Flucht aus der Ukraine Lösung

Autorin: Rhea Nachtigall

Notwendiges Vorwissen: Die Existenzsicherungssysteme im Überblick, Titelerteilungssperre

Behandelte Themen: § 24 AufenthG, § 16b AufenthG, Fiktionsbescheinigung, Arbeitsmarktzugang, Studium

Zugrundeliegender Sachverhalt: Flucht aus der Ukraine

Schwierigkeitsgrad: Anfänger*innen/Fortgeschrittene

A. Fall 1

I. Fallfrage 1

Gefragt wird, was die Möglichkeiten der Familienmitglieder für einen Aufenthalt in Deutschland sind und an wen sie sich dafür wenden müssen.

Aufgrund von § 2 I Ukraine-Aufenthalts-Übergangsverordnung (UkraineAufenthÜV) vom 7.3.2022 können Ukrainer*innen und sonstige Personen, die sich am 24.2.2022 in der Ukraine aufgehalten haben und bis zum 31.5.2023 nach Deutschland einreisen, sich für 90 Tage hier aufhalten, ohne dafür einen Aufenthaltstitel zu benötigen. Die UkraineAufenthÜV schafft damit eine Ausnahme von dem in § 4 I 1 AufenthG normierten Grundsatz, dass jede ausländische Person für die Einreise nach und den Aufenthalt in Deutschland grundsätzlich einen Aufenthaltstitel benötigt, etwa in Form eines Visums oder einer Aufenthaltserlaubnis (vgl. § 4 I 2 AufenthG). Die Familie kann daher, wie sie es von anderen gehört hat, grundsätzlich für 90 Tage „einfach so in Deutschland“ leben. Da sie allerdings länger in Deutschland bleiben wollen und finanzielle als auch medizinische Unterstützung benötigen, stellt sich die Frage, welche aufenthaltsrechtlichen Optionen sie haben.  

Weiterführendes Wissen

Wollen sich die betreffenden Personen länger als drei Monate in Deutschland aufhalten, müssen sie innerhalb der 90 Tage des rechtmäßigen visafreien Aufenthalts einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltserlaubnis nach § 24 I AufenthG (oder einen anderen Aufenthaltstitel, siehe etwa B. Fall 2) stellen. In diesem Fall wird die Fiktionswirkung des § 81 III 1 AufenthG ausgelöst, durch die der Aufenthalt bis zur Entscheidung über die Erteilung des Aufenthaltstitels als erlaubt gilt. Gemäß § 81 III 2 AufenthG führt eine verspätete Antragstellung zwar nicht zur Fiktion der Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts, die Abschiebung gilt aber bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als ausgesetzt.

Grundsätzlich kommen unterschiedliche Aufenthaltstitel in Betracht, die die Familienmitglieder beantragen könnten (ein Aufenthaltstitel wird grundsätzlich nur auf Antrag erteilt, § 81 I AufenthG). Da der Rat der Europäischen Union in seinem Durchführungsbeschluss (EU) 2022/382 vom 4.3.2022 (Durchführungsbeschluss) einen sogenannten Massenzustrom von Vertriebenen aus der Ukraine nach Art. 5 Richtlinie 2001/55/EG (Vorübergehender-Schutz-RL) festgestellt hat, kann gemäß § 24 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zum vorübergehenden Schutz beantragt werden.  

Weiterführendes Wissen

Daneben ist grundsätzlich auch die Stellung eines „regulären“ Asylantrags gemäß § 13 AsylG möglich, allerdings hat das Asylverfahren gegenüber dem Verfahren nach § 24 AufenthG einige Nachteile, die für die Beratung bedacht werden sollten beziehungsweise über die informiert werden sollte. Hierzu zählt zunächst, dass die individuelle Prüfung eines Asylantrags deutlich länger dauern dürfte, als ein Antrag auf vorübergehenden Schutz nach § 24 AufenthG. Darüber hinaus ist die Erwerbstätigkeit frühestens nach drei Monaten gestattet, und auch erst dann, wenn keine Wohnverpflichtung in einer Aufnahmeeinrichtung mehr besteht. Dazu kommt eine Residenzpflicht während der ersten drei Monate des Aufenthalts. Wendete man die bestehende Rechtsprechung zu anderen Kriegsgebieten auch auf die Ukraine an, ist zudem unsicher, ob Asylsuchende nicht auf inländische Schutzalternativen verwiesen würden, sodass ein Asylantrag unter Umständen abgelehnt würde. Die Ablehnung eines Asylantrags kann zudem zur Folge haben, dass eine Titelerteilungssperre für Aufenthaltstitel zu anderen Zwecken entsteht.

Auch Aufenthaltstitel zum Zweck der Ausbildung oder der Erwerbstätigkeit, die in den §§ 16 ff. AufenthG geregelt sind, können erteilt werden, wenn die allgemeinen Voraussetzungen erfüllt sind. Dabei lässt sich zum Beispiel an einen Aufenthaltstitel zum Zwecke der Ausbildung (§ 16), des Studiums (§ 16b), als Fachkraft mit Berufsausbildung (§ 18a) oder akademischer Ausbildung (§ 18b AufenthG) denken. Siehe dazu unten Fall 2.

1. Formelle Erteilungsvoraussetzungen

Der Antrag auf Erteilung des vorübergehenden Schutzes nach § 24 AufenthG ist bei der örtlich zuständigen Ausländerbehörde zu stellen. Zuständig ist die Ausländerbehörde des Wohnorts der betreffenden Person; falls sie noch keinen festen Wohnort hat, die Ausländerbehörde des Aufenthaltsortes. Laut Sachverhalt wohnt die Familie bei Freund*innen in Kiel, sodass die Ausländerbehörde Kiel zuständig ist.

Weiterführendes Wissen

Während zu Beginn des Kriegsausbruchs Geflüchtete noch selbst ihren Wohnort wählen konnten, erfolgt ihre Verteilung innerhalb Deutschlands mittlerweile, wie in § 24 III AufenthG vorgesehen, nach dem Königsteiner Schlüssel. Seit dem 2.5.2022 wird die Verteilung mithilfe der Fachanwendung „FREE“ (Fachanwendung zur Registerführung, Erfassung und Erstverteilung zum vorübergehenden Schutz) durchgeführt. Gemäß § 24 IV 1 AufenthG steht es im Ermessen der obersten Landesbehörde, eine Zuweisungsentscheidung innerhalb des jeweiligen Bundeslandes zu erlassen. Diese erlischt mit Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (§ 24 IV 5 AufenthG).

2. Geschützter Personenkreis gemäß § 24 I AufenthG i.V.m. Art. 2 Durchführungsbeschluss

Zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 24 AufenthG müssten Roksana und ihre Familie zum Personenkreis gehören, der vom Durchführungsbeschluss der EU erfasst ist. Nach dessen Art. 2 I gilt der vorübergehende Schutz für die folgenden Gruppen von Personen, die am oder nach dem 24.2.2022 infolge der militärischen Invasion der russischen Streitkräfte, die an diesem Tag begann, aus der Ukraine vertrieben wurden:

a) ukrainische Staatsangehörige, die vor dem 24.2.2022 ihren Aufenthalt in der Ukraine hatten,

b) Staatenlose und Staatsangehörige anderer Drittländer als der Ukraine, die vor dem 24.2.2022 in der Ukraine internationalen Schutz oder einen gleichwertigen nationalen Schutz genossen haben, und

c) Familienangehörige der unter den Buchstaben a und b genannten Personen.

a)            Ukrainische Staatsangehörige, Art. 2 I lit. a Durchführungsbeschluss

Roksana ist laut Sachverhalt ukrainische Staatsangehörige und hat vor dem 24.2.2022 auch in der Ukraine gelebt. Sie ist damit gem. Art. 2 I lit. a Durchführungsbeschluss vorübergehend schutzberechtigt. Für die restlichen Familienmitglieder, die russische Staatsangehörige sind, gilt dies nicht.

b)            Familienangehörige, Art. 2 I lit. c Durchführungsbeschluss

Sie könnten jedoch unter Art. 2 I lit. c Durchführungsbeschluss fallen, wenn sie Familienangehörige von Roksana im Sinne des Beschlusses sind.

aa) Natalia

Gemäß Art. 2 IV a Durchführungsbeschluss fallen hierunter Eheleute oder nicht verheiratete Partner*innen, die mit nach Art. 2 I a berechtigten Personen in einer dauerhaften Beziehung leben, sofern nicht-verheiratete Paare nach den nationalen aufenthaltsrechtlichen Rechtsvorschriften oder den Gepflogenheiten des aufnehmenden Mitgliedstaats verheirateten Paaren gleichgestellt sind.

Natalia ist die gleichgeschlechtliche, nicht verheiratete Partnerin von Roksana. Fraglich ist, ob auch sie erfasst ist. Das Bundesinnenministeriums (BMI) verweist diesbezüglich auf Bestimmungen des Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU), welches für EU-Staatsangehörige und ihre Familienmitglieder gilt, und konkretisiert, dass nicht-verheiratete – auch gleichgeschlechtliche – Partner*innen, die in einer dauerhaften Beziehung leben, Lebensgefährt*innen im Sinne des § 1 II Nr. 4 lit. c FreizügG/EU sind. Zur Frage, wann eine Beziehung auf Dauer angelegt ist, gelten gemäß den Anwendungshinweisen des BMI zum FreizügG/EU - die laut BMI-Länderschreiben zur Auslegung herangezogen werden sollen - unter anderem als Anhaltspunkte:

- ein längerfristiges tatsächliches Zusammenleben in einer Wirtschafts- und Bedarfsgemeinschaft (3.1.5.3.3.5.)  

- sowie dass ein oder mehrere gemeinsame Kinder existieren und die elterlichen Sorge gemeinsam ausgeübt wird (3.1.5.3.3.7.).

Laut Sachverhalt sind Andriy und Ana gemeinsame Kinder von Roksana und Natalia, über die sie die gemeinsame Sorge ausüben, zudem haben alle gemeinsam gelebt. Natalia ist daher Familienangehörige im Sinne des Art. 2 I lit. c Durchführungsbeschluss und als solche ebenfalls vorübergehend schutzberechtigt nach § 24 AufenthG.

bb) Andriy und Ana

Gemäß Art. 2 IV lit. b Durchführungsbeschluss zählen zu den Familienangehörigen auch die minderjährigen ledigen Kinder der in Absatz 1 Buchstabe a oder b genannten Personen oder ihrer Ehepartner*innen, gleichgültig, ob es sich um ehelich oder außerehelich geborene oder adoptierte Kinder handelt. Damit sind auch Andriy und Ana Familienangehörige im Sinne des Art. 2 I lit. c Durchführungsbeschluss und als solche ebenfalls vorübergehend schutzberechtigt nach § 24 AufenthG.

cc) Bohdan

Gemäß Art. 2 IV lit. c Durchführungsbeschluss zählen schließlich zu den Familienangehörigen auch andere enge Verwandte, die zum Zeitpunkt der den vorübergehenden Schutz auslösenden Umstände innerhalb des Familienverbands lebten und vollständig oder größtenteils von einer in Absatz 1 Buchstabe a oder b genannten Person abhängig waren. Fraglich ist, ob Bohdan als Neffe von Natalia zu den engen Verwandten von Roksana gezählt werden kann. Das BMI-Länderschreiben vom 14.3.2022 konkretisiert, dass in Anlehnung an das FreizügG/EU für die Abhängigkeit eine nicht nur vorübergehende Unterhaltsgewährung am 24.2.2022 oder kurz davor ausreichend sein soll. Auch wenn es sich bei Bohdan nur um den Neffen von Natalia und damit mangels Ehe zwischen ihr und Roksana nicht um einen leiblichen Verwandten von Roksana handelt, dürfte Bohdan nach Sinn und Zweck der Vorschrift enger Verwandter von ihr sein.  Dafür spricht auch, dass er aufgrund des Todes seiner Eltern als Minderjähriger von ihr und Natalia vollständig abhängig ist und alle in einem gemeinsamen Familienverbund leben.

Hinweise zur Fallprüfung

Sieht man das anders, ist zu prüfen, ob Bohdan nach Art. 2 II Durchführungsbeschluss als Drittstaatsangehöriger mit unbefristeten Aufenthaltstitel (davon kann ausgegangen werden) vom Schutz nach § 24 umfasst ist, weil er nicht sicher und dauerhaft in sein Herkunftsland zurückkehren kann.

3. Rechtsfolge

Alle Familienangehörigen haben gemäß § 24 I AufenthG i.V.m. Art. 2 Durchführungsbeschluss einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum vorübergehenden Schutz.

Weiterführendes Wissen

Gemäß § 24 VII AufenthG sind ausländische Personen, die vorübergehenden Schutz genießen, über bedeutsame Bestimmungen sowie über ihre Rechte und Pflichten zu informieren. Dies umfasst auch die Möglichkeit einer Asylantragstellung. Gemäß § 32a I 1 AsylG ruht das Asylverfahren allerdings automatisch, wenn bereits vorübergehender Schutzes gewährt wurde. Art. 17 I Vorübergehender-Schutz-RL bestimmt ausdrücklich, dass zu gewährleisten ist, dass Personen, die vorübergehenden Schutz genießen, jederzeit einen Asylantrag stellen können. Wenn die ausländische Person das Asylverfahren daher betreiben möchte, muss sie dies dem BAMF mitteilen, das das Asylverfahren daraufhin fortsetzt.

Dringend zu beachten ist in diesem Kontext, dass gemäß § 32a II AsylG nach Ablauf des vorübergehenden Schutzes dem BAMF unverzüglich angezeigt werden muss, dass das Asylverfahren fortgeführt werden soll, da der Asylantrag ansonsten als zurückgenommen gilt. Art. 17 II Vorübergehender-Schutz-RL formuliert demgegenüber, dass die Prüfung etwaiger bei Ablauf des vorübergehenden Schutzes noch nicht bearbeiteter Asylanträge dieser Personen nach Ablauf des vorübergehenden Schutzes zum Abschluss zu bringen ist. Auch hier ist daher fraglich ob, die Rücknahmefiktion des § 32a II AsylG unionsrechtskonform ist.

II. Fallfrage 2: Ausgestaltung des Aufenthalts

Roksana fragt, welche finanzielle und medizinische Unterstützung sie erhalten können.

1. Medizinische Unterstützung

Für die Frage der medizinischen Unterstützung ist zunächst relevant, welches System der sozialen Sicherung für Roksana und ihre Familie greift.

a) Einschlägiges System der sozialen Sicherung

Aus der Ukraine geflüchtete Personen können gemäß § 74 I SGB II reguläre Sozialleistungen nach dem SGB II beziehungsweise SGB XII erhalten, wenn sie gemäß § 49 AufenthG erkennungsdienstlich behandelt wurden, einen Aufenthaltstitel nach § 24 I AufenthG beantragt haben und ihnen eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 V i.V.m. III AufenthG ausgestellt wurde.

Vorliegend wurde die gesamte Familie bereits gemäß § 49 IVa AufenthG erkennungsdienstlich behandelt. Sie haben allerdings noch keinen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zum vorübergehenden Schutz gemäß § 24 I AufenthG gestellt und dementsprechend noch keine Fiktionsbescheinigung erhalten. Es stellt sich daher die Frage, welche Leistungen sie bis zur Antragstellung während des visumfreien, rechtmäßigen Aufenthalts erhalten können.

Dem Wortlaut nach fallen sie eigentlich nicht unter den Anwendungsbereich des § 1 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG). Demgegenüber vertritt die Bundesregierung jedoch die Rechtsauffassung, dass bereits das Nachsuchen um Unterkunft, Verpflegung oder medizinische Versorgung beim Sozialamt als „Schutzgesuch“ im Sinne eines „Asylgesuchs“ gemäß § 1 I Nr. 1a AsylbLG zu werten sei und damit doch ein Anspruch auf Leistungen nach dem AsylbLG entstehe.

Hinweise zur Fallprüfung

Folgte man der Auffassung der Bundesregierung nicht, ist fraglich, welche Sozialleistungen sie stattdessen erhalten könnten. Da gemäß § 7 I 2 Nr. 1 SGB II kein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II besteht, müssen in diesen Fällen sogenannte Überbrückungsleistungen nach § 23 III 3 SGB XII vom Sozialamt gewährt werden. Diese umfassen grundsätzlich ausschließlich den Bedarf an Nahrung, Kleidung, Unterkunftskosten sowie eine medizinische Notversorgung und werden nur einen Monat lang erbracht. Wenn es jedoch zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist, müssen sie als „Härtefallleistungen“ gemäß § 23 III 6 Hs. 2 SGB XII länger als einen Monat und in Höhe der regulären Sozialhilfe erbracht werden. Von einem entsprechenden Härtefall ist angesichts des Ukrainekrieges auszugehen. In der Praxis könnten sich angesichts der klaren Weisung der Bundesregierung allerdings große Probleme der Durchsetzbarkeit ergeben.

Die Familie hat daher nur einen Anspruch auf Leistungen nach dem AsylbLG (§ 1 I Nr. 1a AsylbLG).

Hinweise zur Fallprüfung

Ihnen ist daher zu raten, zeitnah die Erteilung eines Aufenthaltstitels zum vorübergehenden Schutz nach § 24 I AufenthG zu beantragen. Sobald ihnen eine Fiktionsbescheinigung darüber ausgestellt wurde, können sie den Rechtskreiswechsel in das SGB II vollziehen. Erforderlich ist hierfür ein selbständiger Antrag auf Leistungen nach dem SGB II. Beginn des Anspruchs auf die Leistungen ist bei rechtzeitiger Antragstellung der erste Tag des Folgemonats nach Ausstellung der Fiktionsbescheinigung, da Leistungen nach dem AsylbLG gemäß § 1 IIIa 1 AsylbLG ab diesem Zeitpunkt ausgeschlossen sind (vgl. § 7 I 2 Nr. 3 SGB II). Wird ihnen also etwa im November 2022 eine Fiktionsbescheinigung ausgestellt, haben sie ab dem 1.12.2022 Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II. Sofern sie allerdings vor Ausstellung der Fiktionsbescheinigung gar keine Leistungen nach dem AsylbLG bezogen haben, sondern nach Erteilung der Fiktionsbescheinigung erstmals Leistungen beantragen (nach SGB II), besteht ab dem Tag der Ausstellung der Fiktionsbescheinigung Anspruch auf Leistungen nach SGB II.

b) Umfang der Leistungen: medizinische Behandlung

Roksana fragt konkret nach dem Umfang der medizinischen Leistungen, insbesondere ob davon auch die Behandlung des Diabetes (Typ 1) von Ana umfasst ist.

Die aktuelle Leistungsberechtigung richtet sich nach dem AsylbLG (siehe a)). Gemäß § 4 I 1 AsylbLG werden grundsätzlich nur akute Krankheiten und Schmerzzustände behandelt. Gemäß § 6 I AsylbLG werden auch sonstige Leistungen gewährt, wenn dies im Einzelfall geboten erscheint. Angesichts der dringend notwendigen Insulin-Einstellung bei Ana ist davon auszugehen, dass ihr diese Leistungen gewährt wird. Notwendig für die Behandlung bei einem*einer Ärzt*in ist dann ein Behandlungsschein oder eine Gesundheitskarte, die von der zuständigen Behörde ausgehändigt wird.

Hinweise zur Fallprüfung

Sobald Roksana und Natalie als erwerbsfähige Personen Leistungsberechtigte nach dem SGB II sind, sind sie zugleich in die gesetzliche Krankenversicherung als Pflichtversicherte (§ 5 I Nr. 2a SGB V) und die soziale Pflegeversicherung (§ 20 I 2 Nr. 2a SGB XI) miteinbezogen. Ana ist bei ihnen als minderjähriges Kind mitversichert. Nach Wahl einer Krankenkasse kann Anas Diabetes regulär bei einem*einer Diabetolog*in behandelt und über die Krankenkasse abgerechnet werden.

2. Finanzielle Unterstützung

Gefragt wird weiterhin, welche finanzielle Unterstützung gewährt wird und ob ihre Freund*innen die zusätzlichen Kosten für die private Unterkunft erstattet bekommen können. Da vorliegend (noch) das AsylbLG einschlägig ist, werden Grundleistungen nach § 3 AsylbLG gewährt. Die Kosten für die private Unterbringung können – zumindest in Schleswig-Holstein – laut Runderlass des Ministerium für Inneres, ländliche Räume und Integration Schleswig-Holstein (MILIGSH) ebenfalls übernommen werden, solange es sich um „angemessene Unterbringungskosten“ handelt. Hierfür sollte die Familie mit den „Vermieter*innen“ eine schriftliche Vereinbarung schließen und der Leistungsbehörde vorlegen.

Hinweise zur Fallprüfung

Sobald sie nach SGB II leistungsberechtigt sind, übernimmt das Jobcenter die Kosten für eine angemessene Wohnung. Die Angemessenheit der Wohnung richtet sich nach den örtlichen Mietspiegeln und Richtlinien.

III. Fallfrage 3: Zugang zu Erwerbstätigkeit

Zuletzt wird danach gefragt, ob Roksana und Natalia in Deutschland arbeiten und ein eigenes Geschäft betreiben dürfen.

§ 4a I 1 AufenthG bestimmt, dass ausländische Personen, die über einen Aufenthaltstitel verfügen, eine Erwerbstätigkeit ausüben dürfen, es sei denn, ein Gesetz bestimmt ein Verbot. Sobald Roksana und Natalia eine Aufenthaltserlaubnis zum vorübergehenden Schutz gemäß § 24 I AufenthG besitzen, können sie jede Form der Erwerbstätigkeit ausüben – sowohl eine Beschäftigung als auch eine selbständige Tätigkeit –, da § 24 AufenthG kein Verbot bestimmt.

Fraglich ist, ob die Erwerbstätigkeit auch schon vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 24 AufenthG möglich ist. Gemäß § 81 Va 1 AufenthG gilt bereits ab Beantragung eines Aufenthaltstitels zum Zwecke der Ausbildung oder Beschäftigung (Kapitel 2 Abschnitt 3 und 4) aus einem rechtmäßigen Aufenthalt heraus die Erwerbstätigkeit als erlaubt. Hierdurch wird die zeitliche Lücke zwischen der Veranlassung der Ausstellung und der tatsächlichen Ausgabe des Aufenthaltstitels geschlossen, sodass eine Erwerbstätigkeit ab Ausstellung der Fiktionsbescheinigung möglich ist. Bei § 24 AufenthG handelt es sich jedoch um einen Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen (Abschnitt 5).

Weiterführendes Wissen

Derzeit ist umstritten, ob eine Erwerbstätigkeit dennoch bereits mit der Fiktionsbescheinigung möglich ist. Laut Länderschreiben des BMI soll § 81 Va 1 AufenthG hier analog angewandt werden und die Fiktionsbescheinigung mit dem Vermerk „Erwerbstätigkeit erlaubt“ versehen werden. Das VGH Baden-Württemberg stellte in einer Entscheidung vom 26.10.2022 jedoch fest, dass eine analoge Anwendung des § 81 Va 1 AufenthG ausscheide, da es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehle, aber auch eine vergleichbare Interessenlage fehle, die beide für eine Analogie notwendig sind. Hinsichtlich der anders lautenden Anwendungshinweise des BMI stellt das VGH Baden-Württemberg fest, dass es sich dabei um "bloße Anwendungshinweise" handle, die weder für die Behörde noch für das Gericht Bindungswirkung entfalteten. Antragstellende werden sich daher in der Praxis wohl nicht auf die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis aus § 81 Va 1 AufenthG analog berufen können. Es steht jedoch im Ermessen der Ausländerbehörde gemäß § 4a IV letzte Alt. AufenthG einer ausländischen Person, die keinen Aufenthaltstitel besitzt, auf Antrag eine Beschäftigungserlaubnis zu erteilen.

Roksana und Natalia haben somit keinen Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis, können diese aber bei der Ausländerbehörde beantragen. Wenn ihnen eine solche nicht erteilt wird, müssen sie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 24 AufenthG abwarten. Im Rahmen von § 24 AufenthG ist auch die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit umfasst, sodass sie auch ihr eigenes Geschäft eröffnen können.

B. Fall 2

Menkam fragt, welche aufenthaltsrechtlichen Möglichkeiten ihm in Deutschland offenstehen und ob er sein Studium hier fortsetzen kann.

Vorab ist festzustellen, dass auch Menkam als nicht-ukrainischer Drittstaatsangehöriger aufgrund der UkraineAufenthÜV ohne Visum rechtmäßig nach Deutschland einreisen durfte und sich hier ohne Aufenthaltstitel rechtmäßig für 90 Tage aufhalten darf. Grundsätzlich könnte er aus diesen rechtmäßigen Aufenthalt heraus ein Studium aufnehmen, das Aufenthaltsrecht enthält hierzu keine weiteren Voraussetzungen. Die jeweilige Hochschule setzt jedoch voraus, dass Studierende über eine Hochschulzulassung (etwa Hochschulreife oder ein ausländisches Pendant) verfügen und ein Deutschsprachniveau von etwa C1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens besitzen.

Fraglich ist aber, wie er seinen Aufenthalt nach 90 Tagen in Deutschland sichern und sein Studium finanzieren kann. Grundsätzlich kommen unterschiedliche Aufenthaltstitel in Betracht, die er beantragen könnte. Die Vor- und Nachteile dieser Aufenthaltstitel werden im Folgenden untersucht.

I. § 24 AufenthG, Aufenthaltserlaubnis zum vorübergehenden Schutz

Zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 24 AufenthG müsste Menkam zum Personenkreis gehören, der vom Durchführungsbeschluss der EU erfasst ist. Wie bereits in Fall 1 erläutert, gilt gemäß Art 2 I der vorübergehende Schutz jedenfalls für ukrainische Staatsangehörige, die vor dem 24.2.2022 ihren Aufenthalt in der Ukraine hatten, Staatenlose und Staatsangehörige anderer Drittländer als der Ukraine, die vor dem 24.2.2022 in der Ukraine internationalen Schutz oder einen gleichwertigen nationalen Schutz genossen haben, und Familienangehörige der vorgenannten Personen. Als kamerunischer Staatsangehöriger, der mit einem studienbezogenen Aufenthaltstitel in der Ukraine gelebt hat, fällt Menkam nicht unter diesen Anwendungsbereich.

Darüber hinaus bestimmt Art. 2 II Durchführungsbeschluss jedoch, dass die Mitgliedstaaten entweder diesen Beschluss oder einen angemessenen Schutz nach ihrem nationalen Recht auch auf Staatenlose und Staatsangehörige anderer Drittländer als der Ukraine anwenden sollen, die nachweisen können, dass sie sich vor dem 24.2.2022 auf der Grundlage eines nach ukrainischem Recht erteilten gültigen unbefristeten Aufenthaltstitels rechtmäßig in der Ukraine aufgehalten haben, und die nicht in der Lage sind, sicher und dauerhaft in ihr Herkunftsland oder ihre Herkunftsregion zurückzukehren. Menkam verfügte in der Ukraine laut Sachverhalt allerdings nur über einen befristeten Aufenthaltstitel, sodass er nicht von Art. 2 II Durchführungsbeschluss erfasst ist.

Gemäß Art. 2 III Durchführungsbeschluss können die Mitgliedstaaten nach Art. 7 Massenzustrom-RL diesen Beschluss auch auf andere Personen, insbesondere Staatenlose und Staatsangehörige anderer Drittländer als der Ukraine anwenden, die sich rechtmäßig in der Ukraine aufhielten und nicht sicher und dauerhaft in ihr Herkunftsland oder ihre Herkunftsregion zurückkehren können. Deutschland hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und erteilt laut BMI-Rundschreiben Drittstaatsangehörigen mit einer temporären Aufenthaltserlaubnis, die nicht sicher und dauerhaft in ihr Herkunftsland oder ihre Herkunftsregion zurückzukehren können, eine Aufenthaltserlaubnis nach § 24 AufenthG. Menkam würde mit seinem befristeten Aufenthaltstitel unter diesen Anwendungsbereich fallen, wenn er nicht sicher und dauerhaft nach Kamerun zurückkehren könnte.

Weiterführendes Wissen

In einer Mitteilung der EU-Kommission zu operativen Leitlinien für die Umsetzung des Durchführungsbeschlusses äußert sich die Kommission auch zur Frage, wann eine dauerhafte und sichere Rückkehr (nicht) möglich ist:

"Die sichere und dauerhafte Rückkehr in das Herkunftsland oder die Herkunftsregion ist weder in der Richtlinie 2001/55/EG noch im Ratsbeschluss festgelegt. Nach Auffassung der Kommission handelt es sich dabei um ein Konzept sui generis der Richtlinie.

Der Verweis auf die unmögliche sichere und dauerhafte Rückkehr in das eigene Herkunftsland oder die eigene Herkunftsregion sollte im Lichte von Artikel 2 Buchstabe c der Richtlinie 2001/55/EG gesehen werden, der sich konkret auf Situationen bewaffneter Konflikte, dauernder Gewalt oder die ernsthafte Gefahr systematischer oder weitverbreiteter Menschenrechtsverletzungen im Herkunftsland bezieht. Darüber hinaus sieht Artikel 6 Absatz 2 der Richtlinie 2001/55/EG vor, dass die Lage im Herkunftsland eine sichere, dauerhafte Rückkehr der Personen, denen der vorübergehende Schutz gewährt wird, unter Wahrung der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie der Verpflichtungen der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Nichtzurückweisung (4) zulassen muss, damit der vorübergehende Schutz endet.

In diesem Zusammenhang kann die unmögliche „sichere Rückkehr“ beispielsweise aus einem offensichtlichen Risiko für die Sicherheit der betroffenen Person, aus bewaffneten Konflikten oder dauernder Gewalt, dokumentierten Gefahren der Verfolgung oder einer anderen unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung resultieren.

Für eine „dauerhafte“ Rückkehr sollte die betreffende Person aktive Rechte in ihrem Herkunftsland oder ihrer Herkunftsregion in Anspruch nehmen können, damit sie Perspektiven für die Deckung ihrer Grundbedürfnisse in ihrem Herkunftsland/ihrer Herkunftsregion und die Möglichkeit der Reintegration in die Gesellschaft hat.

Bei der Beurteilung, ob eine „sichere und dauerhafte“ Rückkehr möglich ist, sollten sich die Mitgliedstaaten auf die allgemeine Lage im Herkunftsland oder der Herkunftsregion stützen. Dennoch sollte betreffende Person individuelle Anscheinsbeweise dafür erbringen, dass sie nicht sicher und dauerhaft in ihr Herkunftsland oder ihre Herkunftsregion zurückkehren kann. In diesem Zusammenhang sollten die Mitgliedstaaten berücksichtigen, ob die betreffende Person nach wie vor einen bedeutsamen Bezug zu ihrem Herkunftsland/ihrer Herkunftsregion hat, beispielsweise indem der in der Ukraine verbrachten Zeit oder der Familie in ihrem Herkunftsland Rechnung getragen wird. Besondere Aufmerksamkeit sollte den besonderen Bedürfnissen von schutzbedürftigen Menschen und Kindern – insbesondere unbegleiteten Minderjährigen und Waisen – auf der Grundlage des Grundsatzes des Kindeswohls gewidmet werden."

Als Prüfungsmaßstab, wann eine sichere und dauerhafte Rückkehr nicht möglich sein soll, können laut BMI die Voraussetzungen der nationalen Abschiebeverbote nach § 60 V und VII AufenthG herangezogen werden. Jedenfalls für Eritrea, Syrien und Afghanistan kann laut BMI aktuell keine sichere und dauerhafte Rückkehrmöglichkeit angenommen werden. In der Praxis stellt sich bei der Prüfung derzeit ein Kompetenzproblem: Für die Prüfung dieser sogenannten zielstaatsbezogenen Ausreisehindernisse wäre nach der ausländerrechtlichen Systematik eigentlich das BAMF zuständig. Vorliegend obliegt die Prüfung der Erteilungsvoraussetzungen für einen Aufenthaltstitel nach § 24 AufenthG und damit die Prüfung der sicheren und dauerhaften Rückkehrmöglichkeit aber der Ausländerbehörde. Diese prüft nach der bisherigen Systematik nur inlandsbezogene Ausreisehindernisse und hat daher keine Expertise für eine zielstaatsbezogene Prüfung. Da auch das BMI (mittlerweile) die begrenzte Sachkompetenz der Ausländerbehörden als Problem erkannt hat, bestimmt es in einem zweiten Länderschreiben:

"[...] kann die Ausländerbehörde darüber hinaus auch nicht durch eigene Sachkunde feststellen, ob eine sichere und dauerhafte Rückkehrmöglichkeit besteht, kann eine Beteiligung des BAMF erfolgen, hier insbesondere bei Vortrag zur Zugehörigkeit zu vulnerablen Gruppen (alleinstehende Frauen mit kleinen Kindern, behinderte Menschen), zu medizinischen Gründen (Krankheiten) oder in Bezug auf ein fehlendes Existenzminimum. Hierbei handelt es sich um die Anwendung eines zwischen den Ausländerbehörden und dem BAMF etablierten Verfahrens: in Anlehnung an § 72 Absatz 2 AufenthG richten die Ausländerbehörden Anfragen an das BAMF und erhalten eine Einschätzung des BAMF zum Vorliegen von nationalen Abschiebungsverboten, die der Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 24 AufenthG zugrunde gelegt werden kann.".

Hinsichtlich nicht-ukrainischer Drittstaatsangehöriger, bei denen "begründete Aussicht auf die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels" besteht, soll laut BMI die Ausländerbehörde die Prüfung der sicheren und dauerhaften Rückkehrmöglichkeit zunächst zurückstellen. Fraglich ist, was aus dieser Anweisung folgen soll, wenn ausdrücklich nur ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 24 AufenthG gestellt wurde. Wenn hingegen etwa auch ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Studiums gemäß § 16b AufenthG (siehe dazu sogleich) gestellt wurde, soll dies wohl den Zweck verfolgen, dass dieser vorrangig geprüft wird, um die Ausländerbehörde von den Prüfungsschwierigkeiten hinsichtlich des § 24 AufenthG zu entlasten. Ähnlich unklar ist der Hinweis des BMI, dass wenn betreffende Personen der Ausländerbehörde im Rahmen der Prüfung des § 24 AufenthG Belange vortrügen, welche die Anforderungen des § 13 AsylG erfüllten, diese auf eine Asylantragstellung beim BAMF zu verweisen seien, da das Verfahren zur Feststellung des Anspruchs auf vorübergehenden Schutzes in diesem Fall „zu komplex“ würde. Das würde in der Praxis bedeuten, dass die antragstellenden Personen entgegen ihres ausdrücklichen Willens, einen Schutz nach § 24 AufenthG zu erhalten, in das Asylverfahren gezwungen würden, allein, weil es der Ausländerbehörde an fachlicher Kompetenz zur Prüfung des vorgetragenen Sachverhalts und der Subsumption unter den unbestimmten Rechtsbegriff der „dauerhaften und sicheren Rückkehr“ fehlt.

Hinsichtlich Menkams Herkunftsland Kamerun ist zumindest unklar, ob eine sichere und dauerhafte Rückkehr möglich ist. Dies richtet sich nach der konkreten aktuellen Situation in Kamerun aber insbesondere auch nach Menkams individueller Situation, von der im Sachverhalt nichts bekannt ist. Relevant könnten zum Beispiel eine Unterstützung der politischen Opposition oder seine sexuelle Identität und Orientierung sein.

Sollte Menkam eine sichere und dauerhafte Rückkehr nicht möglich sein, kann er eine Aufenthaltserlaubnis zum vorübergehenden Schutz nach § 24 AufenthG erhalten. Mit dieser könnte er auch ein Studium aufnehmen. Fraglich ist, ob er zur Finanzierung einen Anspruch auf die Gewährung von BAföG hätte.

Seit dem 1.6.2022 haben Personen, die eine Aufenthaltserlaubnis zum vorübergehenden Schutz gemäß § 24 AufenthG besitzen oder eine solche beantragt haben und ihnen eine Fiktionsbescheinigung gemäß § 81 V i.V.m. III AufenthG ausgestellt wurde, einen Anspruch auf BAföG-Leistungen (§ 61 I BAföG), wenn sie die sonstigen allgemeinen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Auch hier ist allerdings Voraussetzung, dass sie bereits erkennungsdienstlich behandelt wurden.

Er dürfte zudem erwerbstätig sein (siehe oben), sodass er sich das Studium gegebenenfalls auch durch einen Nebenjob finanzieren könnte.

Weiterführendes Wissen

Achtung: Die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 24 AufenthG entfaltet zwar gemäß § 19f I Nr. 2 AufenthG eine Sperrwirkung gegenüber einer Reihe von Aufenthaltstiteln zum Zweck der Ausbildung und Erwerbstätigkeit – etwa zum Zweck des Studiums gemäß § 16b AufenthG. Bei Ablehnung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 24 AufenthG oder bei Rücknahme des Antrags soll anschließend die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis etwa zum Zwecke des Studiums aber wieder möglich sein.

II. § 16b AufenthG, Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Studiums

Denkbar ist auch, dass Menkam eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Studiums gemäß § 16b AufenthG beantragt, die für mindestens ein Jahr und für bis zu zwei Jahre erteilt wird (§ 16b II 1 AufenthG).

Gemäß § 16b I 1 AufenthG besteht ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis, wenn die antragstellende Person von einer staatlichen Hochschule oder einer vergleichbaren Bildungseinrichtung zugelassen wurde. Daneben ist zu beachten, dass auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen in § 5 AufenthG, wie etwa die Lebensunterhaltssicherung und die Passpflicht, erfüllt sein müssen. Die Voraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum gemäß § 5 II 1 Nr. 1 AufenthG entfällt aufgrund von § 2 I UkraineAufenthÜV für 90 Tage.

Menkam müsste sich also zunächst auf einen Studienplatz, beispielsweise an der Christian-Albrechts-Universität in Kiel, bewerben und nachweisen können, dass er seinen Lebensunterhalt sichern kann.

Weiterführendes Wissen

In der Praxis dürfte der Nachweis der Lebensunterhaltssicherung, der auch einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz umfasst, eine der größten Hürden darstellen. Für Studierende wird der Bedarf gemäß § 2 III 5 AufenthG anhand der aktuellen BAföG-Sätze (§§ 13, 13a I BAföG) berechnet, sodass grundsätzlich von einem Bedarf von 861 Euro monatlich, oder 10.332 Euro jährlich ausgegangen wird. Wenn nachgewiesen werden kann, dass bestimmte Kosten tatsächlich geringer ausfallen, etwa weil bei einer Nebenerwerbstätigkeit die Krankenversicherung Teil der Sozialabgaben ist, reduziert sich der nachzuweisende Betrag entsprechend (dies gilt etwa auch für eine Unterkunft, die günstiger als die veranschlagten 325 Euro ist). Der Nachweis kann mittels eines sogenannten Sperrkontos, einer unwiderruflichen Bankbürgschaft oder einer Verpflichtungserklärung nach § 68 AufenthG erfolgen.

Mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16b I AufenthG dürfte er gemäß § 16b III 1 AufenthG 120 Tage oder 240 halbe Tage im Jahr arbeiten sowie studentische Nebentätigkeiten ausüben. Zudem müsste er über die für den konkreten Studiengang erforderlichen Sprachkenntnisse verfügen und diese entweder im Rahmen der Zulassung durch die Universität oder bei der Antragsprüfung durch die Ausländerbehörde nachweisen (§ 16b I 4 AufenthG). Falls es sich um einen englischsprachigen Studiengang handelt, wären die erforderlichen Englischkenntnisse nachzuweisen.

Alternativ steht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 16b V AufenthG in einer Reihe von Konstellationen im Ermessen der Ausländerbehörde. Dies ist etwa der Fall, wenn die antragstellende Person zur Teilnahme an einem studienvorbereitenden Sprachkurs zugelassen wurde, ohne dass bereits eine Zulassung der Hochschule zum Zwecke des Studiums vorliegt (§ 16b V 1 Nr. 2 AufenthG), oder wenn die Zusage eines Betriebs für das Absolvieren eines studienvorbereitenden Praktikums vorliegt (§ 16b V 1 Nr. 3 AufenthG). In diesen Fällen berechtigt die Aufenthaltserlaubnis jedoch nur zur Beschäftigung in der Ferienzeit sowie zur Ausübung des besagten Praktikums (§ 16b V 3 AufenthG). Auch hier müssen die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen in § 5 AufenthG erfüllt sein.

Der Besuch eines studienvorbereitenden Sprachkurses oder die Absolvierung eines studienvorbereitenden Praktikums könnten Menkam die Möglichkeit geben, zunächst die für die Zulassung zum Studium erforderlichen (Sprach-)Kenntnisse zu erwerben, und im Anschluss einen Antrag gemäß § 16b I AufenthG zu stellen. Eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Studiums wird für mindestens ein Jahr bis zu zwei Jahren erteilt (§ 16b II 1 AufenthG).

III. Asylantrag

Schließlich ist grundsätzlich auch die Stellung eines „regulären“ Asylantrags gemäß § 13 AsylG möglich. Sinnvoll kann dies dann sein, wenn Aussicht auf die Gewährung internationalen Schutzes (Asyl/Flüchtlingsschutz oder subsidiärer Schutz) besteht, allerdings sind die unterschiedlichen Rechtsfolgen sorgfältig abzuwägen (siehe oben Fall 1). Wird ein Asylantrag als offensichtlich unbegründet abgelehnt, droht eine Titelerteilungssperre für Aufenthaltstitel zu anderen Zwecken gemäß § 10 III AufenthG.

Weiterführende Literatur

• Perspektiven für aus der Ukraine geflohene Drittstaatsangehörige: Voigt, Fragen und Antworten: Perspektiven für nicht-ukrainische Staatsangehörige, die aus der Ukraine geflüchtet sind, 20.4.2022.
• Frings, Sozialleistunden für Geflüchtete aus der Ukraine ab dem 1. Juni 2022, Asylmagazin 2022, 203 ff.

Zusammenfassung: Die wichtigsten Punkte

• Ukrainische Staatsangehörige, ihre Familienmitglieder sowie Drittstaatsangehörige und Staatenlose, die in der Ukraine zuvor internationalen Schutz genossen haben, können in Deutschland einen Aufenthaltstitel zum vorübergehenden Schutz gemäß § 24 I AufenthG erhalten.
• Für sonstige Drittstaatsangehörige, die in der Ukraine zuvor einen befristeten oder unbefristeten Aufenthaltstitel hatten, gilt dies nur, wenn sie nicht sicher und dauerhaft in ihr Herkunftsland zurückkehren können.
• Sobald eine Fiktionsbescheinigung über die Beantragung eines Aufenthaltstitels nach § 24 I AufenthG ausgestellt wurde und eine erkennungsdienstliche Behandlung stattgefunden hat, können die Antragstellenden Sozialleistungen nach dem SGB II beziehungsweise SGB XII erhalten (und fallen nicht mehr unter das AsylbLG) und; spätestens mit Erteilung des Titels nach § 24 AufenthG dürfen sie jede Erwerbstätigkeit ausüben.
• Insbesondere für nicht-ukrainische Drittstaatsangehörige ist in jedem Einzelfall gründlich zu prüfen, welche aufenthaltsrechtlichen Möglichkeiten am Erfolgversprechendsten sind (humanitärer Aufenthaltstitel, Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Ausbildung oder Erwerbstätigkeit etc.).