift, je intensiver der Eingriff und je geringer der Eingriffszweck, desto strenger müssen Tatsachenfragen der Geeignetheit kontrolliert werden. Dabei ist aber stets zu beachten, dass eine Maßnahme bereits dann geeignet ist, wenn die bloße Möglichkeit der Zweckerreichung besteht. Daran fehlt es in der Klausur und Rechtspraxis nur selten.

cc) Erforderlichkeit

Die dritte Voraussetzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist, dass der Eingriff erforderlich ist. Der Eingriff ist erforderlich, wenn kein Mittel existiert, das den Zweck genauso effektiv erreicht, dabei aber weniger intensiv in die Grundrechte der Betroffenen eingreift. In einem ersten Schritt sind weniger eingriffsintensive Maßnahmen als die vom Staat gewählte Maßnahme präzise herauszuarbeiten. Dabei sind auch Nebeneffekte und Auswirkungen auf Dritte zu berücksichtigen. In einem zweiten Schritt muss dann die Frage beantwortet werden, ob diese hypothetischen Alternativmaßnahmen den Eingriffszweck zumindest genauso fördern würden wie die vom Staat gewählte Maßnahme. Sollte die Erforderlichkeitsprüfung zu dem Ergebnis kommen, dass es zwar gleich geeignete Alternativmaßnahmen zur Zweckerreichung gibt, Grundrechte dadurch aber auch gleich beeinträchtigt werden, hat der Staat einen sogenannten Mittelwahlspielraum. Auch die Erforderlichkeitsprüfung basiert im Wesentlichen auf der Tatsachendimension, sodass gerichtliche Zurückhaltung gegenüber dem Gesetzgeber und der Verwaltung notwendig ist (Stichworte: Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers beziehungsweise Einschätzungs-, Beurteilungs- und Prognosespielräume von Gesetzgeber und Verwaltung).

Klausurtaktik

Bei der Erforderlichkeit treffen Tatsachen- auf Wertungsfragen. Während die Existenz eines gleich effektiven Mittels noch empirisch festgestellt werden kann, ist die Frage nach der milderen Grundrechtsbeeinträchtigung nur normativ zu beantworten. Daher sind auch in Klausuren vor und während des ersten Staatsexamens ausgewählte Alternativmittel anhand des Erforderlichkeitsmaßstabes detailliert zu prüfen. Unausweichliche Prognoseunsicherheiten in der Prüfung können unter Zuhilfenahme von Einschätzungs-, Beurteilungs- und Prognosespielräumen zugunsten von Gesetzgeber und Verwaltung gelöst werden. Hier sind die drei „je-desto-Formeln“ zur Bestimmung der Kontrolldichte das zweite Mal zu berücksichtigen: je unmittelbarer die Maßnahme in Grundrechte eingreift, je intensiver der Eingriff und je geringer der Eingriffszweck, desto strenger müssen Tatsachenfragen und Wertungsfragen der Erforderlichkeit kontrolliert werden. Besonders relevant ist hier die gewaltenspezifische Dimension der Kontrolldichte. Je unmittelbarer die Maßnahme den konkreten Eingriff darstellt, desto höher die Kontrolldichte. Während ein Gesetz nur in Ausnahmefällen für nicht erforderlich erklärt werden sollte, können gerade Verwaltungsakt oder Urteil im Einzelfall durchaus nicht erforderlich sein.

dd) Angemessenheit

Die vierte und letzte Voraussetzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist, dass der Eingriff angemessen (auch: verhältnismäßig im engeren Sinne beziehungsweise zumutbar) ist. Der Eingriff ist angemessen, wenn die Schwere des Grundrechtseingriffs nicht außer Verhältnis zu den mit dem Eingriff verfolgten Zwecken steht. Da im Rahmen der Erforderlichkeit bereits festgestellt worden ist, dass ein milderes, gleich effektives Mittel nicht existiert, ist die größere Effektivität des vom Staat gewählten Mittels kein tragfähiges Argument für die Angemessenheit eines Eingriffes. Notwendig ist eine Abwägung der widerstreitenden Interessen für und gegen den Grundrechtseingriff in Abhängigkeit des damit verfolgten Zwecks (sog. Zweck-Mittel-Relation). Im Sinne der „praktischen Konkordanz“ müssen die verfassungsrechtlichen Positionen in ihrer Wechselwirkung erfasst und begrenzt werden. Ziel der Angemessenheitsprüfung ist ein möglichst schonender Ausgleich zwischen den widerstreitenden Rechtspositionen. Erst wenn ein solcher Ausgleich im Einzelfall nicht erreicht werden kann, ist unter Berücksichtigung aller Umstände zu entscheiden, welche verfassungsrechtliche Position im konkreten Fall zurücktreten muss. Auch für die Angemessenheit gilt die negative Perspektive der Verhältnismäßigkeitsprüfung: Der Staat muss nicht die gerechteste Lösung gefunden haben, sondern darf nur nicht evident unangemessen handeln. Die demokratische Mehrheitsentscheidung im Parlament ersetzt intersubjektiv nicht nachprüfbare Wertungsentscheidungen.

Formulierungsbeispiel Obersatz der Angemessenheitsprüfung
„„Der danach verbleibende Grundrechtskonflikt zwischen der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Beschwerdeführerin einerseits und dem Grundrecht auf Eigentum sowie der Berufsausübungsfreiheit der angrenzenden Betriebsinhaber andererseits ist unter Abwägung aller Umstände nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz aufzulösen. Das erfordert, dass nicht eine der widerstreitenden Rechtspositionen bevorzugt und maximal behauptet wird, sondern alle einen möglichst schonenden Ausgleich erfahren. Die benannten kollidierenden verfassungsrechtlichen Positionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, dass sie möglichst weitgehend wirksam werden. Ist ein solcher Ausgleich nicht erreichbar, ist unter Berücksichtigung der falltypischen Gestaltung zu entscheiden, welches Interesse zurückzutreten hat.““

Die Angemessenheit kann über einen dreistufigen Prüfungsaufbau erheblich rationalisiert werden: In einem ersten Schritt ist die Intensität des Eingriffs festzustellen. In einem zweiten Schritt ist die Relevanz des mit dem Eingriff verfolgten Zwecks festzustellen. In einem dritten Schritt ist zu prüfen, ob die Relevanz des Zwecks die Intensität des Eingriffs rechtfertigen kann. Zentrale Abwägungskriterien sind dabei auf Seite des Zwecks dessen Relevanz sowie Erfolgswahrscheinlichkeit und auf Seite des Eingriffs dessen Intensität, Folgewirkung sowie die Relevanz der Grundrechtswahrnehmung.

Klausurtaktik

Die Relevanz des Zwecks und die Relevanz der Grundrechtswahrnehmung kann für eine überzeugende Prüfung immer abstrakt, also losgelöst vom Einzelfall, sowie konkret, also in Bezug auf den Einzelfall, herausgearbeitet werden. Beispielsweise sind bei der Abwägung zwischen der wirtschaftlichen Eigentumsfreiheit von Kaufhausbetreiber:in und der politischen Versammlungsfreiheit von Demonstrant:innen sowohl die abstrakte Relevanz der Eigentumsfreiheit (freie Marktwirtschaft) und Versammlungsfreiheit (politische Partizipation von unten) als auch die konkreten Belange im Einzelfall zu berücksichtigen. Für die Intensität des Eingriffs gilt, dass Eingriffe in Minderheitenrechte, politische Rechte und Rechte mit Nähe zum Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit oder zur Menschenwürde schwieriger gerechtfertigt werden können als Eingriffe in wirtschaftliche Rechte. Ausnahme-, Übergangs-, oder Entschädigungsregeln im betroffenen Gesetz indizieren aufgrund der damit verbundenen Möglichkeit für Einzelfallgerechtigkeit eine abgeschwächte Eingriffsintensität durch das Gesetz.

Das folgende Schema fasst die Ausführungen zur Angemessenheit zusammen und ermöglicht eine überzeugende Prüfung der Angemessenheit in der Klausur. Die Abwägung zwischen Intensität des Eingriffs und Relevanz des Eingriffszwecks sollte den Schwerpunkt der Prüfung darstellen. Dazu sind alle Informationen aus dem Klausursachverhalt zu berücksichtigen:

1. Intensität des Eingriffs
   1. Hohe Intensität: Berührung von allgemeinem Persönlichkeitsrecht, der Menschenwürde, von Minderheitenrechten oder politischen Rechten; Betroffenheit einer Vielzahl von Grundrechtsträger:innen
   2. Einzelfallabhängig: Relevanz des Grundrechts für die Verfassungsordnung im Allgemeinen und für den konkreten Fall, Folgewirkungen des Grundrechtseingriffs
   3. Geringe Intensität: Berührung von wirtschaftlichen Freiheiten; Ausnahme-, Übergangs-, oder Entschädigungsregeln im Gesetz
2. Relevanz des Eingriffszwecks
   1. Große Relevanz: Betroffenheit einer grundrechtlichen Schutzpflicht (beispielsweise Gesundheit oder Leben); Schutz einer großen Anzahl an Personen
   2. Einzelfallabhängig: Relevanz des Eingriffszwecks für die Verfassungsordnung im Allgemeinen und für den konkreten Fall
   3. Geringe Relevanz: Schutz von grundrechtlich nicht privilegierten Einzelinteressen, Schutz sonstiger, nicht grundrechtlicher Verfassungsgüter
3. Abwägung von Eingriffsintensität und Relevanz des Eingriffszwecks
   1. Abwägung für Angemessenheit der Maßnahme: Relevanz des Eingriffszwecks für die Allgemeinheit überwiegt gegenüber der Intensität des Eingriffs für die:den Einzelne:n
   2. Abwägung gegen Angemessenheit der Maßnahme: Intensität des Eingriffs für die:den Einzelne:n überwiegt gegenüber der Relevanz des Eingriffszwecks für die Allgemeinheit

Während Geeignetheit und Erforderlichkeit im Wesentlichen auf Tatsachenfragen aufbauen, ist die Angemessenheit eine Wertungsfrage. Für rechtliche Wertungsfragen haben weder der Gesetzgeber noch die Verwaltung eine bessere Sachkompetenz, sodass Einschätzungs-, Beurteilungs- und Prognosespielräume bei der Angemessenheit nur eine untergeordnete Rolle einnehmen und die Kontrolldichte zunimmt.

Klausurtaktik

Aufgrund der normativen Ausrichtung der Angemessenheit stellt diese regelmäßig den Schwerpunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung dar. Das BVerfG hat beispielsweise zwischen 1978 und 2012 die Verfassungswidrigkeit von Gesetzen in knapp einem Drittel der Fälle mit der Unangemessenheit begründet. Strukturierte, sachverhaltsaufgreifende und detaillierte Ausführungen zur Angemessenheit sind daher zwingend notwendig. Das gilt sowohl für die Angemessenheit des Gesetzes als auch für die Angemessenheit des Einzelaktes. Gerade die Prüfung der Angemessenheit des Einzelaktes sollte mehrere Seiten in Klausur und Hausarbeit einnehmen und den Schwerpunkt in klassischen Grundrechtsprüfungen darstellen.

Teste dein Wissen in unserem Lernbereich

B. Verfassungsmäßigkeit der Anwendung und Auslegung des Gesetzes

Sofern das einschränkende Gesetz mit der Verfassung vereinbar ist und der Eingriff in die Grundrechte auf einer Anwendung des Gesetzes beruht, ist in einem letzten Schritt zu prüfen, ob auch die Anwendung des Gesetzes mit der Verfassung vereinbar ist. Prüfungsgegenstand auf dieser Ebene sind insbesondere Rechtsverordnungen, Verwaltungsakte und/oder Gerichtsentscheidungen. Für die Prüfung von formeller und materieller Verhältnismäßigkeit der Anwendung des Gesetzes gelten im Vergleich zur Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes keine Besonderheiten.

Für die formelle Verfassungsmäßigkeit ist erneut die Frage nach der bundesverfassungsrechtlichen (nicht: einfachgesetzlichen und landesverfassungsrechtlichen) Kompetenz von entscheidender Bedeutung.

Klausurtaktik

Die formelle Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts kann in der Regel mit einem kurzen Normzitat festgestellt werden. Die bundesverfassungsrechtliche Kompetenz der Bundesregierung, eines Bundesministers oder einer Landesregierung zum Erlass von Rechtsverordnungen ergibt sich aus Art. 80 I GG. Auch das Verfahren richtet sich nach Art. 80 GG. Für die Ausführung von Landesgesetzen (beispielsweise durch Verwaltungs- oder Realakte der Polizei- und Ordnungsbehörden) sind immer die Landesbehörden zuständig. Auch für die Ausführung von Bundesgesetzen sind die die Länder gemäß Art. 83 GG zuständig, soweit das Grundgesetz dem Bund nicht die Verwaltungskompetenz einräumt. Enthält der Sachverhalt hingegen Ausführungen zu formellen Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts, ist eine präzise Lösung unter Anwendung der bundesverfassungsrechtlichen (nicht: landesverfassungsrechtlichen) Regelungen notwendig.

Die materielle Verfassungsmäßigkeit beschränkt sich in der Regel auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da die meisten Prüfungsschritte der Schranken-Schranken nur das Gesetz betreffen (beispielsweise Wesentlichkeitslehre, Bestimmtheitsgebot, Wesensgehaltsgarantie, Verbot des Einzelfallgesetzes und Zitiergebot). Hierfür ist eine gesonderte Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen, die nicht mehr das Gesetz, sondern den Einzelakt als Maßnahme betrachtet. Die Ausführungen zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auf Ebene der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes gelten hier entsprechend, wobei auf die gewaltenspezifischen Besonderheiten Rücksicht zu nehmen ist. Insbesondere gilt, dass die Kontrolldichte für den Einzelakt deutlich höher ist als für das Gesetz. Dabei ist eine vollständige und uneingeschränkte Grundrechtsprüfung vorzunehmen, da auch die Rechtsprechung nach Art. 1 III GG an die Grundrechte gebunden ist. Die Fachgerichte können für die Auslegung von Grundrechten keine besonderen Einschätzungs-, Beurteilungs- und Prognosespielräume beanspruchen.

Klausurtaktik

Während das Gesetz daher fast nie für unverhältnismäßig erklärt wird, ist es durchaus üblich, dass der Einzelakt unverhältnismäßig ist. Für die Klausur ist es sehr wichtig, diese zwei Ebenen (Gesetz und Einzelakt) auseinanderzuhalten. Für die verfassungsrechtliche Beurteilung des Gesetzes spielt der Einzelakt keine Rolle. Ebenso ist das Gesetz für die verfassungsrechtliche Beurteilung des Einzelakts nicht von Relevanz. Für jede Ebene ist eine getrennte Prüfung der formellen und materiellen Verfassungsmäßigkeit durchzuführen. Zunächst ist also die (formelle und materielle) Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes zu prüfen. Erst im Anschluss daran ist dann die (formelle und materielle) Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts zu prüfen. In der Regel stellt dieser zweite Schritt (Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts [insbesondere Verhältnismäßigkeit des Einzelakts]) den Schwerpunkt der Klausur dar.

Prüfungsmaßstab bei der Verfassungsmäßigkeit der Anwendung des Gesetzes ist nur die Verfassung selbst, also die Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht. Das BVerfG ist keine Superrevisionsinstanz und kontrolliert „nur“, ob durch den Einzelakt Grundrechte verletzt worden sind. Davon zu trennen ist aber die Anwendung von einfachgesetzlichen Normen. Das BVerfG kontrolliert die Anwendung von einfachgesetzlichen Normen nur im Hinblick darauf, ob die Fachgerichte einfachgesetzliche Normen willkürlich angewendet haben. Grundrechtlicher Anknüpfungspunkt für diese Willkürkontrolle ist Art. 3 I GG.

Teste dein Wissen in unserem Lernbereich

Weiterführende Studienliteratur

• Auf Ebene der Grenzen der Einschränkbarkeit muss geprüft werden, ob das einschränkende Gesetz den Anforderungen des Grundgesetzes an Grundrechtseingriffe genügt.
• Ist neben dem Gesetz noch die Anwendung des Gesetzes im Einzelfall zu prüfen, muss auch dieser Einzelakt den Anforderungen an Grundrechtseingriffe genügen. Vorzunehmen ist dann eine doppelte Prüfung der „Schranken-Schranken“ einerseits für das Gesetz und andererseits für den Einzelakt.
• Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist in der Regel der wichtigste Teil der Grenzen der Einschränkbarkeit. Dazu muss der Staat mit seinem Eingriff in die Grundrechte einen legitimen Zweck verfolgen. Der Eingriff muss auch geeignet sein, den damit verfolgten Zweck zu erreichen. Drittens muss der Eingriff erforderlich sein. Viertens muss der Eingriff auch angemessen sein.

Weiterführende Studienliteratur

• Graf von Kielmansegg, Die Grundrechtsprüfung, JuS 2008, 23
• Degenhart, Staatsrecht I: Staatsorganisationsrecht, Rn. 156 ff.
• Klatt/Meister: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, JuS 2014, 193
• Voßkuhle: Grundwissen - Öffentliches Recht: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, JuS 2007, 429
• Kalenborn: Die praktische Konkordanz in der Fallbearbeitung, JA 2016, 6