Beschäftigung Lösung

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Autor: Vincent Holzhauer

Notwendiges Vorwissen: Keines

Behandelte Themen: Erteilung und Widerruf einer Beschäftigungserlaubnis

Zugrundeliegender Sachverhalt: Beschäftigung Sachverhalt

Schwierigkeitsgrad: Anfänger*innen

Grundsätzlich bedarf eine Erwerbstätigkeit der Erlaubnis, § 4a IV AufenthG. Fraglich ist also, ob die geplante Tätigkeit der G überhaupt einer Erlaubnis bedarf (I.) und, ggf. hilfsweise, ob mangels wirksamen Widerrufs der G die Tätigkeit durch bestehende Beschäftigungserlaubnis erlaubt ist (II.).

A. Lösungsvorschlag[Bearbeiten]

I. Erfordernis der Erteilung einer neuen Beschäftigungserlaubnis[Bearbeiten]

Möglicherweise könnte G ihre Tätigkeit ohne eine Beschäftigungserlaubnis ausüben.

Dies wäre der Fall, wenn diese nicht dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt[1] des § 4a IV AufenthG unterfiele, also insbesondere dann, wenn keine Erwerbstätigkeit vorliegt.

Die Erwerbstätigkeit ist in § 2 II AufenthG definiert. Demnach ist Erwerbstätigkeit die selbständige Tätigkeit, die Beschäftigung im Sinne von § 7 des SGB IV und die Tätigkeit als Beamter. Fraglich ist also, ob die Tätigkeit der G zum relevanten Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme[2] den §§ 2 II, 4a IV AufenthG unterfallen würde. Im Falle der G kommt nur eine Beschäftigung im Sinne von § 7 des SGB IV infrage, sie soll nicht selbstständig oder als Beamtin tätig werden.

Weiterführendes Wissen

Die selbstständige Tätigkeit ist im AufenthG nicht definiert. Während einige sie schlicht als jede Tätigkeit definieren, die nicht Beschäftigung ist,[3] stellen andere auf arbeits- und sozialrechtliche Merkmale ab, sodass Kriterien wie persönliche Unabhängigkeit bei der Ausübung, die freie Wahl der Art der Durchführung der Aufgabe oder die fehlende Eingliederung in einen Betrieb für eine selbstständige Arbeit sprechen.[4]

Maßgeblich für die Beurteilung ist § 7 SGB IV. Dieser definiert die Beschäftigung in Abs. 1 S. 1 als nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Als Indizien für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses nennt § 7 I 2 SGB IV die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Hier könnte das Vorliegen des Arbeitsverhältnisses abzulehnen sein, da die G als Verwandte des Betriebsinhabers in dessen Betrieb tätig werden soll und sich zur Mithilfe verpflichtet sieht. Maßgeblich zur Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und familiärer Mithilfesoll sind die Umstände des Einzelfalls. Eine Beschäftigung ist - sofern eine Eingliederung in den Betrieb und ein (abgeschwächtes) Weisungsrecht vorliegen - anzunehmen, wenn ein Lohndienstverhältnis, also ein Abhängigkeitsverhältnis mit dem Ziel der Leistung von Arbeit gegen ein Entgelt vorliegt, das über ein Taschengeld oder eine Anerkennung für Gefälligkeiten hinausgeht.[5] Es liegt nicht vor, wenn die Mithilfe nur auf Grund der Familienzugehörigkeit ohne Eingliederung in den Betrieb und ohne Gewährung von Arbeitsentgelt geleistet wird.[6] Letzteres ist insbesondere bei Kindern mit Hinblick auf § 1619 BGB anzunehmen.[7] Auch ist eine bloße Mithilfe anzunehmen, wenn der Helfende mit an der Leitung des Unternehmens oder z.B. als Gesellschafter nach §§ 705 ff. BGB am Gewinn beteiligt ist.[8]

Weiterführendes Wissen

Diese Erwägungen gelten für alle Formen der Erwerbstätigkeit nach § 2 II AufenthG: Ihr unterfallen nur solche Tätigkeiten, die auf Erzielung von Gewinn gerichtet oder für die ein Entgelt vereinbart oder den Umständen nach zu erwarten ist.[9]

G würde hier zwar im Betrieb eines Verwandten tätig werden, sie ist aber weder nach § 1619 BGB zur Mitarbeit verpflichtet noch an Gewinn oder Leitung des Betriebs beteiligt. Da sie mangels anderer Hinweise in den Betrieb eingegliedert werden soll und einen Weisungsrecht unterfiele, kann auf ihr nicht unerhebliches Arbeitsentgelt abgestellt werden, das ein bloßes Taschengeld übersteigt. Somit liegt eine Erwerbstätigkeit i.S.d. § 7 I 1 SGB IV, § 2 II AufenthG vor. Somit unterfällt die von G angestrebte Tätigkeit dem Erlaubnisvorbehalt des § 4a IV AufenthG.

Weiterführendes Wissen

Nach § 30 BeschV sind einige Tätigkeiten nie als Beschäftigung i.S.d. AufenthG anzusehen, so Praktika zu Weiterbildungszwecken (§ 15 BeschV), die Tätigkeit als Führungskraft (§ 3 BeschV) oder die Tätigkeit als Journalist (§ 18 BeschV).

II. Widerruf der vorigen Beschäftigungserlaubnis[Bearbeiten]

Die Beschäftigungserlaubnis der G könnte aber weiterhin fortbestehen, da sie nicht zeitlich befristet war. Es dürfte kein Widerruf durch die Ausländerbehörde vorliegen.

Zu klären ist, ob die Erlaubnis zusammen mit der Ausbildungsduldung erlischt oder einen selbstständigen Verwaltungsakt darstellt, den die Behörde gesondert zurücknahmen muss. Es ist also die Rechtsnatur der Beschäftigungserlaubnis bestimmen. Sie wird nach § 60c I 2 AufenthG zusammen mit der Ausbildungsduldung erteilt. Die Rechtsgrundlage ist aber in §§ 4a IV, 42 II Nr. 4 AufenthG i.V.m. § 32 II Nr. 2 BeschV zu finden, da G keinen Aufenthaltstitel besitzt.[10]

Diese unabhängige Rechtsgrundlage könnte dafür sprechen, die Beschäftigungserlaubnis als selbstständigen Verwaltungsakt einzuordnen, der nach den § 48 bzw. 49 VwVfG zurückgenommen bzw. widerrufen werden muss.

Andererseits könnte man davon ausgehen, dass die Beschäftigungserlaubnis aufgrund des engen Zusammenhang mit der erlaubten Tätigkeit als Nebenbestimmung einzuordnen ist. Nebenbestimmungen sind in § 36 (Landes-) VwVfG geregelt. Durch die strenge Akzessorietät mit dem "Haupt-Verwaltungsakt"[11] "stehen und fallen" die Nebenbestimmungen grundsätzlich mit diesem.[12]

Für die bis zum 29. Februar 2020 geltenden Fassung der Beschäftigungserlaubnis (§ 4 II 3 AufenthG a.F.) war eine Einordnung als Nebenbestimmung allgemein anerkannt.[13] Ausweislich der Gesetzesbegründung sollte sich auch durch das Fachkräfteeinwanderungsgesetz nichts an der Rechtslage ändern.[14] Weiter scheint auch das AufenthG diese ausweislich § 81 I Nr. 3 AufenthG als "Nebenbestimmung, die die Ausübung einer Erwerbstätigkeit betrifft" einzuordnen. Dies überzeugt, da das Aufenthaltsrecht – mit Ausnahme der Erlaubnisse für Saisonarbeiter in § 4a IV Hs. 1 AufenthG – keine isolierten Arbeitserlaubnis kennt.[15]

Weiterführendes Wissen

Streng genommen wird man die Beschäftigungserlaubnis nicht unter § 36 VwVfG fassen können, da sie keinem der dort aufgezählten Typen der Nebenbestimmung entspricht.[16] Es ist aber anerkannt, dass die Erlaubnis in einem solchen engen Zusammenhang mit der konkreten Duldung steht, dass sie mit dieser erlöschen muss. Insofern spricht man von einer "Nebenbestimmung im weiteren Sinne"[17]

Somit ist die Beschäftigungserlaubnis der G erloschen und die Aufnahme der Tätigkeit ist nicht erlaubt.

B. Ergebnis[Bearbeiten]

G kann sich nicht auf eine fortbestehende Beschäftigungserlaubnis berufen. Da die von ihr gewünschte Tätigkeit den §§ 4a IV, 2 II AufenthG unterfällt, benötigt sie eine neue Beschäftigungserlaubnis.

Weiterführendes Wissen

Grundsätzlich steht die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis nach §§ 4a IV, 42 II Nr. 4 AufenthG i.V.m. § 32 II Nr. 2 BeschV im Ermessen der Behörde. Sofern aber die die in § 60c I Nr. 2 AufenthG festgeschriebenen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausbildungsduldung vorliegen, ist im Regelfall eine Beschäftigungserlaubnis zu erteilen, mithin das in diesem Zusammenhang grundsätzlich bestehende Ermessen auf Null reduziert.[18]

Weiterführende Literatur[Bearbeiten]

  • Klaus, Der Begriff „Beschäftigung“ in Fällen der Erwerbsmigration – Teil I: Grundlagen und sozialversicherungsrechtliche Perspektive, ZAR 2021, 183.

Zusammenfassung: Die wichtigsten Punkte[Bearbeiten]

  • Rechtsnatur der Beschäftigungsduldung als Nebenbestimmung im weiteren Sinne.
  • Anwendungsbereich des § 4 IV AufenthG.
  • Ermessensreduzierung auf Null bei der Erteilung der Beschäftigungserlaubnis.
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Inhaltsverzeichnis des Buches[Bearbeiten]

§ 1 Nationales Asylverfahrensrecht

§ 2 Asylverfahrensrecht im europäischen Kontext

§ 3 Materielles Asylrecht

§ 4 Entscheidungsmöglichkeiten des BAMF und der Asylprozess

§ 5 Rechte und Pflichten nach Schutzzuerkennung

§ 6 Rechtsstellung nach Antragsablehnung und Aufenthaltssicherung

§ 7 Sozialleistungen im Flüchtlingskontext

§ 8 Nicht-humanitäres Aufenthaltsrecht

Fußnoten[Bearbeiten]

  1. Dies ergibt sich - anders als noch bei § 4 III 3 AufenthG a.F. - nicht direkt aus dem Wortlaut, aber aus Sinn und Zweck der Regelung: OVG Berlin-Brandenburg, Besch. v. 09.07.2020, Az.: OVG 3 S 32/20, 3 M 120/20, Rn. 16.
  2. Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, AufenthG, 13. Aufl. 2020, § 2 Rn. 21.
  3. Eichenhofer, in: BeckOK AuslR, 30. Ed. 1.7.2020, AufenthG § 2
  4. Dienelt, in: Bergmann/Dienelt/, 13. Aufl. 2020, AufenthG § 2 Rn. 18.
  5. BSG , Urt. v. 23. 6. 1994 - 12 RK 50/93BSG = NZS 1995, 31 (33).
  6. BSG BSG, Urt. v. 5. 4. 1956 - 3 RK 65/55 = NJW 1957, 155 (157).
  7. Ebd.
  8. Huber, in: Huber/Mantel AufenthG, 3. Aufl. 2021, AufenthG § 2 Rn. 4.
  9. Eichenhofer in: BeckOK AuslR, 30. Ed. 1.7.2020, AufenthG § 2 Rn. 6.
  10. VGH München, Beschl. v. 29.10.2020, Az.: 10 CE 20.2240, Rn. 6.
  11. Stelkens, in: Bonk/Sachs/Stelkens, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36 Rn. 19.
  12. Schröder, in: Schoch/Schneider, VwVfG, Grundwerk Stand Juli 2020, § 36 Rn. 133.
  13. OVG NRW, Beschl. v. 21.7.2020, Az.: 18 B 746/19, Rn. 7 ff.; BayVGH, Beschl. v. 7.5.2018, Az.: 10 CE 18.464, Rn. 6; VGH BW, Beschl. v. 10.7.2017, Az.: 11 S. 695, Rn. 31.
  14. BT-Drs. 19/8285, S. 87.
  15. Maor, in: BeckOK AuslR, 30. Ed. 1.7.2021, AufenthG § 4a Rn. 22.
  16. VGH Mannheim, Beschl. v. 08. Januar 2021, Az.: 12 S 3651/20 –, Rn. 4, juris.
  17. VGH München, Urt. v. 18.07.2018, Az.:19 BV 15.467, Rn. 24, juris; Beschl. v. 29.10.2020, Az.: 10 CE 20.2240, Rn. 6; VGH Mannheim, Beschl. v. 08.01.2021, Az.: 12 S 3651/20, Rn. 5, juris.
  18. VG München, Beschl. v. 30.11.2020, Az.: M 25 E 20.5646, Rn. 21.