Abschlussfall: Familiennachzug in einer "Patchwork-Familie" Lösung

Autor: Timo Schwander

Notwendiges Vorwissen: Fälle zum Familiennachzug in § 5

Behandelte Themen: Familiennachzug, humanitäre Aufenthaltstitel, § 25 V AufenthG

Zugrundeliegender Sachverhalt: Abschlussfall: Familiennachzug in einer "Patchwork-Familie"

Schwierigkeitsgrad: Fortgeschritten, 2h

Fraglich ist, ob A Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat.

A. Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 27 ff. AufenthG

In Frage kommen zunächst familienbezogene Aufenthaltserlaubnisse nach den §§ 27 ff. AufenthG. Da ein Verwandtschaftsverhältnis des A nur zu den gemeinsamen Kindern mit B besteht, kommt nur der Familiennachzug zu Ausländer*innen nach den §§ 29 ff. AufenthG in Betracht.

A könnte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 I AufenthG haben. Dies setzt voraus, dass seine Kinder als "Stammberechtigte" einen der dort aufgeführten Aufenthaltstitel besitzen – das heißt eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 IV, § 25 I oder II 1 Alt. 1, eine Niederlassungserlaubnis nach § 26 III oder nach Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 II 1 2. Alt. eine Niederlassungserlaubnis nach § 26 IV AufenthG. Dies ist aber nicht der Fall, die Kinder besitzen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG. Zudem setzt § 36 I AufenthG voraus, dass sich kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet aufhält; die sorgeberechtigte Mutter B lebt aber ebenfalls im Bundesgebiet. Damit besteht kein Anspruch nach § 36 I AufenthG.

Klausurtaktik

In §§ 27 und 29 AufenthG finden sich allgemeine Voraussetzungen für den Familiennachzug. Für den Familiennachzug zu Deutschen finden sich die besonderen Voraussetzungen in § 28 AufenthG; beim Nachzug zu Ausländer*innen muss einer der Fälle der §§ 30-36a AufenthG vorliegen. Weiterführende Informationen zur Systematik der §§ 27 ff. finden sich im Fall zum Ehegattennachzug zu Flüchtlingen bei Eheschließung vor der Flucht.

A könnte stattdessen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 II AufenthG haben. Dies setzt voraus, dass die Erteilung zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Zudem müssten auch die Voraussetzungen der §§ 27, 29 AufenthG vorliegen. Nach § 29 III 3 AufenthG wird zu Inhabenden einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG ein Familiennachzug nicht gewährt. Damit besteht auch kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 II AufenthG.

B. Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG

A könnte stattdessen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG haben. Dies setzt voraus, dass er vollziehbar ausreisepflichtig ist und ihm die Ausreise unmöglich ist.

Vorliegend ist A zur Zeit vollziehbar ausreisepflichtig, weil er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht mehr besitzt (§ 50 I AufenthG) und sein Aufenthalt trotz Antrag auf einen Aufenthaltstitel nicht nach § 81 IV AufenthG als erlaubt gilt (§ 58 II 1 Nr. 2 AufenthG), denn eine Fiktionswirkung nach § 81 IV AufenthG ist bei einem Besuchsvisum nach § 6 I AufenthG, über das A verfügte, ausgeschlossen (§ 81 IV 2 AufenthG).

Klausurtaktik

Wer einen Aufenthaltstitel besitzt und vor dessen Ablauf die Verlängerung des Aufenthaltstitels beantragt, kommt in den Genuss der sogenannten Fiktionswirkung. Sie bewirkt, dass der Aufenthaltstitel auch nach seinem Ablauf bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde fortgilt (§ 81 IV 1 AufenthG). Wer sich ohne Aufenthaltstitel legal im Bundesgebiet aufhält und vor dem Ende des legalen Aufenthalts einen Aufenthaltstitel beantragt, für den gilt der Aufenthalt bis zur Entscheidung als erlaubt (§ 81 III AufenthG). Von dieser Fiktionswirkung gibt es aber mehrere Ausnahmen. So gilt § 81 IV AufenthG nicht bei einem bloßen Visum (§ 81 IV 2 AufenthG).

Fraglich ist, ob ihm die Ausreise unmöglich ist. In Betracht käme eine rechtliche Unmöglichkeit nach Maßgabe von Art. 6 I, II GG. Aus Art. 6 GG folgt zwar unmittelbar kein Anspruch auf einen Aufenthaltstitel, jedoch eine Pflicht der Ausländerbehörde zur Berücksichtigung familiärer Bindungen. Die Unmöglichkeit einer Ausreise folgt daraus regelmäßig nur, wenn ein Zusammenleben außerhalb des Bundesgebietes nicht möglich ist, sodass eine Ausreise eine familiäre Bindung, die nach Art. 6 GG zu schützen ist, dauerhaft zerreißen würde.

Art. 6 GG stellt dabei nicht auf formale Beziehungen ab, sondern setzt ein tatsächlich gelebtes familiäres Verhältnis voraus. Dies dürfte hier der Fall sein. A hat zwar eine Weile von seinen Kindern getrennt gelebt, hat sich aber nun zum Zusammenleben entschieden und kümmert sich auch bereits intensiv um sie.

Fraglich ist, ob ein Zusammenleben As mit seinen Kindern auch außerhalb des Bundesgebietes möglich wäre. Da sowohl A als auch seine Kinder vietnamesische Staatsangehörige sind, könnten sie grundsätzlich in Vietnam zusammenleben. Allerdings würde dadurch wiederum die ebenfalls nach Art. 6 GG zu schützende Bindung der Kinder zu ihrer Mutter B durchbrochen. B ist ebenfalls vietnamesische Staatsangehörige, hat aber ein Kind, das deutsche*r Staatsangehörige*r ist.

Fraglich ist, ob dem Kind mit deutscher Staatsangehörigkeit zuzumuten ist, mit seiner Mutter und seinen Geschwistern in Vietnam zu leben. Aus Art. 11 I GG folgt grundsätzlich, dass ein*e deutsche*r Staatsangehörige*r ein Recht auf Verbleib im Bundesgebiet hat. Daraus folgt aber unmittelbar nur, dass es nicht durch staatlichen Zwang zum Verlassen des Bundesgebietes veranlasst werden kann, nicht aber, dass sich durch die Ausreise seiner Mutter und der restlichen Familie ein faktischer Zwang zur Ausreise ergibt.

Klausurtaktik

A.A. ist sehr gut vertretbar. Die hier dargestellte Sichtweise des BVerwG führt zu praktisch kaum handhabbaren, zumal regelmäßig im Eilverfahren anfallenden Problemen.

Stattdessen ist die Frage der Zumutbarkeit individuell zu prüfen. Vorliegend besteht kein Umgang von C mit dem gemeinsamen Kind, das sie mit B hat, sodass die Rechtsposition des C nach Art. 6 GG einer Ausreise der Familie nicht von vornherein entgegensteht. Maßgeblich für die Zumutbarkeit einer Ausreise ist aber auch, ob dem*der deutschen Staatsangehörigen zu einem späteren Zeitpunkt eine Wiedereinreise in das Bundesgebiet und ein Leben hier problemlos möglich sein wird. Daran sind vorliegend erhebliche Zweifel angebracht: Das Kind der B mit C wird bei einer Ausreise der Familie in Vietnam eine realistische Chance zur Wiedereinreise erst nach Volljährigkeit haben. Zu diesem Zeitpunkt wird es seine komplette schulische Ausbildung in Vietnam absolviert haben. Eine "Reintegration" im Bundesgebiet dürfte anschließend im Vergleich zu einem durchgängigen Aufenthalt im Bundesgebiet deutlich erschwert sein.

Ist aber dem deutschen Kind der B eine Ausreise nicht zumutbar, so kann auch B selbst nicht ausreisen. Damit aber ist auch A eine Ausreise ohne Trennung von seinen Kindern nicht möglich.

Zumutbar wäre eine Trennung des A von seiner restlichen Familie nur, wenn dies aus Gründen erforderlich wäre, die den Schutzgehalt des Art. 6 GG vorliegend überwiegen. Denn dem Schutz von Ehe und Familie kann vorliegend nur durch den Aufenthalt des A im Bundesgebiet Rechnung getragen werden. Damit von A eine Trennung von seiner Familie verlangt werden könnte, müssten deshalb Gründe vorliegen, die so schwer wiegen, dass sie Art. 6 GG zurücktreten lassen. Das könnte bei erheblichen Gefahren, die von dem Betroffenen ausgehen, der Fall sein; hier kann auf die besonders schweren Ausweisungsinteressen in § 54 I AufenthG zurückgegriffen werden. Vorliegend sind solche Gründe allerdings nicht ersichtlich.

Damit ist die Ausreise des A rechtlich unmöglich.

Zusätzlich müssten auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 AufenthG vorliegen.

Der Lebensunterhalt des A ist gesichert (§ 5 I Nr. 1 AufenthG). Auch am Vorliegen der übrigen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 I AufenthG besteht kein Zweifel.

Weiterführendes Wissen

Anders wäre dies, wenn A visumsfrei eingereist wäre und von vornherein die Absicht gehabt hätte, im Bundesgebiet zu bleiben. Angehörige bestimmter Staaten können nach Art. 4 I Visa-VO visumsfrei für 90 Tage in den Schengen-Raum einreisen. Erlaubt im Sinne des § 14 AufenthG ist eine solche Einreise aber nur, wenn der*die Betroffene nicht von vornherein vorhat, diesen Zeitraum zu überschreiten. Liegt aber eine unerlaubte Einreise nach § 14 AufenthG vor, so begründet dies regelmäßig ein Ausweisungsinteresse nach § 54 II Nr. 9 AufenthG, sodass die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 I Nr. 2 AufenthG nicht vorliegt.

Allerdings liegen die Voraussetzungen des § 5 II 1 AufenthG nicht vor, denn A ist nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist. Erforderlich wäre nach § 6 III AufenthG ein nationales Visum, kein Schengen-/Touristenvisum. Auch die Ausnahmen vom Visumserfordernis nach §§ 39, 40 AufenthV liegen nicht vor. Fraglich ist, ob die Ausländerbehörde nach § 5 II 2 AufenthG vom Visumserfordernis absehen muss. Dies wäre der Fall, wenn die Voraussetzungen des § 5 II 2 AufenthG vorliegen und zudem das darin eingeräumte Ermessen auf null reduziert ist. Die Voraussetzungen des § 5 II 2 Var. 1 AufenthG – Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis – liegen nicht vor. Anspruch im Sinne des § 5 II AufenthG ist nur ein strikt gebundener Anspruch, § 25 V AufenthG ist aber eine Ermessensvorschrift. Jedoch könnte die Nachholung des Visumsverfahrens nach § 5 II 2 Var. 2 AufenthG unzumutbar sein. § 25 V AufenthG setzt begrifflich den Aufenthalt im Inland voraus, sodass eine Verweisung auf das Visumsverfahren dazu führen würde, dass der Anspruch vereitelt würde, was A aber mit Blick auf Art. 6 GG – wie oben dargestellt – nicht zumutbar ist.

Denkbar wäre, dass A ausreist und die Kinder von B anschließend eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 II AufenthG – gegebenenfalls gerichtlich – erstreiten. Anschließend käme eventuell ein Visum zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 II AufenthG auch für A in Betracht. Selbst wenn dies aber möglich wäre, würde es doch mehrere Jahre in Anspruch nehmen. Eine derart lange Trennung des A von seinen Kindern, die sich noch im Grundschulalter befinden, dürfte nicht zumutbar sein. Alternativ könnte A auch ausreisen und aus dem Ausland eine Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AufenthG beantragen. Nach § 22 AufenthG kann für die Aufnahme aus dem Ausland aus völkerrechtlichen oder dringenden humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Allerdings steht die Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis in dem sehr weiten Ermessen der Ausländerbehörde. Ob A auf diesem Weg tatsächlich eine Aufenthaltserlaubnis erhalten würde, steht in den Sternen. Eine Verweisung auf das Visumsverfahren kann aber nicht aufgrund der bloßen vagen Möglichkeit einer Wiedereinreise erfolgen. Damit liegen die Voraussetzungen des § 5 II 2 Var. 2 AufenthG vor und vom Visumserfordernis ist abzusehen.

Klausurtaktik

Alternativ kann gut vertretbar auch auf § 5 III AufenthG abgestellt werden, der für ein Absehen nach Ermessen im Gegensatz zu § 5 II 2 AufenthG bei humanitären Aufenthaltstitel keine besonderen Voraussetzungen vorsieht.

Damit liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG vor. Die Vorschrift eröffnet der Ausländerbehörde allerdings ein Ermessen, sofern nicht – was hier nicht der Fall ist – der*die Betroffene bereits seit 18 Monaten geduldet wird (§ 25 V 2 AufenthG). Fraglich ist, ob das Ermessen auf null reduziert ist. Wie bereits dargestellt, ist A eine Ausreise nicht zumutbar. Dem kann aber auch durch Erteilung einer Duldung nach § 60a II AufenthG Rechnung getragen werden. Unter Berücksichtigung der Zielsetzung des Gesetzgebers, längerfristige Duldungen möglichst zu vermeiden, kommt eine Ermessensreduzierung auf null daher nur in Betracht, wenn bereits absehbar ist, dass das Ausreisehindernis langfristig Bestand haben wird. Dies ist vorliegend der Fall.

Damit hat A Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG.

Zusammenfassung: Die wichtigsten Punkte

• § 29 III 3 AufenthG schließt den Familiennachzug zu Inhabenden einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG aus
• Stattdessen können Familienangehörige von Inhabenden solcher Aufenthaltstitel aber selbst unter Umständen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG beanspruchen
• Die Ausreise ist im Sinne von § 25 V AufenthG mit Blick auf Art. 6 GG unmöglich, wenn schützenswerte Bindungen zwischen Eltern und Kindern dadurch dauerhaft zerrissen würden, weil ein Zusammenleben in einem anderen Land nicht möglich ist