Parlamentsvorbehalt

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Autor:innen: Jan-Louis Wiedmann, Julian Seidl

Notwendiges Vorwissen: Link

Lernziel: XY verstehen.

Nach dem Demokratieprinzip geht alle Staatsgewalt vom Volke aus (Art. 20 II 1 GG). Daher muss jede staatliche Handlung demokratisch legitimiert, das heißt (mehr oder weniger mittelbar) auf den Willen des Volkes zurückführbar sein. Doch das Demokratieprinzip stellt insoweit nicht an jede staatliche Handlung dieselben Anforderungen. Vielmehr variieren die Anforderungen an die demokratische Rückbindung von Fall zu Fall. Während weniger wichtige Entscheidungen mit einer schwächeren demokratischen Legitimation auskommen, bedürfen wichtige Entscheidungen einer stärkeren, unmittelbaren demokratischen Legitimation. Dies ist der Grundgedanke der Wesentlichkeitslehre des BVerfG.

A. Die Wesentlichkeitstheorie[Bearbeiten]

Nach dieser Lehre müssen alle „wesentlichen“ Entscheidungen durch das Parlament (auf Bundesebene: durch den Bundestag) entschieden werden.[1] Grund hierfür ist die besondere demokratische Legitimation des Parlaments. Nicht nur ist der Bundestag das einzige unmittelbar gewählte Verfassungsorgan in der Bundesrepublik (Art. 38 I 1 GG). Er entscheidet zudem in einem öffentlichen, transparenten Verfahren (Art. 42 I 1 GG) unter Einbeziehung auch der Opposition. Indem alle „wesentlichen“ Entscheidungen dem Parlament vorbehalten werden – man spricht deshalb auch von einem Parlamentsvorbehalt – wird also sichergestellt, dass sich die Öffentlichkeit ihre Auffassung zu der Entscheidung bilden und diese vertreten kann.[2] Angesichts dieser Bedeutung und Funktion der parlamentarischen Entscheidungsfindung für die Demokratie ist es nicht nur ein Recht, sondern auch die Pflicht des Parlaments die wesentlichen Entscheidungen zu treffen.[3]

Weiterführendes Wissen

Die Wesentlichkeitsrechtsprechung des BVerfG kann daher auch als Reaktion auf das Ermächtigungsgesetz der Nationalsozialisten verstanden werden, durch welches das Parlament seine Rechtsetzungsmacht uneingeschränkt auf die Reichsregierung übertrug und sich damit selbst entmachtete.[4] Eine solche (Selbst-)Entmachtung des Parlaments ist mit der demokratischen Grundordnung unvereinbar, weshalb sich die Wesentlichkeitstheorie und der Parlamentsvorbehalt als Essential der grundgesetzlichen Ordnung darstellen.[5]

Die Wesentlichkeitstheorie gibt sich aber nicht damit zufrieden, dass eine Frage vom Parlament geregelt wurde. Entscheidend ist vielmehr, dass das Parlament die wesentlichen Fragen im Gesetz selbst beantwortet und sie nicht in die Hände der Exekutive gibt. Insoweit verlangt die Wesentlichkeitstheorie eine hinreichend bestimmte Regelung der wesentlichen Fragen.[6] Erst diese (auch für Klausursituationen relevante) Kombination von Wesentlichkeitstheorie und Bestimmtheitsgebot verhindert eine Übertragung von Entscheidungsbefugnissen an die Exekutive und sichert damit die Rolle des Parlaments als Leitgewalt im Staat.[7]

Beispiel: So darf sich das Parlament nicht auf den Erlass einer Generalklausel („Die zuständige Behörde darf die erforderlichen Maßnahmen ergreifen...“) beschränken. Sonst würde letztlich die Exekutive entscheiden, wann welche Maßnahmen getroffen werden. Vielmehr muss der Bundestag die Handlungsmöglichkeiten der Exekutive durch hinreichend bestimmte Vorgaben einhegen. Deshalb wird etwa in den §§ 38 ff. BPolG im Einzelnen aufgezählt, unter welchen Voraussetzungen verschiedene Maßnahmen (Platzverweis, Ingewahrsamnahme etc.) der Bundespolizei zulässig sind.

Die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots sind dabei im Detail schwierig zu bestimmen. Einigkeit besteht darüber, dass die Regelung nicht so bestimmt wie nur irgend möglich sein muss.[8] Vielmehr reicht es, wenn sich der parlamentarische Wille durch Auslegung ermitteln lässt (hinreichende Bestimmtheit).[9] Diese Formel der „hinreichenden Bestimmtheit“ wird vom BVerfG durch folgende Vorgaben näher konkretisiert[10]: Der Bundestag muss der Exekutive ein „Programm“ an die Hand geben, nach dem dieses verfahren soll (sogenannte Programmfestsetzungspflicht). Er muss zudem das Ziel und die Grenzen der exekutiven Befugnisse selbst festlegen (sogenannter Selbstentscheidungsvorbehalt). Zuletzt müssen die Vorgaben so konkret sein, dass das Verhalten der Exekutive für die Bürger:innen vorhersehbar wird (sogenanntes Vorhersehbarkeitsgebot). Von der vermeintlichen Klarheit dieser Vorgaben sollte man sich indes nicht täuschen lassen. Auf den zweiten Blick zeigt sich, dass die Konkretisierungen ihrerseits wertungsabhängig sind[11] (Wie konkret muss das „Programm“ sein? Wie präzise muss das Ziel vorgegeben werden? Wie genau muss das Exekutivverhalten vorhersehbar sein?) Auch das BVerfG betont, dass es sich letztlich um eine Wertungsfrage handelt, die insb. von den Besonderheiten der geregelten Materie abhängt. Ein Indiz für gesteigerte Bestimmtheitsanforderungen ist die Grundrechtsrelevanz der Materie.[12] Dagegen kann es bei dynamischen Geschehen oder unsicherer Tatsachengrundlage geboten sein, der Exekutive einen größeren Spielraum einzuräumen.[13] Auch die Möglichkeiten des Gesetzgebers sind zu berücksichtigen. Insoweit kommt vor allem dem Faktor Zeit Bedeutung zu.[14] Beim Auftreten neuer Herausforderungen kann der Gesetzgeber nicht unverzüglich eine detaillierte Regelung treffen.[15] Um die Handlungsfähigkeit des Staates dennoch sicherzustellen, muss also der Exekutive ein größerer Spielraum gewährt werden. Es ist daher verfassungsrechtlich auch unbedenklich, dass in zahlreichen Gesetzen Generalklauseln zu finden sind, auf die in atypischen Situationen zurückgegriffen werden kann.[16] Je mehr Wissen dem Gesetzgeber über den Regelungsgegenstand aber zur Verfügung steht, desto eher steht er in der Pflicht, eine detaillierte Regelung zu treffen.[17]

Weiterführendes Wissen

Die soeben geschilderte Bestimmtheits-Problematik wird insbesondere auch im Rahmen des Art. 80 I GG relevant. Diese Vorschrift ermöglicht es dem Parlament, die Exekutive zum Erlass von Verordnungen zu ermächtigen. Das Parlament kann seine Rechtssetzungsbefugnis also an die Exekutive delegieren. Damit die wesentlichen Entscheidungen aber nach wie vor vom Parlament getroffen werden, muss die Verordnungsermächtigung den Inhalt, den Zweck und das Ausmaß der Verordnung (hinreichend bestimmt) vorgeben (S. 2). Dabei hängen die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots von der geregelten Materie, insbesondere von der „Grundrechtswesentlichkeit“ ab.

Das genaue Verhältnis der Wesentlichkeitstheorie zu Art. 80 I 2 GG ist allerdings umstritten.[18] Nach hier vertretener Ansicht ist Art. 80 I 2 GG eine besondere Ausprägung des Parlamentsvorbehalts.[19] Die Bestimmtheitsanforderungen des Art. 80 GG werden also maßgeblich durch die Wesentlichkeitstheorie geprägt.[20] Teilweise wird dagegen eine Trennung der beiden Rechtsinstitute vorgeschlagen.[21] Danach gebe die Wesentlichkeitstheorie vor, welche Gegenstände das Parlament selbst regeln müsse. In diesem Bereich sei der parlamentarische Gesetzgeber daran gehindert, seine Regelungsbefugnis an die Exekutive zu delegieren (sogenannte Delegationssperre). Nur im Übrigen sei eine Delegation an den Verordnungsgeber unter Wahrung der Anforderungen des Art. 80 I 2 GG zulässig. Diese Trennung von Wesentlichkeitstheorie und Bestimmtheitsgebot erscheint allerdings zu schematisch. Es gibt keine Regelungsmaterien, die per se bis ins letzte Detail „wesentlich“ sind. Deshalb überzeugt es auch nicht, einzelne Regelungsgegenstände durch eine „Delegationssperre“ vollumfänglich einer parlamentarischen Regelung vorzubehalten. Vielmehr gibt es in (nahezu) jedem Regelungsfeld Fragen, die so wesentlich sind, dass der Gesetzgeber sie zu entscheiden hat und solche, die auch durch die Exekutive geregelt werden können. Dem kann am besten Rechnung getragen werden, indem die Bestimmtheitsanforderungen des Art. 80 I 2 GG – wie oben vorgeschlagen – von der „Wesentlichkeit“ der Regelungsmaterie und der konkreten Frage abhängig gemacht werden. So müssen die Vorgaben an den Verordnungsgeber in „wesentlichen“ Fragen besonders eng sein; in „unwesentlichen“ Fragen ist das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 I 2 GG dagegen weniger streng zu handhaben.

B. Fallgruppen des Parlamentsvorbehalts[Bearbeiten]

Aus der Wesentlichkeitstheorie folgt nicht, dass sämtliche Sachfragen eine parlamentarische Entscheidung erfordern. Es gibt keinen Totalvorbehalt oder pauschalen Vorrang des Parlaments gegenüber anderen Verfassungsorganen. Vielmehr findet der Parlamentsvorbehalt nur in spezifischen Fallgruppen Anwendung:

Hierzu haben sich grundrechtswesentliche Fragen, Fälle des Organisationsvorbehalts sowie Entscheidungen über Auslandseinsätze der Bundeswehr als anerkannte Fallgruppen des Parlamentsvorbehalts herausgebildet. Darüber hinaus wird ein allgemeiner Parlamentsvorbehalt in gesellschaftlich umstrittenen Fragen erwogen.

I. Grundrechtswesentlichkeit[Bearbeiten]

Die Wesentlichkeitstheorie verpflichtet den parlamentarischen Gesetzgeber, „in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen“.[22] Wesentlichkeit bedeutet also zunächst einmal Grundrechtswesentlichkeit. Ob eine Regelung durch Parlamentsgesetz erforderlich ist und wie detailliert diese auszufallen hat, hängt davon ab, wie bedeutsam die betreffenden Fragen für die Grundrechtsausübung sind. Hierfür bildet die Intensität des Grundrechtseingriffs ein wichtiges Kriterium.

Beispiel: Eine Höchstaltersgrenze für die Tätigkeit als Fluglotse ist aufgrund ihrer Bedeutung für die Berufsfreiheit der Betroffenen durch ein Parlamentsgesetz zu regeln.[23]

Je intensiver Grundrechte betroffen sind, desto höher sind auch die durch die Wesentlichkeitstheorie gestellten Anforderungen an die zu treffende parlamentsgesetzliche Regelung. Bei Maßnahmen von hoher Grundrechtsintensität genügt eine parlamentsgesetzliche Generalklausel den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts nicht mehr. Die Voraussetzungen der Maßnahme sind in einer speziellen parlamentsgesetzlichen Rechtsnorm näher zu regeln.

Beispiel: Ein Kopftuchverbot für Lehrkräfte im Schulunterricht lässt sich aufgrund der Intensität des Eingriffs in Art. 4 I, II GG nicht auf die allgemeinen Klauseln zur beamtenrechtlichen Eignung im jeweiligen Landesbeamtengesetz stützen. Eine derart grundrechtsintensive Regelung erfordert eine spezielle parlamentsgesetzliche Rechtsgrundlage.[24]

II. Organisationsvorbehalt[Bearbeiten]

Nicht nur grundrechtsrelevante Fragen, sondern auch Organisationsentscheidungen unterliegen dem Parlamentsvorbehalt. Teilweise sieht das Grundgesetz ausdrücklich einen Gesetzesvorbehalt für bestimmte Organisationsentscheidungen vor (z.B. Art. 28 Abs. 2 GG für die Regelung der kommunalen Selbstverwaltung oder Art. 87 III 1 GG für die Errichtung selbständiger Bundesoberbehörden, neuer bundesunmittelbarer Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts). Darüber hinaus lassen sich auf Grundlage der Wesentlichkeitstheorie ungeschriebene institutionelle Gesetzesvorbehalte herleiten.[25] So hat der parlamentarische Gesetzgeber hinreichend detaillierte Vorgaben für die Organisation selbstverwaltender Körperschaften zu machen.

Beispiel: Beispielweise hat das BVerfG in einer Entscheidung zu den Notarkassen klargestellt, dass die Errichtung eines Selbstverwaltungsträgers eine hinreichend bestimmte parlamentsgesetzliche Regelung erfordert. Hierbei muss das Gesetz auch Vorgaben für das Verfahren der Entscheidungsfindung innerhalb der Notarkassen beinhalten, um „eine angemessene Partizipation der Berufsangehörigen an der Willensbildung [zu] gewährleisten.“[26]

Entgegenstehende Prinzipien wie etwa der Kernbereich der Regierung stellen eine Grenze für die auf Grundlage der Wesentlichkeitstheorie hergeleiteten ungeschriebenen institutionellen Gesetzesvorbehalte dar.[27]

Beispiel: Unter diesem Gesichtspunkt ist die Entscheidung des nordrhein-westfälischen Verfassungsgerichtshofs, die Wesentlichkeitstheorie auf die Zusammenlegung des Innen- und des Justizministeriums durch den Ministerpräsidenten anzuwenden,[28] im Schrifttum auf Kritik gestoßen.[29]. In einer solchen Konstellation stellt die Wesentlichkeitstheorie nicht mehr sicher, dass die Legislative eine ihr zugewiesene Aufgabe wahrnimmt, sondern verschiebt die Kompetenzverteilung zwischen Exekutive und Legislative.[30]

III. Auslandseinsätze der Bundeswehr[Bearbeiten]

Entscheidungen über den Einsatz bewaffneter Streitkräfte im Ausland unterliegen dem sogenannten wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalt.[31] Der außenpolitische Gestaltungsspielraum der Exekutive endet mit der Anwendung militärischer Gewalt. Aus dem Demokratieprinzip folgt, dass eine derart wesentliche Entscheidung wie die Entscheidung über Kampfeinsätze im Ausland durch den Bundestag zu treffen ist. Der Bundestag nimmt hier nicht nur eine kontrollierende Rolle ein, sondern trifft die grundlegende, konstitutive Entscheidung über die Entsendung der Bundeswehr ins Ausland. Ihm kommt die Verantwortung für den bewaffneten Außeneinsatz der Bundeswehr zu.[32] Die Bundeswehr lässt sich daher als „Parlamentsarmee“ charakterisieren. Der wehrverfassungsrechtliche Parlamentsvorbehalt ist lediglich ein „Zustimmungsvorbehalt“. Ein Initiativrecht zur Entsendung von Streitkräften in das Ausland kommt dem Bundestag nicht zu.[33]

Examenswissen: Das Bundesverfassungsgericht hat den wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalt nicht anhand der Wesentlichkeitstheorie, sondern anhand der deutschen Verfassungstradition seit 1918 begründet. So hat es den wehrverfassungsrechtlichen Vorschriften des Grundgesetzes ein ungeschriebenes Prinzip entnommen, wonach „der Einsatz bewaffneter Streitkräfte der konstitutiven, grundsätzlich vorherigen Zustimmung des Bundestages unterliegt.“[34]. Dessen ungeachtet lässt sich ein Bezug zwischen wehrverfassungsrechtlichem Parlamentsvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie herstellen. Schließlich stellt die „Entscheidung über Krieg und Frieden“ eine denkbar wesentliche Entscheidung dar, die nach dem Demokratieprinzip nicht am Parlament vorbei getroffen werden kann.[35]

Weiterführendes Wissen zum Verfahren bei Beteiligung des Bundestages

Das Verfahren der Beteiligung des Bundestages bei Auslandseinsätzen der Bundeswehr ist im Parlamentsbeteiligungsgesetz (ParlBetG) geregelt. Die Bundesregierung hat dem Bundestag einen Antrag auf Zustimmung zum Einsatz der Streitkräfte rechtzeitig vor Beginn des Einsatzes zu übersenden (§ 3 I ParlBetG). Der Bundestag kann dem Antrag nur zustimmen oder ihn ablehnen, nicht jedoch Änderungen vornehmen (§ 3 III ParlBetG). In der Praxis hat die Bundesregierung die Möglichkeit, den Änderungswünschen des Bundestages in einer Protokollerklärung nachzukommen, ohne einen neuen Antrag stellen zu müssen.[36] Duldet der Einsatz aufgrund von Gefahr im Verzug keinen Aufschub oder würde die öffentliche Befassung des Bundestags bei Rettungseinsätzen die Leben der zu rettenden Menschen gefährden, ist der Antrag auf Zustimmung zum Einsatz unverzüglich nachzuholen (§ 5 III 1 ParlBetG). Eine solche nachträgliche Zustimmung des Bundestags erfolgte etwa im August 2021 zum Evakuierungseinsatz in Afghanistan.[37]

Die Zustimmung des Bundestags erfolgt in Form eines Parlamentsbeschlusses mit einfacher Mehrheit (Art. 42 II 1 GG). Der Parlamentsvorbehalt schreibt nicht ein Parlamentsgesetz als zwingende Handlungsform vor, sondern kann auch die Übernahme parlamentarischer Verantwortung jenseits des Gesetzgebungsverfahrens bedeuten.[38]

Der ohnehin nur in engen Grenzen zulässige Einsatz der Bundeswehr im Inland unterliegt nicht dem wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalt.[39]

IV. Parlamentsvorbehalt in gesellschaftlich umstrittenen Fragen[Bearbeiten]

Neben der Grundrechtsrelevanz kann auch die gesellschaftliche Umstrittenheit einer Frage jedenfalls ein untergeordnetes Kriterium zur Bestimmung der Wesentlichkeit darstellen.[40] Ein allgemeiner Parlamentsvorbehalt in sämtlichen politisch bedeutsamen oder gesellschaftlich umstrittenen Fragen lässt sich anhand der Wesentlichkeitstheorie hingegen nicht konstruieren.[41]

Beispiel: So hat der Berliner Verfassungsgerichtshof (am Maßstab der Landesverfassung) entschieden, dass die Schließung der staatlichen Schauspielbühnen auch ohne parlamentarische Zustimmung erfolgen kann und einen allgemeinen Parlamentsvorbehalt für grundlegende Entscheidungen jedweder Art abgelehnt.[42]

Insbesondere darf der Parlamentsvorbehalt nicht soweit ausgedehnt werden, dass er in Kompetenzen übergreift, die das Grundgesetz der Exekutive zuweist.[43] Dem Grundsatz der parlamentarischen Demokratie lässt sich kein Vorrang des Parlaments und seiner Entscheidungen gegenüber der Exekutive entnehmen. Der Umstand, dass eine Frage politisch umstritten ist, vermag die durch das Grundgesetz zugeordneten Entscheidungskompetenzen nicht zu verschieben.[44]

C. Aktuelle Problemfälle[Bearbeiten]

I. Flüchtlingspolitik[Bearbeiten]

Die Figur eines Parlamentsvorbehalts in gesellschaftlich umstrittenen Fragen wurde zuletzt vor dem Hintergrund der sogenannten Flüchtlingskrise diskutiert.[45] Anlass hierfür war die im September 2015 von der Bundesregierung getroffene Entscheidung, einer großen Zahl von Asylsuchenden die Einreise in das Bundesgebiet zu gestatten.

Aufgrund der politischen Bedeutsamkeit der Entscheidung zur Einreisegestattung und der damit einhergehenden weitreichenden Folgen für das Gemeinwesen wurde in der Folgezeit in der rechtswissenschaftlichen Debatte ein Verstoß gegen die Wesentlichkeitstheorie erwogen.[46] Dem wurde entgegenhalten, dass Art. 59 II 1 GG der Exekutive eine exklusive Kompetenz in auswärtigen Angelegenheiten einräumt und hierdurch die Entscheidungsbefugnisse des Parlaments begrenzt.[47] Auch in gesellschaftlich kontroversen Fragen lässt sich die Wesentlichkeitstheorie nicht heranziehen, um die grundgesetzliche Kompetenzverteilung zwischen Exekutive und Legislative zu verschieben.[48]

Das BVerfG hat die Anträge der AfD-Fraktion in einem Organstreitverfahren, das die Verletzung von Beteiligungsrechten des Bundestages durch die Bundesregierung zum Gegenstand hatte, als unzulässig zurückgewiesen.[49] Zu der Frage, ob die Wesentlichkeitstheorie auf die von der Exekutive im Zuge der sogenannten Flüchtlingskrise getroffenen Entscheidungen anzuwenden ist, bezog das Gericht keine Stellung.[50]

II. COVID-19-Pandemie[Bearbeiten]

Von hoher Aktualität ist die Frage, ob die Anforderungen der Wesentlichkeitstheorie bei der Bewältigung der COVID-19-Pandemie eingehalten wurden. Hierbei ist zwischen den verschiedenen Phasen der Pandemie(bekämpfung) zu unterscheiden. Die Corona-Pandemie ist insoweit ein Lehrstück über den Faktor Zeit und seine Bedeutung für den Parlamentsvorbehalt.[51] Während es zu Beginn der Pandemie verfassungsrechtlich zulässig war, der Exekutive einen großen Spielraum zu belassen, wurde das Bedürfnis nach einer parlamentarischen Regelung im Laufe der Pandemie zunehmend größer. Nicht nur die mit der Zeit zunehmende Intensität der Grundrechtseingriffe sprach für eine parlamentarische Regelung.[52] Auch der Umstand, dass der Gesetzgeber zunehmend Erfahrung im Umgang mit der COVID-19-Pandemie gewinnen konnte, machten eine parlamentsgesetzliche Regelung möglich und aus Sicht der Wesentlichkeitstheorie nötig.[53] Seiner Pflicht zur Regelung der coronabedingten Grundrechtseingriffe ist der Gesetzgeber hierbei erst verspätet (im November 2020) nachgekommen.

Examenswissen: Die Pandemiebekämpfung erfolgte zu Beginn der Krise in erster Linie durch die Landesregierungen. Diese beschlossen – gestützt auf eine Generalklausel im Infektionsschutzgesetz des Bundes (§§ 28 [ggf. i.V.m. 32] IfSG) – die „massivsten Grundrechtseingriffe in der Geschichte der Bundesrepublik“.[54] Für die unmittelbare Reaktion auf den Ausbruch der Pandemie stellte die Generalklausel aber eine ausreichende Grundlage dar. Generalklauseln haben gerade die Funktion die effektive Abwehr neuartiger Gefahren durch die Exekutive zu ermöglichen.[55] Dass hiermit auch schwerwiegende Grundrechtseingriffe einhergehen, ist aus Perspektive der Wesentlichkeitstheorie unbedenklich. Denn eine detaillierte Regelung der Pandemiebekämpfung war zu Beginn der Krise mangels Erfahrung gar nicht möglich.[56] Somit stellte die infektionsschutzrechtliche Generalklausel für eine Übergangsphase eine hinreichende Grundlage für die Corona-Maßnahmen dar.[57]

Doch die „Übergangsphase“, in welcher der Bundestag von einer näheren Regelung der Corona-Maßnahmen absah, dauerte bis zum November 2020 an. Zu Recht wird vielfach kritisiert, dass der Gesetzgeber so lange untätig blieb.[58]. Mit der Wesentlichkeitstheorie war es unvereinbar, die schwerwiegenden Grundrechtseingriffe über Monate auf eine unbestimmte Generalklausel zu stützen, die keinerlei Lenkungswirkung entfaltete.

Erst im November 2020 schuf das Parlament mit § 28a IfSG schließlich eine gesetzliche Regelung, die die Corona-Maßnahmen auf eine spezifische gesetzliche Grundlage stellte.[59] Ob der Gesetzgeber seiner Pflicht zur Regelung wesentlicher Fragen hiermit nachgekommen ist, wird wegen der Unbestimmtheit der getroffenen Regelung unterschiedlich beurteilt. Angesichts der anhaltenden Unsicherheit im Umgang mit der Pandemie und der nach wie vor dynamischen Lage sprechen aber gute Gründe dafür, die Regelung (jedenfalls vorübergehend) für ausreichend zu erachten.[60]

Weiterführendes Wissen

§ 28a IfSG wurde insbesondere deshalb kritisiert, weil der Gesetzgeber keine inhaltlichen Impulse gab, sondern sich darauf beschränkte, die Maßnahmen in ein Gesetz zu gießen, welche die Exekutive bisher zur Pandemiebekämpfung eingesetzt hatte. Hierbei bediente er sich zudem der sogenannten Regelbeispielmethode. Er schuf also keine eigenständigen Ermächtigungsgrundlagen, sondern stellte lediglich klar, dass unter die Generalklausel des § 28 IfSG „insbesondere“ die Anordnung von Abstandsgeboten, die Verhängung einer Maskenpflicht usw. fallen.

Angesichts der Dynamik des Pandemiegeschehens erscheint die Verwendung der Regelbeispielmethode allerdings vertretbar.[61] Man kann dem Gesetzgeber (verfassungsrechtlich) auch nicht vorwerfen, dass er das bisherige Pandemiemanagement lediglich gesetzlich „legitimiert“ hat.[62] Die Wesentlichkeitstheorie verlangt nur, dass der Gesetzgeber wesentliche Fragen selbst regelt. Inhaltliche Vorgaben, etwa eine Pflicht, etwas an der bisherigen exekutiven Praxis zu ändern, lassen sich aus ihr nicht herleiten. Zudem hat der Bundestag einige Vorkehrungen getroffen, die den exekutiven Handlungsspielraum einschränken oder doch wenigstens lenken sollen.

Auch bei der Festlegung der Impfpriorisierung kam der Gesetzgeber seiner Regelungspflicht erst verspätet nach. Die Impfreihenfolge wurde vom Bundestag zunächst in die Hände des Verordnungsgebers gelegt, ohne inhaltliche Vorgaben zu machen.[63] Angesichts der Bedeutung der Impfung für die Verwirklichung der Grundrechte (insbesondere des Grundrechts auf Leben, Art. 2 II 1 GG) wurde dieses Vorgehen in der Rechtswissenschaft einhellig für verfassungswidrig gehalten.[64] Mit Gesetz vom 29.3.2021[65] hat der Bundestag insoweit aber Abhilfe geschaffen und die Impfpriorisierung der Exekutive auf eine rechtssichere und hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage gestellt.

D. Wesentlichkeitstheorie und Parlamentsvorbehalt in der Klausur[Bearbeiten]

I. Klausurkonstellation: Prüfung der materiellen Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes[Bearbeiten]

In Klausurlösungen ist die Wesentlichkeitstheorie typischerweise bei der Prüfung der materiellen Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes zu thematisieren.

Fallbeispiel

§ 11 I Nr. 8f TierSchG bestimmt, dass die Tätigkeit als Hundetrainer:in einer behördlichen Erlaubnis bedarf. Die näheren Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Erlaubnis regelt das TierSchG nicht. Die Landesregierung von X hält die Regelung für verfassungswidrig und leitet eine abstrakte Normenkontrolle beim BVerfG ein.

Hier ist im Rahmen der Prüfung der materiellen Verfassungsmäßigkeit von § 11 I Nr. 8f TierSchG auf die Anforderungen der Wesentlichkeitstheorie einzugehen. Insbesondere die hohe Intensität des Eingriffs in die Berufsfreiheit der betroffenen Hundetrainer:innen könnte eine detailliertere parlamentsgesetzliche Regelung erforderlich machen.

Die Wesentlichkeitstheorie in grundrechtswesentlichen Fragen ist auch ein häufig anzutreffender Schwerpunkt in grundrechtlichen Klausuren. In diesem Fall sind die Anforderungen der Wesentlichkeitstheorie im Rahmen der materiellen Verfassungsmäßigkeit des einschränkenden Gesetzes (in den sog. „Schranken-Schranken“) zu prüfen.

Fallbeispiel

Die Hundetrainerin C wendet sich gegen die Versagung der nach § 11 I Nr. 8f TierSchG erforderlichen Erlaubnis durch die zuständige Behörde. Sie sieht sich in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG verletzt und erhebt Verfassungsbeschwerde, nachdem sie den verwaltungsgerichtlichen Rechtsweg zuvor erfolglos beschritten hat.

Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit der C ist zu prüfen, ob § 11 I Nr. 8f TierSchG als einschränkendes Gesetz verfassungskonform ist. Auch in dieser Konstellation ist die materielle Verfassungsmäßigkeit von § 11 I Nr. 8f TierSchG zu prüfen und hierbei auf die Anforderungen der Wesentlichkeitstheorie einzugehen.

II. Klausurkonstellation: Wehrverfassungsrechtlicher Parlamentsvorbehalt im Organstreitverfahren[Bearbeiten]

Demgegenüber ist die Problematik des wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalts typischerweise in ein Organstreitverfahren eingebettet. Der Bundestag handelt hier nicht in Form eines Gesetzes, sondern in Form eines Parlamentsbeschlusses. Sind Auslandseinsätze der Bundeswehr Gegenstand einer Klausur, so liegt dem Sachverhalt in aller Regel ein Konflikt zwischen Bundesregierung und Bundestag über die Reichweite der Beteiligung des Parlaments zugrunde.[66] In der Klausurdarstellung ist hier sauber zwischen den Anforderungen des ungeschriebenen wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalts und den konkretisierenden Vorschriften des ParlBetG zu unterscheiden.

Fallbeispiel

Vor der Küste des Landes X kommt es binnen kürzester Zeit zu mehreren Vorfällen von Piraterie. Die Bundesregierung ist der Ansicht, dass die Situation keinen Aufschub erlaubt und entsendet die Marine, ohne die Zustimmung des Bundestages zuvor einzuholen. Einige Tage nach Einsatzbeginn beantragt sie die Erteilung der nachträglichen Zustimmung durch den Bundestag. Die oppositionelle L-Fraktion sieht hierdurch die Beteiligungsrechte des Bundestages verletzt und leitet ein Organstreitverfahren gegen die Bundesregierung ein.

Im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Organstreitverfahrens bietet es sich zunächst an, mit den einfachgesetzlichen Normen des ParlBetG zu arbeiten und zu prüfen, ob die Zustimmung nach § 5 ParlBetG nachträglich eingeholt werden durfte. Hierbei ist sauber herauszuarbeiten, dass § 5 ParlBetG als Norm des einfachen Rechts die verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht modifizieren kann. Anschließend sind die Grundsätze des wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalts darzustellen und es ist am Maßstab des Grundgesetzes näher zu untersuchen, ob die im vorliegend Fall nachträglich eingeholte Zustimmung des Bundestages den Anforderungen des wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalts genügt.

III. Darstellung in der Klausur[Bearbeiten]

Der Parlamentsvorbehalt und die Wesentlichkeitstheorie stellen regelmäßig einen Schwerpunkt in staats- und verwaltungsrechtlichen Klausuren dar. Hierbei stellt sich selten das Problem, dass überhaupt keine Regelung getroffen wurde. Häufiger ist fraglich, ob die parlamentarische Regelung hinreichend bestimmt ist. Hierbei sollte man sich bei der Klausurlösung von der Erkenntnis leiten lassen, dass die Anforderungen des Parlamentsvorbehalts in Wissenschaft und Praxis umstritten und einzelfallabhängig anzuwenden sind. Deshalb zeichnet sich eine gelungene Falllösung dadurch aus, dass sie nicht „geradlinig“ auf das Ergebnis zusteuert, sondern Zweifel und Argumente einbringt. Hierbei empfiehlt es sich, zunächst mit allgemeinen Aussagen zur Wesentlichkeitstheorie bzw. zum Bestimmtheitsgebot zu beginnen, um dann klarzumachen, dass diese keine eindeutige Lösung des konkreten Falls zulassen. Das Ergebnis sollte schließlich unter Berücksichtigungen des konkreten Regelungsgegenstands gefunden werden. Etwa so:

Formulierungsbeispiel
„Fraglich ist, ob § 11 I Nr. 8 f) TierSchG (vgl. oben das Fallbeispiel Nr. 1) mit den Vorgaben der sog. Wesentlichkeitstheorie des BVerfG vereinbar ist. Nach der Wesentlichkeitstheorie sind alle Entscheidungen, die für die Verwirklichung der Grundrechte wesentlich sind, dem Parlament vorbehalten (Parlamentsvorbehalt). Das Parlament muss sie somit einer hinreichend bestimmten Regelung zuführen (Bestimmtheitsgebot). Hierbei verlangt die Wesentlichkeitstheorie nicht, dass die parlamentarische Regelung so bestimmt wie nur irgend möglich ist. Der Wille des Gesetzgebers muss indes durch die gängigen Auslegungsmethoden ermittelbar sein. Das Parlament muss der Exekutive zudem so konkrete Vorgaben machen, dass deren Handeln für die Bürger:innen vorhersehbar bleibt (Vorhersehbarkeitsgebot). Ob § 11 I Nr. 8 f) TierSchG diesen Vorgaben entspricht, ist angesichts der hohen Grundrechtsrelevanz (Berufsfreiheit der Hundetrainer:innen) zweifelhaft. Andererseits variieren die Anforderungen an die Wesentlichkeitstheorie je nach Situation und Regelungsmaterie. Insoweit ist vorliegend zu berücksichtigen, dass das Parlament eine dynamische Situation regelt. In einer solchen ist es nicht möglich, allzu konkrete Regelungen zu treffen. Vielmehr ist es notwendig (und aus Perspektive der Bürger:innen zudem geboten), der Exekutive einen größeren Spielraum zuzugestehen. Vor diesem Hintergrund sind die Vorgaben des Parlamentsvorbehalts als noch gewahrt zu betrachten.“

Klausurtaktik

Ob man entsprechende Fälle unter dem Schlagwort „Wesentlichkeitstheorie/Parlamentsvorbehalt“ oder „Bestimmtheitsgebot“ diskutiert, ist letztlich zweitrangig. Zu einer gelungenen Falllösung dürfte aber die Erkenntnis beitragen, dass die Wesentlichkeitstheorie und das Bestimmtheitsgebot identische Anforderungen stellen. Zwar haben die beiden Anforderungen verschiedene Hintergründe: während das (rechtsstaatliche) Bestimmtheitsgebot sich in erster Linie für die Perspektive der Bürger:innen interessiert (Wird das Handeln des Staates hinreichend berechenbar?), nimmt die Wesentlichkeitstheorie den demokratisch gewählten Gesetzgeber in den Blick (Hat die Volksvertretung hinreichend klare Vorgaben gemacht?). Im Ergebnis führen die beiden Ansätze aber zu denselben Anforderungen an die Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung. Eine überzeugende Klausurlösung zeichnet sich daher dadurch aus, dass sie sowohl die rechtsstaats-, als auch die demokratie-bezogenen Aspekte berücksichtigt und einarbeitet.

Weiterführende Studienliteratur[Bearbeiten]

  • Heinig et al, Why constitution matters – Verfassungsrechtswissenschaft in Zeiten der Corona-Krise, JZ 2020, 861.
  • Ladiges, Grenzen des wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalts, NVwZ 2010, 1075.
  • Volkmann, Heraus aus dem Verordnungsregime, NJW 2020, 3153.

Zusammenfassung: Die wichtigsten Punkte[Bearbeiten]

  • Nach der Wesentlichkeitstheorie des BVerfG sind die „wesentlichen“ Fragen dem Parlament vorbehalten, da dieses über eine besondere demokratische Legitimation verfügt. Dabei fordert das BVerfG, dass das Parlament selbst über die wesentlichen Fragen entscheidet. Es muss also eine hinreichend bestimmte Regelung treffen und darf der Exekutive keinen zu großen Spielraum gewähren.
  • Dabei sind „wesentlich“ insbesondere solche Entscheidungen, die von Bedeutung für die Verwirklichung der Grundrechte sind. Aber auch andere Kriterien (etwa die Umstrittenheit einer Frage oder die Bedeutung für die Verwaltungsorganisation) werden diskutiert und sind teils in der Rspr. des BVerfG anerkannt.
  • Dem Grundgesetz ist ein ungeschriebener wehrverfassungsrechtlicher Parlamentsvorbehalt zu entnehmen. Der Einsatz bewaffneter Streitkräfte im Ausland bedarf grundsätzlich der vorherigen Zustimmung des Bundestages.
  1. BVerfG, Urt. v. 19.9.2018, Az.: 2 BvF 1, 2/15 = BVerfGE 150, 1 (96 f.), Rn. 192 – Zenus 2011, st. Rspr.
  2. BVerfG, Urt. v. 19.9.2018, Az.: 2 BvF 1, 2/15 Rn. 192 = BVerfGE 150, 1 (96) – Zensus 2011.
  3. Hierzu Morlok, in: ders./Schliesky/Wiefelspütz, Handbuch Parlamentsrecht, 2016, § 3 Rn. 92, 96; Heinig et al., JZ 2020, 861 (868).
  4. Ossenbühl, in: HbStR V, 3. Auflage 2013, § 103 Rn. 15.
  5. Brocker, NVwZ 2020, 1485 (1486).
  6. BVerfG, Urt. v. 6.7.1999, Az.: 2 BvF 3/90 = BVerfGE 101, 1 (34) – Hennenhaltungsverordnung, st. Rspr.
  7. Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 16. Auflage 2020, Art. 20 Rn. 78: Der Vorbehalt des Gesetzes "überschneidet sich in weitem Umfang mit dem allgemeinen rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot". Letzteres geht lediglich insoweit weiter als der Vorbehalt des Gesetzes, als er nicht auf abstrakt-generelle Regelungen, sondern auch auf Einzelakte anwendbar ist.
  8. BVerfG, Urt. v. 19.9.2018, Az.: 2 BvF 1, 2/15, Rn. 203 = BVerfGE 150, 1 (101) – Zensus 2011.
  9. BVerfG, Urt. v. 19.9.2018, Az.: 2 BvF 1, 2/15, Rn. 201= BVerfGE 150, 1 (101).
  10. BVerfG, Urt. v. 19.9.2018, Az.: 2 BvF 1, 2/15 Rn. 202 = BVerfGE 150, 1 (101) – Zensus 2011.
  11. Wallrabenstein, in: v.Münch/Kunig, GG Bd. II, 7. Auflage 2021, Art. 80 Rn. 42.
  12. Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 16. Auflage 2020, Art. 20 Rn. 79.
  13. BVerfG, Urt. v. 19.9.2018, Az.: 2 BvF 1, 2/15 Rn. 204 = BVerfGE 150, 1 (102) – Zensus 2011.
  14. VGH München, Beschl. v. 29.10.2020, Az.: 20 NE 20.2360 (Ls.); Kalscheuer/Jacobsen, DÖV 2021, 633 (637); Greve, NVwZ 2020, 1786 (1787).
  15. Kingreen/Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 11. Auflage 2020, § 5 Rn. 18 m.w.N.; Kalscheuer/Jacobsen, DÖV 2021, 633 (633).
  16. Degenhart, Staatsrecht I, 36. Auflage 2020, § 4 Rn. 333; Gröpl, Staatsrecht I, 11. Auflage 2019, § 7 Rn. 478
  17. Vgl. Volkmann, NJW 2020, 1353 (1356).
  18. Grundlegend hierzu Cremer, AöR 122 (1997), 248 ff.
  19. So auch BVerfG, Urt. v. 19.9.2018, Az.: 2 BvF 1, 2/15 Rn. 200 = BVerfGE 150, 1 (100); Huber, in: HbVerfR, 2021, § 6 Rn. 24; vgl. auch Volkmann, NJW 2020, 3153 (3156).
  20. Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Auflage 2020, § 6 Rn. 15.
  21. So etwa Gassner, DÖV 1996, 18 ff.
  22. BVerfG, Beschl. v. 8.8.1979, Az.:2 BvL 8/77, Rn. 76 = BVerfGE 49, 89 (126); BVerfG, Beschl. v. 20.10.1982, Az.: 1 BvR 1470/80 = BVerfGE 61, 260 (275).
  23. BVerfG, Beschl. v. 9. 3. 2007 - 1 BvR 2887/06 = NVwZ 2007, 804.
  24. BVerfG, Urt. v. 24.9.2003, Az.: 2 BvR 1436/02 = BVerfGE 108, 282.
  25. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz, 3. Aufl. 2015, Art. 20 Rn. 126.
  26. BVerfG, Beschl. v. 13.7.2004, Az.: 1 BvR 1298/94, 1 BvR 1299/94, 1 BvR 1332/95, 1 BvR 613/97, Rn. 153 f. = BVerfGE 111, 191 (217 f.).
  27. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz, 3. Aufl. 2015, Art. 20 Rn. 126.
  28. VerfGH NRW, Urt. v. 9.2.1999, Az.: VerfGH 11/98 = NJW 1999, 1243 ff.
  29. Bockenförde, NJW 1999, 1235 ff; Sendler, NJW 1999, 1232 ff.
  30. Bockenförde, NJW 1999, 1235.
  31. BVerfG, Urt. v. 12.7.1994, Az.: 2 BvE 3/92, 5/93, 7/93, 8/93, Rn. 325 ff. = BVerfGE 90, 286 (383 ff.).
  32. BVerfG, Urt. v. 7.5.2008, Az.: 2 BvE 1/03, Rn. 70 = BVerfGE 121, 135 ff.
  33. BVerfG, Urt. v. 12.7.1994, Az.: 2 BvE 3/92, 5/93, 7/93, 8/93, Rn. 347 = BVerfGE 90, 286 (389).
  34. BVerfG, Urt. v. 12.7.1994, Az.: 2 BvE 3/92, 5/93, 7/93, 8/93, Rn. 339 = BVerfGE 90, 286 (387).
  35. Vgl. Degenhart, Staatsrecht I, 30. Aufl. 2014, § 2 Rn. 40.
  36. Burkiczak, in: Nomos-BR, ParlBetG, 1. Aufl. 2012, § 3 Rn. 2.
  37. Vgl. hierzu die Dokumentation zum Parlamentsbeschluss vom 25.8.2021 im Textarchiv des Deutschen Bundestags.
  38. Degenhart, Staatsrecht I, 30. Aufl. 2014, § 2 Rn. 40.
  39. BVerfG, Beschl. v. 4.5.2010, Az.: 2 BvE 5/07, Rn. 50 ff. = BVerfGE 126, 155 ff.; siehe auch Hillgruber, JA 2011, 76; Ladiges, NVwZ 2010, 1075 ff.
  40. Vgl. Volkmann, NJW 2020, 3153 (3159 Rn. 40).
  41. Vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.8.1979, Az.:2 BvL 8/77, Rn. 73 = BVerfGE 49, 89 (126); Degenhart, Staatsrecht I, 30. Aufl. 2014, § 2 Rn. 42.
  42. BerlVerfGH, Beschl. v. 6.12.1994, Az.: VerfGH 65/93 = NJW 1995, 858 ff.
  43. Katz/Sander, Staatsrecht, 19. Aufl. 2019, Rn. 204.
  44. BVerfG, Beschl. v. 8.8.1979, Az.:2 BvL 8/77 = BVerfGE 49, 89 (126).
  45. Vgl. zum Meinungsstand Wissenschaftliche Dienste, 24.5.2017, Az.: WD 3-3000 -109/17, S. 8 ff.
  46. So etwa Di Fabio, Migrationskrise als föderales Verfassungsproblem, S. 96 f.; ders., ZSE 2015, 517 (519).
  47. Stumpf, DÖV 2016, 357 (363).
  48. Vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.8.1979, Az.:2 BvL 8/77, Rn. 73 = BVerfGE 49, 89 (126).
  49. BVerfG, Beschl. v. 11.12.2018, Az.:2 BvE 1/18 = BVerfGE 150, 194 ff.; vgl. hierzu Hillgruber, JA 2019, 315 ff.; Honer, NVwZ 2019, 619 ff.; Sachs, JuS 2019, 731 ff.
  50. Anders hingegen: Honer, NVwZ 2019, 619 (622), der die Ablehnung des Antrags als unzulässig als „implizite“ Absage des BVerfG an einen Parlamentsvorbehalt in gesellschaftlich umstrittenen Fragen versteht.
  51. Vgl. Volkmann, NJW 2020, 3153 (3157); Kalscheuer/Jacobsen, DÖV 2021, 633 ff.
  52. Brocker, NVwZ 2020, 1485 (1486); Kalscheuer/Jacobsen, DÖV 2021, 633 (637).
  53. Volkmann, NJW 2020, 3153 (3157): „[E]ine Entscheidung des Gesetzgebers [ist] möglich“; s.a. Kalscheuer/Jacobsen, DÖV 2021, 633 (637).
  54. Siegel, NVwZ 2020, 577 (582).
  55. Gröpl, StaatsR I, § 7 Rn. 478 f.; Siegel, NVwZ 2020, 577 (581).
  56. Kalscheuer/Jacobsen, DÖV 2021, 633 (637) mit zweifelhafter Rückführung auf den "Chaosgedanken" aus der Rspr. des BVerfG, nach dem die Verfassungswidrigkeit einer Norm ausnahmsweise nicht zur Feststellung ihrer Nichtigkeit führen soll, wenn letzteres einen Zustand herbeiführen würde, der noch weiter von der verfassungsmäßigen Ordnung entfernt ist.
  57. Siegel, NVwZ 2020, 577 (582); Volkmann, NJW 2020, 3153 (3160); Rixen, NJW 2020, 1097 (1103).
  58. Volkmann, NJW 2020, 3153 (3160); Schmitt, NJW 2020, 1626 (1629).
  59. Drittes Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18.11.2020, BGBl. 2397 (Nr. 52).
  60. Greve, NVwZ 2020, 1786 ff.; Kalscheuer/Jacobsen, DÖV 2021, 633 (637).
  61. Vgl. Rixen, NJW 2020, 1097 (1099) und Brocker, NVwZ 2020, 1485 (1487).
  62. So aber Kießling, Stellungnahme vor dem 14. Ausschuss, Ausschussdrucksache 19(14)246(7), S. 2.
  63. Hierbei war bereits zweifelhaft, ob überhaupt eine Verordnungsermächtigung vorlag, Kießling, Stellungnahme für den 14. Ausschuss, Ausschussdrucksache 19(14)263(5), S. 5 ff.
  64. Kießling, Stellungnahme vor dem 14. Ausschuss des Bundestages, Ausschussdrucksache 19(14)263(5), S. 2; Kingreen, Stellungnahme vor dem 14. Ausschuss des Bundestages, Ausschussdrucksache 19(14)263(2), 4; vorsichtiger, i.E. aber ebenso kritisch Leisner-Egensperger, Stellungnahme vor dem 14. Ausschuss, Ausschussdrucksache 19(14)263(01), 16 f. (alle Stellungnahmen abrufbar unter: https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2021/kw02-pa-gesundheit-impfstrategie-813652).
  65. Gesetz zur Fortgeltung der die epidemische Lage von nationaler Tragweite betreffenden Regelungen vom 29.03.2021, BGBl. 370 (Nr. 12).
  66. Vgl. etwa die Klausur bei Kulick/Mayer, JuS 2016, 929 ff.