Wahlen

§ 5.2 Wahlen und Abstimmungen | Inhaltsverzeichnis | § 5.2.2 Abstimmungen

Autor: Lasse Ramson

Notwendiges Vorwissen: Volkssouveränität

Lernziel: Die Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 I 1 GG kennenlernen und einordnen können. Einen Überblick über die Wahlprüfungsbeschwerde gewinnen.

Wenn von „Wahlrecht“ die Rede ist, können damit verschiedene Dimensionen benannt sein: Einerseits ist das Wahlrecht eine subjektive Rechtsposition, also das Recht, zu wählen (aktives Wahlrecht) und gewählt zu werden (passives Wahlrecht). Diese subjektiv-rechtliche Verankerung findet unter dem Grundgesetz ihren Ausdruck in der Möglichkeit, das Wahlrecht aus Art. 38 I 1 GG im Wege der Verfassungsbeschwerde als grundrechtsgleiches Recht geltend zu machen (Art. 93 I Nr. 4a GG).

Daneben hat das Wahlrecht auch objektiv-rechtlichen Charakter. Aus dem Demokratieprinzip und dem Prinzip der Volkssouveränität (Art. 20 I, II GG) folgend konkretisiert Art. 38 I 1 GG für die Wahl des Bundestages die Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Vorgang der Bestellung des Parlaments. Dabei bleiben auf verfassungsrechtlicher Ebene diverse Fragen offen, weshalb eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur näheren Ausgestaltung des Wahlrechts besteht (Art. 38 III GG). Die auf Grundlage dieser Norm erlassenen Gesetze bilden gemeinsam mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben das Wahlrecht im umfassenden Sinne. Die einfach-rechtlichen Normen etablieren ein bestimmtes Wahlsystem, welches wiederum an den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu messen ist.

Die objektiv-rechtliche Seite des Wahlrechts in seiner konkreten Anwendung bei der Wahl des Bundestages ist ebenfalls in einem Rechtsschutzverfahren abgebildet, dem Wahlprüfungsverfahren, welches in erster Linie dem Bundestag selbst überantwortet ist (Art. 41 I GG). Im Anschluss an dessen Prüfung kann allerdings in einem besonderen Verfahren, der Wahlprüfungsbeschwerde (Art. 41 II GG), vor das BVerfG gezogen werden.

Beide Dimensionen finden ihren Schwerpunkt in den Wahlrechtsgrundsätzen des Art. 38 I 1 GG, die für wahlrechtliche Fragen von höchster Bedeutung sind.

A. Zusammenhang von Wahlrecht, Demokratieprinzip und Volkssouveränität

Moderne (rechtsbezogene) Demokratiekonzepte stellen die Mitwirkung der Rechtsunterworfenen an der Setzung des sie betreffenden Rechts in den Mittelpunkt („Betroffenendemokratie“). Die Legitimation der Rechtsetzung ist der zentrale Anspruch solcher Konzepte. Auch das Grundgesetz verfolgt dieses Ziel, wenn es in Art. 20 I GG die demokratische Organisation der Bundesrepublik Deutschland postuliert.

Weiterführendes Wissen

Insofern ist es nur historisch verständlich, dass die außerparlamentarische politische Willensbildung teilweise nur Deutschen als grundrechtlich geschützte Position zugeordnet ist (Art. 8 I, 9 I GG) und in Deutschland lebende Ausländer:innen auf Art. 2 I GG als Auffanggrundrecht verwiesen werden.

Die Kernprozesse demokratischer Legitimation – vor allem die Wahl des Parlaments – sind gemäß Art. 20 II GG dem Volk zugeordnet, nach allgemeinem Verständnis der Gesamtheit der Staatsangehörigen („Bürgerdemokratie“), wobei diese Auslegung umstritten ist.

Weiterführendes Wissen

Damit besteht eine Spannung zwischen Demokratieprinzip und Volkssouveränität. Die Schnittstelle zwischen beiden Konzepten bildet das Staatsangehörigkeitsrecht, welches den praktischen Zugang zu demokratischer Repräsentation steuert. Die gesetzgebenden Institutionen sind daher aufgefordert, das Staatsangehörigkeitsrecht repräsentationsideal auszugestalten: Überbordend hohe Zugangshürden für die Einbürgerung selbst längere Zeit auf dem Staatsgebiet lebender Menschen sind dabei ebenso unzulässig wie ein Einbürgerungsrecht, welches nicht anspruchs-, sondern willkürbasiert ist.

Beispiel: Daraus folgt auch, dass die Einführung eines Ausländer:innenwahlrechts der Konstruktion des Art. 20 II GG widerspricht und daher zumindest im Bund unzulässig ist. Dem Ziel der angemessenen Beteiligung aller Rechtsunterworfenen am demokratischen Prozess ist vielmehr durch ein repräsentationsideales Einbürgerungsrecht Rechnung zu tragen. Die Gesetzgebung für beide Materien liegt beim Bund (Art. 38 III GG für das Wahlrecht, Art. 73 I Nr. 2 GG für das Staatsangehörigkeitsrecht).

Man kann angesichts exterritorialer Wirkungen des deutschen Rechts auch fragen, ob die Anknüpfung an den Aufenthalt im Inland ein sinnvolles Anknüpfungskriterium für die Erlangung der Staatsbürgerschaft ist. Angesichts des nur auf das eigene Territorium bezogenen, theoretisch universellen Geltungsanspruchs des staatlichen Rechts („Souveränität“) ist eine solche Anknüpfung jedenfalls nicht systemwidrig.

Geht es um die inneren Fragen des Wahlrechts, also seiner Ausgestaltung im Rahmen der durch Art. 20 II GG gezogenen Grenzen, spielt nur der Bezug auf das Volk eine Rolle. Der Art. 20 II GG erfordert also ein Wahlrecht, welches dem Volk einen möglichst wirksamen Zugriff auf die Besetzung der staatlichen Institutionen und ihr Wirken – vor allem Rechtssetzung und Rechtsanwendung – ermöglicht.

Da Art. 20 GG von der so genannten „Ewigkeitsklausel“ des Art. 79 III GG umfasst ist, kann die nähere Ausgestaltung des Wahlrechts durch Verfassungsrecht seinerseits verfassungswidrig sein („verfassungswidriges Verfassungsrecht“). Dies ist der Fall, wenn die Ausgestaltung des Wahlrechts den Kern der Volkssouveränität verletzt.

In den Fällen, wo die Ausgestaltung der Volkssouveränität durch weiteres Verfassungsrecht – vor allem Art. 38 GG – sich als mit Art. 20 II GG vereinbar darstellt, können Ausgestaltungen des Wahlrechts im einfachen Recht – das heißt vor allem im BWahlG – wiederum sowohl gegen Art. 38 GG als auch gegen Art. 20 II GG verstoßen. Dabei muss jeweils zwischen Anforderungen unterschieden werden, die unmittelbar aus Art. 20 II GG folgen, und solchen Anforderungen, die sich nur aus Art. 38 GG ergeben.

B. Internationale Bezüge

Examenswissen: Das Wahlrecht ist leicht dem inneren Organisationsbereich des Staates zuzuordnen, in dem internationale Vorgaben meist nur eine geringe Rolle spielen. Das heißt aber nicht, dass das Internationale Recht keine Vorgaben für die Durchführung der Wahlen im Inland machen würde. Deutschland hat verschiedene internationale Verträge menschenrechtlichen Charakters ratifiziert, die verpflichtende Bestimmungen für die Ausgestaltung des Wahlrechts enthalten.

So verpflichtet etwa Art. 3 des (ersten) Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention Deutschland „to hold free elections at reasonable intervals by secret ballot, under conditions which will ensure the free expression of the opinion of the people in the choice of the legislature.“ Aus dieser Vorschrift scheinen zunächst weniger strenge Anforderungen zu folgen als aus Art. 38 I 1 GG, allerdings gibt es eine umfangreiche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, welche die Anforderungen der Bestimmung näher ausgestaltet und in Deutschland auch bei der Auslegung und Anwendung des Verfassungsrechts beachtlich ist.

Ähnlich bestimmt Art. 25 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte: „Every citizen shall have the right and the opportunity, without any of the distinctions mentioned in article 2 and without unreasonable restrictions: (a) To take part in the conduct of public affairs, directly or through freely chosen representatives; (b) To vote and to be elected at genuine periodic elections which shall be by universal and equal suffrage and shall be held by secret ballot, guaranteeing the free expression of the will of the electors; […].“ Damit gibt es auch außerhalb des regionalen Regimes der EMRK verbindliches Völkerrecht, welches sich zu innerstaatlichen Wahlen verhält und bei der Ausgestaltung des Wahlrechts zu beachten ist. Die Bedeutung beider Vorschriften ist aufgrund der weitergehenden verfassungsrechtlichen Anforderungen in Deutschland bisher gering geblieben.

C. Wahlsystem

Zwischen den verschiedenen Wahlsystemtypen (I.) wurde sich in Deutschland für ein Verhältniswahlsystem mit Personenwahlelementen entschieden (II.).

I. Wahlsysteme

Wahlsysteme sind im Einzelnen so vielfältig wie zu wählende Gremien (selbst die deutschen Landtagswahlsysteme unterscheiden sich zum Teil erheblich), lassen sich aber – trotz der damit verbundenen Ungenauigkeiten – grob in zwei große Gruppen unterteilen: Verhältniswahlsysteme (Proporzsysteme) und Mehrheitswahlsysteme (Majorzsysteme).

Ihnen werden im Allgemeinen verschiedene Vor- und Nachteile zugeschrieben: So begünstigen Mehrheitswahlsysteme in Einerwahlkreisen tendenziell die Herausbildung eines Zwei-Parteien-Systems, welches aufgrund seiner stabilen Mehrheiten nur selten träge Kompromisse nötig macht. Als demokratisch nachteilig wird hingegen wahrgenommen, dass durch das „Winner-Takes-It-All-Prinzip“ ein beträchtlicher Teil der Stimmen „verfällt“ und somit keinen Einfluss auf die Zusammensetzung des Parlaments hat. Dadurch ist auch die angemessene Vertretung gesellschaftlicher Minderheiten nur schwierig möglich. Verhältniswahlsysteme begünstigten die Herausbildung von Mehrparteiensystemen mit einer differenzierten Interessenvertretung im Parlament. Dadurch werden Minderheiten tendenziell besser repräsentiert und im Allgemeinen die politische Pluralität der Bevölkerung besser abgebildet als in Mehrheitswahlsystemen. Nachteilig kann sich auswirken, dass solche Systeme in der Regel die Bildung von mehr oder weniger stabilen Koalitionen aus mehreren Parteien erfordern, deren Arbeitsweise aufgrund der notwendigen Kompromissfindung schwerfälliger ist. Zudem kann es zu Situationen kommen, in denen bestimmte Partikularinteressengruppen Entscheidungen blockieren können.

„Reinformen“ dieser verschiedenen Wahlsystemtypen gibt es praktisch nirgends, und diese Grobkategorisierung verschleiert, dass sich selbst Systeme der gleichen Gruppe im Detail ganz erheblich unterscheiden können. Das Verhältnis des zu wählenden Parlaments zu anderen Staatsorganen (gibt es eine:n direkt gewählte:n Präsidenten:in? Gibt es eine zweite Parlamentskammer? Wie verteilen sich die Kompetenzen?), der Staatsaufbau (föderalistisch/unitarisch?) und weitere bedeutsame Faktoren (Wie werden verschiedene Sprachgruppen oder nationale Minderheiten repräsentiert? Welche Rolle sollte politischen Parteien zukommen?) beeinflussen die konkrete Ausgestaltung des einzelnen Wahlsystems.

II. Das deutsche Wahlsystem

Die wichtigste Erkenntnis bezüglich des Grundgesetzes lautet, dass weder Art. 20 I, II GG noch Art. 38 I 1 GG ein bestimmtes Wahlsystem vorgeben. Die plurale Demokratie strebt nur nach Repräsentationsidealität – konkrete Anforderungen für das Wahlsystem lassen sich daraus selbst (oder angesichts der Vielfalt gerade) im Systemvergleich mit anderen Demokratien kaum ableiten. Das BVerfG fordert allerdings, dass das Wahlrecht systematisch folgerichtig ausgestaltet sein muss. Das bedeutet, dass die Entscheidung für ein Wahlsystem sich konsequent in den einzelnen Regelungen niederschlagen muss. Dadurch kann tendenziell ein strengerer Maßstab folgen, als er unmittelbar aus den verfassungsrechtlichen Bestimmungen folgen würde.

Beispiel: Die Gleichheit der Wahl verdichtet sich durch die Entscheidung für die Verhältniswahl in der Unterscheidung von Zählwert- und Erfolgswertgleichheit (s.u.). So kommt die Dominanz der Zweitstimme bei der Bundestagswahl zustande: Das Verhältnis der Zweitstimmen muss selbst dann die verhältnismäßige Zusammensetzung des Bundestags vorbestimmen, wenn einer Partei nach gewonnen Wahlkreisen mehr Sitze zuständen, als ihr Zweitstimmenanteil rechtfertigen würde („Überhangmandate“). Die Lösung besteht darin, den anderen Parteien so lange weitere Mandate zuzuteilen, bis das Verhältnis im Ergebnis wieder stimmt („Ausgleichsmandate“).

In Deutschland ist für die Wahl zum Bundestag – durch einfaches Recht, vor allem das Bundeswahlgesetz (BWahlG) und die Bundeswahlordnung (BWO) – im Grunde ein Verhältniswahlrecht etabliert (§ 1 I BWahlG). Das heißt, dass das Verhältnis der für die Parteien abgegebenen Stimmen (Zweitstimmen) grundsätzlich das Verhältnis der Fraktionsstärken im Bundestag festlegt. Daneben hat das Bundestagswahlsystem aber auch ein personales Element: Zusätzlich zur parteibezogenen Zweitstimme können die Wählenden auch eine:n Abgeordnete:n in ihrem jeweiligen Bundestagswahlkreis per (einfacher) Mehrheitswahl bestimmen (Erststimme).

Eine Besonderheit des deutschen Wahlsystems stellt dabei die enge Verknüpfung zwischen Erst- und Zweitstimme und die daraus resultierende Komplexität des Systems dar. In einem Wahlsystem, das vorsieht, dass Abgeordnete sowohl proportional über Listen als auch per Mehrheitswahl in Wahlkreisen gewählt werden können, wäre es denkbar, völlig getrennt voneinander einen bestimmten Anteil der Sitze im Parlament über den einen, den anderen Anteil über den anderen Wahlmodus zu bestimmen (sog. Grabenwahlrecht). Stattdessen hat man sich in Deutschland dazu entschieden, eine Verknüpfung beider Stimmen bei einer Dominanz der Verhältnisstimme vorzunehmen. Deshalb spricht man auch von einer personalisierten Verhältniswahl. Diese Verknüpfung äußert sich darin, dass der Zweitstimmenanteil den Sitzanteil im Bundestag endgültig vorschreibt und von diesem Kontingent zunächst die durch Erstimmenmehrheiten in Wahlkreisen gewonnenen Mandate besetzt werden. Bezüglich der Wahlkreise regelt § 5 BWahlG noch simpel, dass der:die Bewerber:in mit einfacher Stimmenmehrheit das Mandat erlangt. Die Regelung des § 6 BWahlG, der die Sitzverteilung nach der Verhältnisstimme vorschreibt, ist hingegen ob seiner Komplexität inklusive zahlreicher interner und externer Verweise für seine Regelungstechnik berüchtigt. Das liegt auch daran, dass durch das Landeslistensystem eine weitere, föderale Komplexitätsebene eingezogen ist.

D. Wahlrechtsgrundsätze

Die Anforderungen des Art. 20 II GG werden durch die Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 I 1 GG verdichtet: „Die Abgeordneten des Deutschen Bundestages werden in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt.“

Die Wahlrechtsgrundsätze betreffen ihrer Formulierung nach in erster Linie das aktive Wahlrecht. Für das passive Wahlrecht spielen sie allerdings in zum Teil modifizierter Form ebenfalls eine Rolle. Dabei ist zu bedenken, dass im Bereich des passiven Wahlrechts die politischen Parteien durch ihr Monopol auf die Kandidierendenauswahl für die Listenaufstellung eine gewichtigere Rolle haben. In diesem Wahlvorschlagsverfahren gelten die Wahlrechtsgrundsätze nur abgeschwächt und sind zudem mit der Parteienfreiheit des Art. 21 I GG in Einklang zu bringen. Insofern ergeben sich dort häufig andere und in der Tendenz weniger strenge Anforderungen, als das bei der Primärfunktion der Wahlrechtsgrundsätze für das aktive Wahlrecht der Fall ist.

Die Wahlrechtsgrundsätze erscheinen in Art. 38 I GG gleichgewichtig. Es ist allerdings zu bedenken, dass einige der Wahlrechtsgrundsätze schon in Art. 20 II GG notwendig verankert sind, während das bei anderen nicht oder nicht in vollem Umfang der Fall ist und/oder sie der Gewährleistung der so verankerten Grundsätze dienen („dienende Grundsätze“). Dadurch ergibt sich in der Ausgestaltung des einfachen Wahlrechts, die häufig in der Balance gegenläufiger Wahlrechtsgrundsätze besteht, eine Tendenz des höheren Gewichts derjenigen Wahlrechtsgrundsätze, die näher an Art. 20 II GG liegen.

I. Allgemeinheit

Ein solcher Wahlrechtsgrundsatz ist die Allgemeinheit der Wahl. Dieser Grundsatz gebietet, dass alle Bürger:innen das aktive Wahlrecht innehaben. Das ergibt sich schon aus Art. 20 II GG: Wenn alle Staatsgewalt vom Volke ausgehen soll, kann damit in der modernen Massendemokratie nur das gesamte Volk, also die Gesamtheit der Staatsbürger:innen, gemeint sein. Daraus lassen sich mehrere Schlüsse ziehen: Wahlrechtsausschlüsse sind selbst dann nicht unbedingt zulässig, wenn sie im Verfassungsrecht geregelt sind.

Beispiel: Art. 38 II Var. 1 GG begrenzt das aktive Wahlrecht auf Über-18-Jährige. Das ist kein Eingriff in, sondern eine Ausnahme von Art. 38 I 1 GG auf gleicher rechtlicher Rangebene. Deshalb kommt bezüglich Art. 38 II Var. 1 GG nur ein Verstoß gegen das Prinzip der Volkssouveränität des Art. 20 II GG selbst in Betracht. Die untere Begrenzung der Wahlberechtigung wird in der Rechtsprechung des BVerfG mit knapper Begründung durchgängig als zulässig angesehen.

Weiterführendes Wissen

Das ist nicht überzeugend. Das BVerfG verweist immer wieder auf die Maßstabsformulierung, dass Einschränkungen der Wahlallgemeinheit nur durch zwingende Gründe gerechtfertigt werden können. Ein solcher Grund sei dann gegeben, „wenn bei einer bestimmten Personengruppe davon auszugehen ist, dass die Möglichkeit der Teilnahme am Kommunikationsprozess zwischen Volk und Staatsorganen nicht in hinreichendem Maße besteht.“ Ob sich dieser Schluss bei den Unter-18-Jährigen pauschal aufrechterhalten lässt, ist höchst fragwürdig.

Pauschale Wahlrechtsausschlüsse bestimmter Gruppen im einfachen Recht sind tendenziell unzulässig. Sie können nur durch zwingende Gründe gerechtfertigt werden.

Beispiel: So war es unzulässig, dass das BWahlG bis 2019 die Personengruppen der Betreuten und der wegen Schuldunfähigkeit im Maßregelvollzug befindlichen Personen pauschal vom Wahlrecht ausschloss. Es fehlt hier an einem zwingenden Grund, der gleichermaßen auf alle Angehörigen der betroffenen Gruppe zuträfe.

Die einzige Gruppe, die demnach noch pauschal einfachgesetzlich das aktive Wahlrecht zum deutschen Bundestag nicht besitzt, bilden gemäß § 12 II BWahlG die im Ausland geborenen oder lange Zeit dort lebenden Deutschen (Auslandsdeutschen), die auch keine sonstige enge Verbindung zum Inland haben. Diese Regelung wird unter dem Gesichtspunkt der Teilnahme am öffentlichen Willensbildungsprozess für verfassungsgemäß gehalten. Ob das angesichts der Bedeutung der Staatsbürgerschaft für die Teilnahme an Rechtssystemen überhaupt und den modernen Kommunikationsmöglichkeiten zutrifft, erscheint fraglich.

Ermächtigungen zu individuellen Wahlrechtsausschlüssen können ebenfalls nur durch Gründe erheblichen verfassungsrechtlichen Gewichts gerechtfertigt werden; sie sind im Lichte des Demokratieprinzips restriktiv auszulegen.

Beispiel: Gemäß § 45 V StGB kann, wenn besondere Strafnormen das zulassen, Verurteilten für die Dauer von zwei bis fünf Jahren das aktive Wahlrecht aberkannt werden. Diese besonderen Strafnormen sind vor allem die des staatsschützenden Strafrechts wie etwa Hochverrat und Amtsdelikte. Für das passive Wahlrecht besteht in § 45 II StGB eine ähnliche Regelung. Hier gibt es aber zusätzlich die Besonderheit, dass bei der Verurteilung wegen eines Verbrechens (§ 12 I StGB) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr gemäß § 45 I StGB kraft Gesetzes für fünf Jahre der Verlust des passiven Wahlrechts eintritt.

Die passive Seite der Allgemeinheit der Wahl unterliegt in mehrerlei Hinsicht weitergehenden Beschränkungen: So erlaubt Art. 137 I GG, die Angehörigen des öffentlichen Dienstes vom passiven Wahlrecht auszuschließen und Art. 38 II Var. 2 GG überlässt die Festlegung des passiven Wahlalters dem einfachen Gesetzgeber, indem die Norm an die Volljährigkeit anknüpft. Auch im Bereich der Teilnahme von Parteien sind bestimmte Beschränkungen, etwa Unterschriftenquoren, möglich und zulässig.

II. Unmittelbarkeit

Die Unmittelbarkeit der Wahl, die es erfordert, dass ohne Zwischenschritte aus dem Wahlakt die Zusammensetzung des gewählten Gremiums folgt, zählt nicht zu den aus Art. 20 II GG unmittelbar folgenden Wahlrechtsgrundsätzen. Zwar setzt das Erfordernis der Rückbindung der Staatsgewalt an das Volk auch hier Grenzen, ein mehrstufiges Wahlsystem widerspricht aber nicht zwangsläufig dem Demokratieprinzip. Ohne eine Änderung des Art. 38 I GG bleibt natürlich ein mittelbares Wahlrecht für den Bundestag ausgeschlossen.

Beispiel: Eine Listenaufstellung durch Parteien, wie sie das Bundestagswahlsystem vorsieht, ist nur deshalb mit Art. 38 I GG vereinbar, da im Zeitpunkt der Wahl die Listenzusammensetzung unabänderlich feststeht und die Parteien im Nachhinein nicht mehr eingreifen können.

III. Freiheit

Die Freiheit der Wahl ist schlechthin konstitutiv für eine demokratische Wahl. Schon begrifflich handelt es sich nicht um eine Wahl, wenn der Wahlakt nicht frei erfolgt. Die Freiheit der Wahl wird verstanden als die Notwendigkeit, die Wahlentscheidung frei von äußerem – vor allem staatlichen – Zwang treffen zu können. Offensichtliche Verstöße sind Bestrafungen oder Ächtungen bestimmter Wahlentscheidungen durch staatliche Stellen. Es gibt aber auch Grenzfälle.

Beispiel: Nach verbreiteter Auffassung wäre eine Wahlpflicht als nicht zu rechtfertigender Eingriff in die Freiheit der Wahl (verstanden als negative Freiheit, nicht zu wählen) verfassungswidrig. Andere argumentieren hingegen, die Freiheit der Wahl umfasse schon kein Recht, nicht bewusst eine Wahl treffen zu müssen, weswegen eine Wahlpflicht nur an anderen Positionen wie der Meinungsfreiheit zu messen sei.

Unter bestimmten Umständen ergibt sich aus der Freiheit der Wahl eine Pflicht des Staates, äußeren Zwang durch Dritte abzuwenden.

Beispiel: Der Versuch der Beeinflussung der Wahl durch Drohungen privater Arbeitgeber gegenüber ihren Angestellten ist ein Verstoß gegen die Freiheit der Wahl und staatlich zu sanktionieren.

Aus der Freiheit der Wahl folgt auch, dass es tatsächliche Auswahlmöglichkeiten geben muss, sodass etwa ein Einparteiensystem nicht zulässig wäre. Es ist schlüssig, insoweit weitgehende Pflichten der staatlichen Stellen zur Förderung einer pluralen Öffentlichkeit anzunehmen, um Vereinheitlichungstendenzen vorzubeugen.

IV. Gleichheit

Die Wahlrechtsgleichheit ist der komplizierteste und umstrittenste Wahlrechtsgrundsatz. Das liegt auch daran, dass unklar ist, wie streng die Anforderungen sind, die Art. 20 II GG an die Gleichheit der Wahl stellt. Sicher ist, dass die Gleichheit der Bürger:innen eines der Fundamente moderner rechtsstaatlicher Demokratien ist. Daraus folgt nach Ansicht des BVerfG das Gebot streng formaler Stimmgleichheit: Jeder wahlberechtigte Person hat das gleiche zahlenmäßige Stimmrecht zuzustehen („One person, one vote“ – Zählwertgleichheit). Im Verhältniswahlsystem muss außerdem jede Stimme den gleichen Einfluss auf die Zusammensetzung des Bundestages haben (Erfolgswertgleichheit). Aufgrund der strengen Formalität des wahlrechtlichen Gleichheitssatzes sind Einschränkungen nur aus zwingenden Gründen zulässig.

Beispiel: Den gravierendsten gegenwärtigen Eingriff in die Gleichheit der Wahl stellt die 5%-Hürde des § 6 III 1 Var. 1 BWahlG dar. Durch diese Regelung bleiben bei der Zusammensetzung des Bundestages alle Stimmen für Parteien unberücksichtigt, die nicht mindestens 5% der Zweitstimmen errungen haben. Ein Eingriff in die Zählwertgleichheit ist damit nicht gegeben. Der Eingriff betrifft die Erfolgswertgleichheit, da alle so nicht berücksichtigten Stimmen keinen Einfluss mehr auf die Zusammensetzung des Bundestages und damit keinen Erfolgswert mehr haben. Das BVerfG hält 5%-Hürden bei der Wahl des Bundestages und der Landesparlamente – anders als eine 7,5%-Hürde – für gerechtfertigt. Der für die Rechtfertigung einer Beschränkung notwendige „zwingende Grund“ ergibt sich nach dem BVerfG aus der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Parlaments. Hier ist allerdings schon fraglich, ob dazu die 5%-Hürde überhaupt ein geeignetes Mittel darstellt. Das BVerfG stellt in seiner Entscheidung auf ältere Urteile ab, die die 5%-Hürde unter dem Gesichtspunkt der Verhinderung der Zersplitterung der Parteienlandschaft für zulässig gehalten hatten. Der Begriff der Zersplitterung beziehungsweise der Splitterpartei ist in der Rechtsprechung nie vernünftig konturiert wurden und wurde in Folge auch aufgegeben. An seine Stelle ist die „Funktionsfähigkeit“ des zu wählenden Organs getreten. Allerdings bildet auch dieser Begriff keinen hinreichend präzisen Maßstab für eine Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung im Bereich der Gleichheit der Wahl. Das zeigt sich auch an den Entscheidungen bezüglich anderer Organe als des Bundestages: Für die Wahlen der deutschen Abgeordneten im Europäischen Parlament hielt das BVerfG zunächst eine 5%-, dann eine 3%-Hürde für verfassungswidrig (dazu auch unten), ebenso wie es bei Kommunalwahlen eine 5%-Hürde ablehnte.

Beispiel: Als Alternative zur 5%-Hürde hat die Grundmandatsklausel des § 6 III 1 Var. 2 BWahlG ebenfalls die Aufmerksamkeit des BVerfG erfordert. Sie regelt, dass solche Parteien, die mindestens drei Direktmandate erringen, ebenfalls an der proportionalen Sitzverteilung nach Zweitstimmen teilnehmen (und damit in der Regel wesentlich mehr Mandate als die drei gewonnenen Direktmandate erhalten). Auch diese Regelung behandelt unterschiedliche Parteien ungleich und stellt damit einen Eingriff in die Wahlrechtsgleichheit dar. Nach Ansicht des BVerfG ist diese Ungleichbehandlung aber gerechtfertigt, da eine Partei mit drei errungenen Direktmandaten ausreichendes politisches Gewicht besitze und die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Parlaments als gegenläufige Verfassungsposition auch nicht beeinträchtige. Die Vorschrift hat immer wieder praktische Bedeutung: Bei der Bundestagswahl 2021 erreichte etwa die Partei Die Linke nur 4,9% der Zweitstimmen, gewann aber zwei Berliner und einen Leipziger Wahlkreis, sodass sie wegen der Grundmandatsklausel an der proportionalen Sitzzuteilung teilnahm und so insgesamt 39 Sitze im Bundestag erhielt.

V. Geheimheit

Die Geheimheit der Wahl ist durch Art. 20 II GG nicht zwingend vorgeschrieben. Vielmehr hat sie dienende Funktion: Die Geheimheit der Wahl dient dazu, die Freiheit der Wahl nach außen hin abzusichern. Indem es die Geheimheit der Wahl verbietet, einen Wahlvorgang zu schaffen, der es den Wählenden ermöglicht, ihre Stimmabgabe Dritten gegenüber zu beweisen, sichert sie die Zwangsfreiheit der Wahl.

Beispiel: Als Problem hat sich bei den letzten Wahlen die ständige Verfügbarkeit von Kameras durch Smartphones gezeigt. Dadurch werden Wählende in die Lage versetzt, ihre Stimmabgabe nach außen zu beweisen. Durch verschiedene Verbote (vgl. § 56 II 2 BWO) und Appelle wird versucht, dem Problem zu begegnen. Hier kann sich nicht darauf zurückgezogen werden, dass die Wählenden ihren Stimmzettel freiwillig zur Schau stellen: Die Geheimheit zielt zum Schutz der Wahlintegrität insgesamt gerade darauf ab, allen Wählenden den Beweis ihrer eigenen Stimmabgabe von vornherein unmöglich zu machen.

VI. Öffentlichkeit

Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl ist nicht in Art. 38 I 1 GG enthalten, sondern wurde durch das BVerfG entwickelt und insbesondere in dessen Rechtsprechung zu Wahlgeräten näher ausgestaltet. Diesem Urteil zu Folge gebietet der Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl, dass alle Wählenden „die zentralen Schritte der Wahl ohne besondere technische Vorkenntnisse zuverlässig nachvollziehen und verstehen können“ müssen. Damit hat das Gericht für das Wahlverfahren das Erfordernis einer Ende-zu-Ende-Laienkontrolle statuiert.

Beispiel: Im Nachgang der Entscheidung wurde von den meisten Kommentierenden die Einführung einer Wahlmöglichkeit über das Internet für unvereinbar mit dem Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl im Verständnis der Wahlgeräteentscheidung gehalten.

VII. Wahlrechtsgrundsätze im Verhältnis

Wahlrechtsgrundsätze können untereinander zum Ausgleich zu bringen sein. Besonders anspruchsvolle Fragestellungen ergeben sich aber daraus, wenn sie mit dem Demokratieprinzip selbst (1.) oder mit anderen verfassungsrechtlichen Vorgaben (2.) in Konflikt geraten.

1. Innerhalb des Demokratieprinzips

Da Wahlen bestimmte demokratische Funktionen haben, können sich aus der Förderung dieser Funktionen – und damit aus dem Demokratieprinzip – Möglichkeiten ergeben, die Wahlrechtsgrundsätze einzuschränken.

Beispiel: Die Förderung der Wahlbeteiligung stärkt die Legitimationswirkung von Wahlen und dient damit dem Demokratieprinzip. Die Ausweitung der Möglichkeit zur Briefwahl kann daher, sofern sie die Wahlbeteiligung zu steigern in der Lage ist, gerechtfertigt sein, obwohl diese Wahlmethode die Öffentlichkeit der Wahl nicht gleichermaßen gewährleistet wie die herkömmliche Urnenwahl – die Wählenden können den ordnungsgemäßen Gang ihrer Stimme ja nicht durchgängig nachvollziehen. Das BVerfG geht in diesen Fällen davon aus, dass durch die Steigerung der Wahlbeteiligung die Allgemeinheit der Wahl gefördert würde.

Weiterführendes Wissen

Das ist zumindest widerprüchlich, da sich die Allgemeinheit der Wahl nach herkömmlicher Lesart auch des Gerichts selbst auf das Innehaben der Wahlberechtigung im Verhältnis zur Gesamtheit der Staatsbürger:innen bezieht (s.o.) und nicht auf die Teilnahme der Wahlberechtigten an der Wahl.

2. Außerhalb des Demokratieprinzips

Auch andere Verfassungspositionen können mit den Wahlrechtsgrundsätzen in Konflikt geraten, sodass die Gesetzgebung aufgerufen ist, die Positionen zu einem Ausgleich zu bringen.

Beispiel: Art. 3 II 2 GG verlangt nicht nur, Frauen und Männer rechtlich gleich zu behandeln (das regelt Art. 3 II 1 GG). Die Norm verpflichtet die staatlichen Organe auch dazu, trotz rechtlicher Gleichstellung weiterhin bestehende tatsächliche Nachteile, die Frauen gegenüber Männern haben, durch angemessene Maßnahmen zu bekämpfen. Ein solcher Gleichstellungsnachteil lässt sich im nach wie vor gleichbleibend geringen Frauenanteil unter den Bundestagsabgeordneten erblicken. Eine von verschiedenen Bundesländern erprobte Maßnahme zur Bekämpfung dieses Problems sind Paritäts-Regelungen. Diese Regelungen in den Wahlgesetzen verpflichten Parteien im Wahlvorschlagsverfahren, jeden zweiten Listenplatz einer Frau vorzubehalten. Darin ist u.a. ein Eingriff in die passive Wahlrechtsgleichheit jener Wahlbewerber zu erblicken, die sich wegen der Regelung nicht mehr auf diese Listenplätze bewerben können.

Diese Konstellationen werfen verschiedenen bedeutsame und umstrittene Probleme auf, u.a. die Reichweite der Parteienfreiheit des Art. 21 I GG im Wahlvorschlagsverfahren, die Bindungswirkung der Wahlrechtsgrundsätze im Wahlvorschlagsverfahren, die ja durch nicht-staatliche Organe (die Parteien) durchgeführt werden sowie der Inhalt der passiven Wahlrechtsgrundsätze. Aus diesen Fällen lassen sich daher leicht anspruchsvolle Klausursachverhalte erstellen. Die Urteile der Landesverfassungsgerichte werden dieser Komplexität nicht immer gerecht.

Von den gegen diese Regelungen angerufenen Landesverfassungsgerichten in Brandenburg und Thüringen wurden die jeweiligen Paritäts-Regelungen jeweils mit unterschiedlicher Argumentation für verfassungswidrig erklärt, wobei das VfGBbg einen Verstoß gegen „Parteienfreiheit, Wahlvorschlagsfreiheit und Chancengleichheit der politischen Parteien“ und der ThVerfGH daneben einen Verstoß gegen die Grundsätze der Freiheit und Gleichheit der Wahl annahm. Um die Entscheidungen gab es eine lebendige wissenschaftliche Diskussion und im Falle der Entscheidung in Thüringen wurden sogar zwei Sondervoten dreier Richter:innen gegen die Entscheidungsmehrheit abgegeben. Das BVerfG hat sich in materieller Hinsicht noch nicht mit Paritäts-Regelungen befasst, sondern nur festgestellt, dass eine Verpflichtung zum Erlass solcher Regelungen nicht besteht.

D. EU-Wahlrecht, Landeswahlrecht, Kommunalwahlrecht

Neben der Bundestagswahl gibt es noch andere Wahlen, für die grundgesetzliche Vorgaben bedeutsam sind. Dabei ist festzuhalten, dass sich die Anforderungen des Art. 38 I 1 GG nicht eins zu eins auf andere Wahlen übertragen lassen, da sie sich nur auf die Bundestagswahl beziehen. Für die Wahlen auf den anderen Ebenen sind vielmehr jeweils eigene Vorgaben und Homogenitätsklauseln zu bedenken.

I. Wahlrecht zum Europäischen Parlament

Gemäß Art. 10 I EUV ist die Europäische Union als repräsentative Demokratie organisiert, was sich vor allem darin äußert, dass die Unionsbürger:innen durch die Wahl des Europäischen Parlaments unmittelbar an dessen Willensbildung teilhaben (Art. 10 II 1 EUV).

Examenswissen: Art. 14 II, III EUV enthalten die konkreten primärrechtlichen Vorgaben für die Wahl des Europäischen Parlaments: Demnach setzt sich das Parlament aus maximal 750 Abgeordneten zusammen. Diese werden gemäß Art. 14 II UAbs. 1 S. 2, 3 EUV nach dem Prinzip der degressiven Proportionalität auf die Mitgliedstaaten verteilt: Jeder Mitgliedsstaat erhält mindestens sechs und maximal 96 Sitze. Das führt dazu, dass die kleinsten Mitgliedstaaten in Hinblick auf ihre Einwohner:innenzahl über-, die größten unterrepräsentiert sind. Eine vergleichbare Regelung gibt es in Art. 51 II GG für die Zusammensetzung des Bundesrats. Die Regelung im EUV hat den Zweck, die angemessene Repräsentation auch der kleinsten Mitgliedstaaten zu gewährleisten.

Die Wahlberechtigung für die Wahl zum Europäischen Parlament knüpft an das Innehaben der Unionsbürgerschaft an (Art. 14 II UAbs. 1 S. 1 EUV), die wiederum an die Staatsbürgerschaft eines Mitgliedsstaates anknüpft (Art. 9 S. 3 EUV/Art. 20 I 2 AEUV). Unionsbürger:innen können dabei ihr Wahlrecht auch in ihrem Wohnsitzstaat ausüben (Art. 20 II Bst. b AEUV/Art. 39 I GRCh).

Art. 14 III EUV legt die Wahlperiode fest (fünf Jahre) und enthält einen dem Art. 38 I 1 GG vergleichbaren Katalog an Wahlrechtsgrundsätzen, wobei der Grundsatz der Gleichheit der Wahl fehlt (wortgleich: Art. 39 II GRCh). Das liegt an der bereits erwähnten Zusammensetzung des Parlaments nach dem Grundsatz der degressiven Proportionalität, wodurch die Gleichheit der Wahl zumindest im Sinne der Erfolgswertgleichheit der Stimmen (s.o.) nicht gewährleistet werden kann.

Konkretisiert werden die Vorgaben des Primärrechts durch den Direktwahlakt (DWA), der insbesondere die Verhältniswahl festschreibt (Art. 1 I DWA). Die weitere Ausgestaltung überlässt Art. 8 DWA ausdrücklich den Mitgliedstaaten für ihr jeweils zu wählendes Abgeordnetenkontingent. Das Recht der Wahl zum Europäischen Parlament ist daher zu einem beträchtlichen Teil nationales Recht, welches sich zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten zum Teil erheblich unterscheidet. Deutschland hat dafür verschiedene Vorschriften erlassen, von denen das Europawahlgesetz (EuWG) die wichtigsten Regelungen enthält. In Deutschland werden die EU-Abgeordneten nach dem System der geschlossenen Listenwahl gewählt (§ 1 EuWG). Die Wählenden haben also nur eine Stimme. Eine wichtige Besonderheit des deutschen EU-Wahlrechts ist, dass anders als bei der Bundestagswahl das Wahlalter nur einfachgesetzlich festgelegt ist (§ 6 I Nr. 1, III Nr. 1 EuWG). Ansonsten ähnelt das Wahlverfahren und die einzelnen Bestimmungen dem BWahlG, auf welches in vielen Vorschriften des EuWG ohnehin verwiesen wird.

Das BVerfG hat eine 3- bzw. 5%-Hürde bei den Wahlen zum Europäischen Parlament für nicht mit dem Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit vereinbar gehalten. Daran änderte auch die Klausel des Art. 3 DWA, welche eine solche Hürde erlaubt, nichts, da sie strengeren nationalen Maßstäben für die Rechtfertigung einer solchen Maßnahme wegen der Öffnungsklausel des Art. 8 DWA nicht entgegensteht. Dabei ist zu bedenken, dass im Europawahlrecht der Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit nicht aus Art. 38 I 1 GG folgt. Das Gericht griff deswegen auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG zurück. Da die neuere Rechtsprechung des BVerfG zumindest im Bereich der Verfassungsbeschwerde auch die GRCh-Rechte zum Prüfungsmaßstab des Gerichts erhoben hat, würde es in zukünftigen Entscheidungen womöglich unmittelbar auf Art. 39 II GRCh zurückgreifen.

II. Landes- und Kommunalwahlrecht; Homogenitätsklausel

Die Länder sind in der Ausgestaltung des kommunalen Wahlrechts und des Wahlrechts zu den Landtagen nicht völlig frei. Vielmehr sind ihnen durch die Homogenitätsklausel des Art. 28 I GG verschiedene Vorgaben gemacht.

Examenswissen: Art. 28 I 1 GG enthält dabei die grundsätzliche Vorgabe demokratischer Organisation, überträgt also das Demokratieprinzip des Art. 20 I GG auf die Länder. Art. 28 I 2 GG überträgt die Wahlrechtsgrundsätze auf die Landtags- und Kommunalwahlen. Schließlich ist noch Art. 28 I 3 GG bedeutsam, der in Umsetzung von Art. 20 II lit. b AEUV/Art. 40 GRCh anordnet, dass bei Kommunalwahlen EU-Ausländer:innen das Wahlrecht zu gewähren ist.

Diese Regelungen scheinen zunächst die Anforderungen an die Wahlrechtsgesetzgebung des Bundes und der Länder weitgehend zu harmonisieren. Im Einzelfall können sie dennoch die Frage aufwerfen, wie weit diese Harmonisierungsanforderungen reichen. Als besonders umstritten haben sich dabei Versuche erwiesen, das Landes- oder Kommunalwahlrecht auf Nicht-Deutsche auszuweiten.

Beispiel: Die Gesetzgebung Bremens versuchte, auch Menschen aus dem EU-Ausland das Bürgerschaftswahlrecht zu gewähren, und scheiterte damit vor dem Staatsgerichtshof, der sich auf die Homogenitätsklausel des Art. 28 I 1, 2 GG stützte. Einzelne Bundesländer haben in der Vergangenheit versucht, auch Menschen aus dem Nicht-EU-Ausland das Wählen in den Kommunen zu ermöglichen. Die zuständigen Verfassungsgerichte haben diese Versuche jeweils in Hinblick auf die Homogenitätsklausel des Art. 28 I 1, 2 GG für unzulässig gehalten.

Der Kern der Frage, ob solche Erweiterungen der Wahlberechtigung über die herkömmlichen Beschränkungen hinaus zulässig sind, lässt sich letztlich auf die Auslegung des Begriffs des Volkes in Art. 28 I 2 GG zurückführen. Kann dieser Begriff in Art. 28 I 2 GG anders verstanden werden als in Art. 20 II 1, 2 GG? Das BVerfG geht unter Betonung der historischen Auslegung davon aus, dass der Begriff des Volkes in den modernen deutschen Verfassungen stets nur deutsche Staatsangehörige gemeint habe. Auch sei Art. 28 I 2 GG nicht als Mindestgewährleistung zu verstehen, die es den Ländern ermöglichen würde, darüber hinaus weiteren Personengruppen das Wahlrecht zu gewähren. Damit sei dann eine Ausdehnung des Kommunalwahl- bzw. Landeswahlrechts auf Nicht-Deutsche unzulässig.

Weiterführendes Wissen

Das ist aus mehreren Gründen kritikwürdig. Zunächst ist festzuhalten, dass diese Rechtsprechung zu einem Gleichlauf des Volksbegriffs in Art. 20 II GG und Art. 28 I 2 GG führt, obwohl beide Normen völlig unterschiedliche Zielrichtungen haben: Während die eine in der Verfassung des Bundes Regeln für die demokratische Legitimation der Bundesverfassungsorgane aufstellt, ist die andere nach außen auf die in ihrer Eigenstaatlichkeit zu respektierenden Länder gerichtet. Zwar strebt der Bundesstaat in gewissem Maße nach Gleichförmigkeit. Unbestimmte Rechtsbegriffe sollten im Bundestaat allerdings föderalismusfreundlich ausgelegt werden, um Raum für Unterschiedlichkeit zwischen den Ländern zu lassen. Eine Auslegung, die es den Ländern erlaubte, auch Nicht-Deutschen das Wahlrecht zu gewähren, lässt sich auch damit begründen, dass das Spannungsfeld zwischen Demokratieprinzip und Volkssouveränität (i.S.d. Art. 20 II GG) auf Bundesebene durch das Staatsangehörigkeitsrecht aufgelöst werden kann (s.o.). Eine solche Möglichkeit haben die Länder nicht. Sie können, selbst wenn ein beträchtlicher Teil der vom Landesrecht Betroffenen nicht die deutsche Staatsbürgerschaft besitzt, deshalb nicht wahlberechtigt ist und damit ein Demokratiedefizit besteht, dieses Defizit nicht durch erleichterte Erlangung der Staatsbürgerschaft ausgleichen, da die Kompetenz dazu beim Bund konzentriert ist. Ihnen bleibt nur, durch unmittelbare Verleihung des Wahlrechts zu reagieren. Ihnen diese Möglichkeit zu nehmen, läuft daher dem Demokratieprinzip des Art. 28 I 1 GG zuwieder. Bisweilen wird auch argumentiert, schon das Verständnis des Volkes aus Art. 20 II GG erfordere es, den Volksbegriff in Art. 28 I 2 GG gleich zu verstehen. Denn Art. 20 GG ist von der Ewigkeitsklausel des Art. 79 GG erfasst; eine dem Art. 20 II GG widersprechende Auslegung des Art. 28 I 2 GG unterlaufe daher den unabänderlichen Kern der Verfassung. Dieses Argument überzeugt schon wegen der Existenz des Art. 28 I 3 GG nicht: Würde es sich bei der Anknüpfung der Wahlberechtigung an das Volk tatsächlich um eine Voraussetzung handeln, die unmittelbar aus Art. 20 II GG in die Homogenitätsklausel hineinstrahlen würde, wäre das Kommunalwahlrecht für EU-Ausländer (Art. 23 I 3 GG) verfassungswidriges Verfassungsrecht.

E. Verfahrensfragen

Rund um das Wahlrecht gibt es zwei besondere Verfahrensarten: Die Nichtanerkennungsbeschwerde (Art. 93 I Nr. 4c GG), welche Vereinigungen offensteht, die im Wahlvorbereitungsverfahren nicht als Partei anerkannt wurden sowie die Wahlprüfungsbeschwerde (Art. 41 II GG), welche sich gegen Entscheidungen des Bundestages im Wahlprüfungsverfahren im Nachgang der Wahl richtet. Letztere ist deutlich prüfungsrelevanter und wird daher hier ausführlich behandelt. Ebenfalls ausgeklammert bleibt die Mandatsprüfungsbeschwerde (Art. 41 II GG in Bezug auf Art. 41 I 2 GG) als seltener Sonderfall der Wahlprüfungsbeschwerde.

Klausurtaktik

Diverse dem BVerfG zur Entscheidung zugewiesene Verfahren finden sich nicht direkt im Katalog des Art. 93 GG, sondern sind nur indirekt angesprochen (Art. 93 I Nr. 5 GG: „in den übrigen in diesem Grundgesetze vorgesehenen Fällen“/Art. 93 III GG: „Das Bundesverfassungsgericht wird ferner in den ihm sonst durch Bundesgesetz zugewiesenen Fällen tätig.“). Deswegen ist es hilfreich, den ausführlicheren Katalog des § 13 BVerfGG heranzuziehen, um die einschlägige Verfahrensart herauszufinden. Auch der bezieht zwar nur die Verfahrensarten des Grundgesetzes und nicht einfachgesetzliche Zuweisungen (vgl. § 13 Nr. 15 BVerfGG) ein, die wichtigen Verfahrensarten finden sich dort aber alle. Das gilt auch für die Wahlprüfungsbeschwerde: Sie ist in Art. 41 II GG dem BVerfG zur Entscheidung zugewiesen und findet sich in § 13 Nr. 3 BVerfGG wieder.

I. Exklusivität des Wahlprüfungsverfahrens

Selbstverständlich können wahlrechtliche Fragen auch Gegenstand anderer Verfahren vor dem BVerfG oder vor anderen Gerichten werden. Es ist etwa denkbar, dass wahlrechtliche Regelungen Gegenstand eines Verfassungsbeschwerde- oder Normenkontrollverfahrens werden. So kann etwa eine Wahlrechtsänderung, die eine bestimmte Personengruppe von der Wahl ausschließt, Gegenstand einer prozessual eingekleideten Klausur werden. Allerdings gilt gemäß § 49 BWahlG in Bezug auf „Entscheidungen und Maßnahmen, die sich unmittelbar auf das Wahlverfahren beziehen“ die Ausschließlichkeit des Wahlprüfungsverfahrens. Soweit es also um die konkrete Anwendung der wahlrechtlichen Bestimmungen durch Wahlorgane in einem konkreten Wahlverfahren geht, sind andere verfassungsrechtliche Verfahrensarten ebenso unzulässig wie der Rechtsweg zu anderen Gerichtszweigen verschlossen ist. Von dieser Ausschließlichkeit sind alle Maßnahmen umfasst, die bezüglich einer Wahl in ihrer Vorbereitung, während ihrer Durchführung oder in ihrer Nachbereitung (z.B. bei der Auszählung) getroffen werden. Sofern also ein konkreter (fiktiver oder realer) Wahlvorgang Gegenstand einer prozessual konstruierten Klausur werden soll, kommt nur eine Wahlprüfungsbeschwerde in Frage.

II. Zulässigkeit der Wahlprüfungsbeschwerde

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen ergeben sich aus Art. 41 II GG und § 48 BVerfGG.

Weiterführendes Wissen

Zwar gibt es mit dem Wahlprüfungsgesetz (WahlPrG) ein auf Grundlage des Art. 41 III GG erlassenes Spezialgesetz für die Wahlprüfung. § 18 WahlPrG verweist aber für die Beschwerde gegen den Wahlprüfungsbeschluss des Bundestages gemäß Art. 41 II GG wieder in das BVerfGG zurück.

1. Zuständigkeit

Das BVerfG ist gemäß Art. 41 II GG, 93 I Nr. 5 GG, § 13 Nr. 3 BVerfGG für Wahlprüfungsbeschwerden zuständig.

Weiterführendes Wissen

Gemäß Art. 93 Abs. 3 GG, § 13 Nr. 15 BVerfGG, § 36 III 1 EuWG gilt das auch für Wahlprüfungsbeschwerden gegen den Wahlprüfungsbeschluss des Bundestages nach Europawahlen (§ 36 I EuWG). Hierbei handelt es sich um eine der oben erwähnten einfachgesetzlichen Zuweisungen einer Verfahrensart zum BVerfG.

2. Beschwerdeberechtigung

Es gibt zwei verschiedene Arten von Beschwerdeberechtigten: Wahlberechtigte (nicht privilegierte Beschwerdeberechtigte) und Fraktionen bzw. eine Bundestagsminderheit von einem Zehntel (privilegierte Beschwerdeberechtigte). Nicht privilegiert Beschwerdeberechtigte müssen im verfassungsrechtlichen Sinne wahlberechtigt sein, also Deutsche i.S.d. Art. 116 I GG und das Alterserfordernis des Art. 38 II Var. 1 GG (18 Jahre) erfüllen. Auf einfachgesetzliche Wahlrechtsausschlüsse kommt es im Rahmen der Beschwerdeberechtigung nicht an, da die Überprüfung solcher Eingriffe in das Wahlrecht gerade Sinn des Wahlprüfungsverfahrens ist und sonst gegebenenfalls eine Rechtsschutzlücke entstehen könnte. Daneben müssen sie erfolglos das Wahlprüfungsverfahren vor dem Bundestag durchlaufen haben. Privilegiert Beschwerdeberechtigte müssen das Wahlprüfungsverfahren vor dem Bundestag nicht durchlaufen. Privilegiert beschwerdeberechtigt sind Fraktionen i.S.d. § 10 GOBT oder ein Zehntel der gesetzlichen Mitgliederzahl des Bundestages.

3. Beschwerdegegenstand

Die Wahlprüfungsbeschwerde bezieht sich auf den Wahlprüfungsbeschluss des Bundestages. Beschwerdegegenstand ist daher die Wahldurchführung in der Form der Feststellungen im Wahlprüfungsbeschluss. Einwände, die nicht privilegiert Beschwerdeberechtigte nicht schon im Wahlprüfungsverfahren vor dem Bundestag vorgebracht haben, sind vor dem BVerfG unbeachtlich. Insofern herrscht materielle Präklusion. Einzig die Verfassungswidrigkeit wahlrechtlicher Vorschriften muss nicht bereits vor dem Bundestag behauptet werden, da dieser insofern ohnehin keine Prüf- oder Verwerfungskompetenz besitzt.

4. Beschwerdebefugnis

Die Wahlprüfungsbeschwerde ist ein objektives Beanstandungsverfahren, sodass es auf eine subjektive Betroffenheit gerade nicht ankommt.

5. Form und Frist

Gemäß § 23 I BVerfGG ist die Wahlprüfungsbeschwerde schriftlich und begründet und gemäß § 48 I BVerfGG binnen zweier Monate ab Beschlussfassung des Bundestags im Wahlprüfungsverfahren zu erheben.

III. Begründetheit der Wahlprüfungsbeschwerde

Die Wahlprüfungsbeschwerde ist begründet, soweit der Wahlprüfungsbeschluss des Bundestages fehlerhaft war, also formell fehlerhaft zustande gekommen ist und/oder entgegen seiner Ansicht ein mandatsrelevanter Wahlfehler gegeben war, oder das materielle Wahlrecht verfassungswidrig ist.

Klausurtaktik

Es handelt sich dabei um drei verschiedene Prüfungspunkte, die getrennt geprüft werden sollten. Es empfiehlt sich, wie folgt zu gliedern:

1. Ist der Wahlprüfungsbeschluss formell fehlerhaft?

Hier geht es darum, mögliche Verstöße gegen die Verfahrensvorschriften des WahlPrüfG zu prüfen.

2. Ist der Wahlprüfungsbeschluss materiell fehlerhaft?

a) Liegt ein Wahlfehler vor?

Ein Wahlfehler ist jeder Verstoß gegen das Wahlrecht, d.h. gegen die Vorschriften des Grundgesetzes oder der einfachen Wahlgesetze (bei der Bundestagswahl: BWahlG und BWO, aber auch die wahlrechtlichen Vorschriften des PartG).

b) Ist dieser mandatsrelevant?

Mandatsrelevanz ist gegeben, wenn hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass ohne den Wahlfehler das zu bestellende Gremium anders zusammengesetzt gewesen wäre.

3. Ist das Wahlrecht verfassungswidrig?

Hier ist separat zu prüfen, ob das einfachgesetzliche Wahlrecht verfassungswidrig war.

In seiner Entscheidung hat das BVerfG, sofern der Fehler auf die Mandatsverteilung Einfluss hatte, verschiedene Möglichkeiten: Es kann das Wahlergebnis korrigieren, sofern die Art des Fehlers das zulässt. Es kann auch die Wahl insgesamt für ungültig erklären, was bisher niemals passiert ist. Dabei hat das BVerfG immer das mildeste Mittel zu wählen. Es gilt der Grundsatz des Fortbestands der Volksvertretung. Wurden subjektive Rechte der Beschwerdeführenden verletzt, ohne dass der daraus resultierende Wahlfehler mandatsrelevant gewesen wäre, ist das BVerfG nach § 48 III BVerfGG verpflichtet, diese Rechtsverletzung im Entscheidungstenor festzustellen.

Weiterführende Studienliteratur

• Nohlen, Wahlrecht und Parteiensystem, 7. Aufl. 2014
• Feihle/Silke, Anfängerklausur – Öffentliches Recht: Staatsorganisationsrecht – Eine Prämie der Macht?, JuS 2018, 963.
• Groß, Das demokratische Defizit bei der Grundrechtsverwirklichung der ausländischen Bevölkerung, KJ 2011, 303.
• Schönberger, Die personalisierte Verhältniswahl – Eine Dekonstruktion, JöR 67 (2019), 1.
• Schuler-Harms/Valentiner, Aktuelle Fragen des Wahlrechts und der Wahlrechtsgrundsätze, Jura 2021, 1172.

Zusammenfassung: Die wichtigsten Punkte

• Auf verfassungsrechtlicher Ebene sind Wahlrechtsfragen fast immer durch Auslegung und Gewichtung der Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 I 1 GG untereinander und mit anderen Verfassungsgrundsätzen zu lösen. Sie können durch „zwingende Gründe“ eingeschränkt werden.
• Der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl gebietet, dass alle Bürger:innen das Wahlrecht innehaben.
• Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl schreibt vor, dass ohne Zwischenakt aus dem Wahlakt selbst die Zusammensetzung des gewählten Gremiums folgen muss.
• Der Grundsatz der Freiheit der Wahl bedeutet die Sicherstellung der Möglichkeit, die Wahlentscheidung frei von äußerem Zwang treffen zu können.
• Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl gebietet die gleiche Stimmzahl aller Bürger:innen (Zählwertgleichheit) bei gleichem Einfluss auf das Wahlergebnis bei der Verhältniswahl (Erfolgswertgleichheit).
• Der Grundsatz der Geheimheit der Wahl erfordert ein Wahlverfahren, in dem es den Wählenden unmöglich ist, ihre Stimmabgabe nach außen zu beweisen.
• Der ungeschriebene Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl erfordert es, dass die Wählenden „die zentralen Schritte der Wahl ohne besondere technische Vorkenntnisse zuverlässig nachvollziehen und verstehen können“ (BVerfG, s.o.).
• Die Wahlprüfungsbeschwerde als besondere wahlrechtliche Verfahrensart bringt einige Besonderheiten gegenüber anderen Verfahrensarten mit sich.

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